正犯与犯罪事实支配理论

  发布时间:2016-03-24 18:30:25 点击数:
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【法宝引证码】CLI.A.1177495

正犯与犯罪事实支配理论

【作者】       克劳斯,罗克辛,劳东燕    【分类】       犯罪学

【期刊年份】       2009   【期号】       2

【页码】       1           

 

【内容】

 

  一、正犯与共犯的界分基础

  (一)正犯作为行为实施过程中的核心人物

  在为正犯所具有的表现形式寻找一种与共犯(Teilnahme{1}相区别的一般标志时,人们必定说,正犯是在实现符合构成要件的行为实施过程中的核心人物(第25条)。共犯是一种通过唆使而引发正犯的构成要件行为(第26条:教唆犯)或通过帮助为正犯的构成要件行为提供帮助(第27条:帮助犯)的边缘角色。人们能够从立法中推断,正犯的“实施”(第25条)行为与单纯的教唆(第26条)与帮助行为(第27条)被予以区分,并且共犯的两种形式依赖于故意正犯的存在且倚靠后者。

  立法者区分了正犯的三种形式:直接正犯(第25条第1款:“亲自实施刑事行为者……”)、间接正犯(第25条第1款:通过他人实施刑事行为者……)与共同正犯(第25条第2项:多人伙同实施构成要件行为)。但正犯的三种表现形式只是对实施过程之核心人物的不同描述。某人是否亲手偷窃(亲自),或者他是否持枪逼迫他人偷窃(通过他人),或者他是否在其间与其他同伙共同合作(伙同),他始终是行为实施过程中的核心人物,其中,最后提到的情形下的共同正犯可能有多人处于事件的中心位置。

  核心人物的准则当然不是能够从中演绎出具体界限的概念。确切地说,其间涉及一种评价性的区分标准,它借助于真实的、既有的犯罪举止才能逐步地展开与具体化。这将在下文予以论述。其中要指出的是,并非在所有的构成要件都会以同样的方式确定核心人物。

  在大多数犯罪中,根据由我最早详细论述而如今已占据主流的学说——“犯罪事实支配”(Tatherrschaft{2}对正犯而言是决定性的角度:犯罪过程中的核心人物是支配导致犯罪实现的事件的人,而共犯对这一事件虽然同样有影响,但他的实施并不是决定性的。在此我说的是“支配犯”。在一般犯罪(如杀人、伤害、损害财物、盗窃等)中,核心人物也就是正犯始终是独立支配或与他人共同支配构成要件行为的人。

  但也存在如下的犯罪,即在这样的犯罪中,只有那些违反特定的并非每个人都要履行的义务的人,才能处于实现构成要件的中心位置。此类犯罪我称之为“义务犯”。比如,在背信罪的构成要件中,构成要件的行为就不像在支配犯(Herrschaftsdelikte)的情形中那样,也即并非通过特定的外在行为方式而是通过违反财产照管义务表现自身。在此类情形中,正犯(等于犯罪过程中的核心人物)是通过违背其构成要件特别规定的特定义务而侵害的结果,而任何没有相应义务(比如,对被害人没有财产照管义务)的人总是只能成立共犯,不受其外在行为的影响。

  正犯的第三种形式是亲手犯,在亲手犯中,只有亲手实现构成要件的人才能被视为犯罪实施过程中的核心人物。比如在麻醉行为(第323a条)中,只有置身于麻醉状态中的人才能够成立正犯。在其向被害人隐瞒其所提供的饮品具有使人麻醉的特点时,将他人置于麻醉状态的人完全能够控制事件的发生。但他不能由此变成正犯,以致在亲手犯中不可能存在间接正犯与并非亲自实施行为的共同正犯。

  与支配犯、义务犯与亲手犯的三分法相应的正犯学说(Taterlehre)会在以下三段内容中进行论述(C,边码38以下;D,边码267.以下;E,边码288以下)。与此相对,在判例与学说中,义务犯与亲手犯虽然部分得到承认,但只是被附带处理。争议的关键在于,是否应该根据犯罪事实支配说或者根据所谓的主观理论来界分正犯与共犯。主观理论曾经主导了帝国法院的判例,甚至到今天它在司法界还发挥着作用。这是首先要论述的内容。

  (二)混合状态中的犯罪事实支配说与主观理论

  关于对正犯与共犯的界分,今天实际上只有两种观点:在文献中完全占据主流地位的犯罪事实支配说与主观主义的共犯理论。在20世纪的后30年中,犯罪事实支配说才从零散的论文中得以形成并日益得以贯彻。正如之前所提及的那样,犯罪事实支配说将支配构成要件行为——也即在实现构成要件中发挥决定性作用——的众多参与者视为正犯。与此相反,主观理论则认为“正犯意思”(animus auctoris)是正犯的特征,而“从犯意思”(animus socii)是共犯的特征,该理论在学术上总是存在争议,但在1871年后经常为判例所赞同。至于如何理解“意思指向”,随时间流逝自然已经发生了很大变化。晚近的判例将犯罪事实支配说要素掺入主犯意思的概念之中,结果我们能断言,意义重大的对立立场之间的靠近已经出现了。这要求有进一步的阐释,因为当代的讨论立场只有在学术史发展的背景下才能加以理解,从而能构建自身的解决方案。

  (三)源初形态的主观理论

  首先,意思理论(Dolustheorie)与利益理论尤其关注“正犯意思”的确定,对于主观理论而言,正犯意思是决定性的界分因素。根据意思理论,正犯具有独立的意思,而共犯的意思是不独立的。在这种意义上,建立之初对帝国法院判例施加过重要影响的帝国法院成员v. Buri曾经教导道主谋与帮助犯的区别可能仅在主谋意思的独立与帮助意思的非独立处才能发现。如果主谋想要结果,帮助犯才对结果存在意欲;如果主谋不想要结果出现,则帮助犯对结果也不会有意欲。结果是否应该出现的决定,必定听凭主谋做主。”相应的,对之后的判例属于奠基性的那件帝国法院判例(《帝国法院刑事判例集》第3卷,第181页以下,第182页以下)也声称帮助犯只允许有依赖于正犯意思的意思。他将自身意思这样置于正犯的意思之下,即在是否应该完成构成要件行为的问题上听任后者决定。与帮助犯的依赖性意思不同,共同正犯并不认同一种支配自身的意思。”

  以另一种方式,利益理论认为,正犯意思通过对构成要件行为具有切身利益而得以确认,与此相反,共犯意思则缺乏这样的利益。帝国法院在引起关注的“浴盆案”(《帝国法院刑事判例集》,7485)中这样阐述某人把构成要件行为当作自身的意思体现,主要(即使不是排他地)根据其对结果的利益关系程度。”因为确定“听任”与“利益关系程度”的内心过程,事后是难以查明的,所以,某人是否将构成要件行为当作“自己的”还是当作“他人的”行为,这个问题在判例中经常根据预设的刑罚必要程度与危险程度来判断,并且只是在形式上使用了主观理论的外衣。

  在眼前的讨论中,源初的主观理论因素以两种方式存在着。意思理论能够以作为犯罪事实支配说之先导的“意思指向”准则加以考察。除非人们能认同这种意见,即教唆者与帮助犯(必须)将自身置于正犯的意思之下,(必须)听任正犯实施构成要件行为,因为正犯是决定实行并由此对犯罪具有支配的人。在这样的理解中,意思理论属于犯罪事实支配说的一种主观变异形式,因为它不是直接始自客观的力量关系,而是源于对参与犯意思的影响(并由此而间接地始自于前者)。另一方面,对于利益理论而言,并不存在通向犯罪事实支配说的途径。但是它仍然具有意义,因为当代的判例仍然将自身利益视为确定正犯的一种实质性根据(在其他根据之外)。

  除此之外,作为理论概念的早期主观主义理论在今天已不再是正犯学说的适当基础。它的根基是19世纪自然主义的实证理论,即使在人文科学中,这种自然主义的实证理论也认为,必须像因果关系一样求助于“自然法”,同时,这种理论忽略了客观现象世界为自然科学所无法解释的其他区别。因为正犯行为、教唆行为与帮助行为对于结果而言都同样具有因果关系,并且在此点上也不存在区别,所以需要在行为的主观面上寻找区别的界限。一种在方法论上过时的立场在其中就显示出来:法律上的界分须根据司法性的刑事政策观念来进行,不允许借助出自其他存在领域的法外范畴(参见罗克辛,《德国刑法总论》第1卷,第3版,第7节,边码404550以下)。错误的原则(Ansatz)导致理论也走入歧途。因为在古典体系构建时代(主观理论也正好在此期间萌芽),人们把所有的心理因素都放在责任之中(参见罗克辛,《德国刑法总论》第1卷,第3版,第7节,边码1318),判例显而易见是将“正犯意思”放在与责任相关的刑罚必要性权衡中加以处理,它使得正犯的确定几乎完全成为司法裁量问题(参见边码19),并使今天已经确证的知识,即正犯与共犯属于不法的表现形式,几乎被遗忘了。

  (四)现今判例中的“规范的综合理论”

  德国最高法院的判例越来越偏离于严格字面意义上的主观理论,并在对实践中极为重要的共同正犯与帮助犯的界分中转向“规范的综合理论”,这一理论不再将正犯意思理解为心理性的诊断结果,而是基于对各种因素的综合认为它是有价值的。第五审判委员会(联邦最高法院司法评论文章,1955年,第304页以下)的判决已经构成这种发展的起点,该判决宣称,正犯意思“不是裁判者能够约束性地确定的内在事实。确切地说,这涉及一种价值性的评判。对于这种评判而言,一个重要的依据是,参与犯在多大程度上共同支配事件的流程,以致构成要件行为的过程与结果决定性地取决于其意思。”这段话在此后的司法中得以具体化,并且在期间已被改造成固定的判例。此后,是否某人具有正犯意思这个问题,必须根据需要考虑的所有情状来判断。对于这种评估而言,主要根据“在于构成要件行为之结果与自身利益的关系程度,在于参与行为的范围,在于犯罪事实支配或者至少是导致犯罪事实支配的意思,以致构成要件行为的实施与结局决定性地取决于被告人的意思”(联邦最高法院,《刑事辩护人》,1981年,第275页以下)。

  联邦最高法院的这种新路线是在源初的主观理论与犯罪事实支配说之间持中间立场。它保留主观理论中正犯意思的术语与自身利益,将之视为重要的界分角度,它还特别提及正犯支配意思,让意思理论透射进来。但它同样吸收犯罪事实支配作为评价准则,此外所提及的“行为参与范围”因素与“导致犯罪事实支配的意思”因素因而可能只意味着对犯罪事实支配本身的提示。在直接正犯与间接正犯的情形中,对于犯罪事实支配说的依赖表现得更强烈。

  主观理论在今天被当作“规范的综合理论”,但这种综合理论不再放逐针对源初形式的主观理论所提出的根本异议。因为它遵循的主要是客观形式的评价准则;并且,其内在的心理“根据”(犯罪事实支配意思、利益),也按照现代的理解被置于主观的构成要件之下,由此而避免与责任考量因素与量刑因素相混同。

  然而,它的致命弱点在于,据以确定正犯的评价准则既不是结局性的,也没有带来等级结果(Rangfolge),而只是隶属于一种指导性的原则。为什么这些因素这么重要,人们应该如何衡量它们,这都是不清楚的。由此而在界分上形成相当程度的不确定,在某人有强烈的自我利益但没有犯罪事实支配或者有犯罪事实支配但没有特别的自我利益时,这种不确定尤其表现得明显。法官给何者以优先地位并没有定论,以致根据规范综合理论对相反结果所作的解释,同样可信或者有一些可信。

  由此我们得出结论,作为“主要根据”的利益准则对于界分正犯与共犯而言是完全不妥当的。它首先与立法原文相违背,立法指的是“实施”(亲自、通过他人、伙同)构成要件行为(第25条)。应该如何根据主观利益来确定客观要素,这一点是不清楚的。客观要素也缺乏界分的特质。因为,通常情况下只有在人们有利益时,才会参与犯罪(无论是作为教唆犯还是帮助犯)。但原则上,适合于所有参与犯的东西,对于其区分并没有用处,并且必定导致正犯在相当程度上的扩张。最后,许多构成要件明确包含了为第三者利益而实施行为的情形,反之,单个行为人并不能基于其为第三者利益实施行为而不成立正犯,从而要求免除刑罚。这种情况与将自我利益用作正犯准则的做法也是相矛盾的。

  (五)一般犯罪中作为正犯唯一要素的犯罪事实支配

  正确的做法是,人们必须通过犯罪事实支配——并且只是通过犯罪事实支配——来确定常规情形中的正犯。在实现犯罪中作为关键人物或核心人物对事件施加决定性影响的人,拥有犯罪事实支配,并且是正犯。正犯的定义并不存在于这种说明中,正如前面所论述的那样,它只是一个指导性的标准,必须借助不同的事实形态加以具体化。对此,立法者已经通过区分正犯的三种形式走了第一步,这三种形式分别是直接正犯(旧法第25条第1项:亲自实施刑事行为者)、间接正犯(旧法第25条第1款:通过他人实施刑事行为者)与共同正犯(第25条第2款:多人伙同实施构成要件行为)。

  正犯形式的三分法与犯罪控制的三种类型相对应。首先,人们可以通过亲手(更准确地说是亲身)实施并由此借助其行为置身于事件的中心,从而支配犯罪。这就是作为直接正犯标志的行为支配(Handlungsherrschaft)。第二,人们能通过胁迫或欺诈支配实施者而控制事件,其在实现构成要件中不必在场,也不必共同参与。这就是赋予间接正犯以特殊标记的意志支配(Willensherrschaft)。第三,人们支配构成要件实现的第三种方式是,通过与他人分工合作而对构成要件行为之完成发挥重要功能。这就是表征共同正犯实质的功能性犯罪事实支配(funktionelle Tatherrschaft)。正犯的这三种基本形式要求对判例与文献之间的争论中必定会凸显的不同点加以注意,这种争论将会在厘清其基本方面之后出现。

  从教义理论来看,犯罪事实支配说从实质意义上的构成要件之实现来理解正犯。大约在20世纪30年代,所谓形式的客观理论在文献中尚占据主流,它试图只将亲手实现构成要件的情形(也就是如今所谓的直接正犯)当作正犯。虽然这种形式的亲手性准则完全根据构成要件来定位正犯概念,也包含了正犯的一种类型,但是正如第25条的条文字面所显示的那样,其范围太过狭窄而无法与立法相一致。经其他方式控制构成要件实现的人,在实质意义上同样满足构成要件。根据其在行为过程中的角色,持枪逼迫他人伪造文书的人就是伪造者,并由此而成为(间接)正犯,即使他没有落笔。撞坏被害人汽车并使车停下的人,伙同他人(作为共同正犯)实施了杀人,即使是后者根据事先约定而直接给予致命的一击。

  自然,在刑法学历史上,犯罪事实支配说是对主观理论的进一步发展,正如主观理论之于客观是进一步发展一样,故而,它完全是对早先极端分歧的观点的统合,它的广泛的贯彻也要归功于这种对对立事物的调和。1933年,人们在的著作中发现了其最早的表述形式,在那里,Lobe写道:“对于正犯而言,关键问题不仅是存在将实施构成要件行为当作自身意思的意志内容,而且也在于必须进一步去追求意志的实现,即在意志支配之下使意志得以实现,而这种意志支配并且引导了有助于其实现的实施……在共犯的情形中,目的在于引发结果的实施行为则欠缺这种支配……”此处,意思理论与犯罪事实支配说的混淆已经被指出,意思理论以借助其客观部分而得以充实。

Lobe的论述并没有引起反响,Welzel则在1939年提出“目的导向的犯罪事实支配”概念,并通过将正犯学说与当时成为理论研讨焦点的目的主义论战相联系,而对犯罪事实支配说的接受做出了重要的贡献。在其论文中,这样说:“不是模糊的正犯意思,而是实际的目的导向的犯罪事实支配构成犯罪事实支配的主要准则。”“其中,那些有目的地实现其意思决定的人即具备犯罪事实支配。”借助目的性准则,人们自然能够也仅仅能够解释,在过失(即并非目的导向的)行为中不存在犯罪事实支配,由此也就不可能区分正犯与共犯;而在故意犯罪中,由于正犯、教唆犯与帮助犯都同样在目的导向下行事,因而借助这些要素也便不可能对之进行区分。但无论如何,也是从主观面推出其理论的。

  在战后初期,才从客观的角度出发,试图比LobeWelzel更具体地确定犯罪事实支配概念。他将犯罪事实支配之概念用作“对该当构成要件行为进行‘松散’解释的标准”,正如在本书(指罗克辛:《德国刑法总论》一书,以下同。——编者注)中所呈现的那样。Gallas也在我自己关于《正犯与犯罪控制》的著作中受到感谢,该著作首次试图全面完善犯罪事实支配概念,并以专著的形式确立其可适用性的边界。如今,几乎所有相关的著述都同意犯罪事实支配说。{3}

  (六)其他的界分理论

1.文献中的主观理论

  除义务犯与亲手犯之外,在故意犯罪中对正犯与共犯的区分还能够依据犯罪事实支配标准。这与最为主流的意见(尽管存在某些引起争论的个案)相符合。在教科书文献中,还被认为是主观理论的代言人的,还有Baumann/Weber。但在他们声称“考虑到所有条件对于结果的造成具有同等的价值,只有主观面的界分才有指望成功”时,很显然,他们仍受制于如今已经过时的因果观念。在其宣称“这并不涉及意图促使他人实施犯罪行为的人,也不涉及由于意外事件而使对犯罪的支配落到己身的人,他们不会被视为正犯。不应把责任归咎于本来没有责任的人”之时,这是一种不正确的看法。因为,首先,不违反其意思的犯罪事实支配才会悄悄地落到一个人身上,人们只有通过积极的行动才拥有并实施犯罪事实支配。其次,在正犯中,它主要与必须置于构成要件之下的行为相关,而并不涉及责任问题。

2.整体理论

  “整体理论”由Schmidh?user所代表。在这种理论中,对于界分正犯与共犯而言,单个要素独自从来不起决定作用,而只有在整体关系的内部每一单个要素才起着决定性作用。{4}他以并未穷尽的列举方式指出16个这样的“要素”,如在犯罪现场出现、投入的力量、利益、犯罪计划等等,他认为,在确定正犯时,这样或那样的要素可能起到决定作用。这就把区分正犯与共犯的事务进一步交给法官自由裁量,因为参照一种没有指导标准的总体观察法显得有些不理智,并与罪刑法定的基本原则相违背。这种学说因而基本没能赢取支持者。之后,Schmidh?user试图把犯罪控制只理解为由其代表的整体区分方法的“别名”,但这种努力因两个概念之间存在的根本区别而失败。因为借助于对行为支配、意志支配与功能之犯罪事实支配的区分,犯罪事实支配具有非常清晰、导致准确结果的结构,而这种结构正是整体理论所欠缺的。

3.根据行为规范的紧迫性进行区分

  一种全新形式的概念最终已由提出。他不是根据对造成结果的行为事件的支配与不支配来区分正犯、教唆犯与帮助犯,而是根据遭到违反的不同的“行为规范”。行为规范具有不同的“紧迫性”,对共犯的行为规范在紧迫性上比对正犯的行为规范要低,因为施加于正犯的避免法益侵害的义务,为法益客体构建起一堵“保护墙”。正如对教唆犯的处刑与正犯相同所表明的,像正犯的行为规范一样,教唆犯的行为规范具备同等的紧迫性。然而,这取决于教唆犯是否削弱了正犯的法信赖的积极性,并由此“打穿”了法益面前所建立的保护墙。

  这种观点的实际作用部分地接近于犯罪事实支配说的作用,它在各自的相互关系中才能加以处理。反对这种观点的根本异议在于,人们不允许将构成要件与参与犯的形式减缩为对行为规范的违反,特别是行为无价值,结果与正犯行为、共犯行为属于不可分的。行为之间的区别“参与犯的形式”只在如下范围内影响,即这种区别对符合构成要件的结果发挥作用。对于行为而言,犯罪事实支配原则比一种脱离结果的飘忽不定的“行为规范说”更显得合理。让行为规范的不同紧迫程度承担对正犯与共犯的区分任务,这种想法看来也没有合理性。撇开由刑罚威慑推导出正犯与教唆犯在紧迫性程度上没有差别这个问题不谈,规范只能禁止什么或命令什么,其间并没有塑造任何东西。规范的指令只有适用与否的问题,并不存在紧迫性的层次。每种规范违反的刑罚必要性是不同的,由此(不是由规范性的偏离程度)而表征了不同的刑度。

4.其他新式理论

  最近十年的理论文献已经提供了更多的其他论述,这些论述在其理论根据上偏离犯罪事实支配说,但是在实际结果上与犯罪事实支配说大多相接近。以下提及的情况均属如此。在理想主义的哲学基础上,价试图从“自主主体之间行为相互关系的特殊性”来区分正犯与共犯建立的努力就是这样;Freund依据形式的客观理论,尽力将正犯理解为“每种特定的符合构成要件的行为”;Heinrichs{5}则将正犯认定为“决定的承担者”。因为这些观点就其结果而言,实质上只是在正犯的个别表现形式上偏离于犯罪事实支配说(对K?hler来说是在间接正犯的情况下,对Freund来说,则是在共同正犯的场合中),所以,随后出现的争端是,这些偏离在何处变得相关。即使与犯罪事实支配说相近但准确地讲与之并不完全一致的理论,力图借助“自治”原则(M.-K. Meyer Renyikowski)或者“自己负责”(Schumann)原则来界定间接正犯,这样的尝试也只是在正犯形式的框架内才展开。

  二、支配犯(Herrschaftsdelikte

  (一)作为行为支配的直接正犯

  正犯首先是——或者一人或者在多人的参与下——通过自己的身体(原则上是亲手)活动而满足整个构成要件的人。人们不可能比亲自实施更好地进行犯罪事实支配。在直接正犯中,实施者通过采取与符合构成要件的行为而获得控制,我因此称之为“行为支配”。此处涉及的是正犯中最引人注目的类型,因为正犯的这种形式最明显地与将正犯界定为实现构成要件的理解方式相符合。在亲手实现构成要件的情况中,对正犯的看法为立法的原文所确认,立法这样宣称,“亲自实施……”构成要件行为的人是正犯。

  很长时间内,正犯在此种情形中的明显特征对判例而言绝非理所当然,迄至今日它也并没有被无例外地认可。在人们从主观理论的立足点出发将利益准则推向前台,并且将为他人利益而行事之情形中的意思隶属尽量地视为既定时,人们必定得出结论,单独实施构成要件行为的人只是帮助犯,在其为他人的利益行事且其行为依赖于他人意愿的时候。经常被引证的“浴盆案”(帝国法院刑事判决,7484)的情况正是这样,该案中,婴儿母亲的姐姐基于婴儿母亲的催促并为后者利益计而亲手将新生儿溺死于浴盆之中。帝国法院认为婴儿母亲的姐姐不能够作为正犯判处,并且根据“是否她将杀人行为当作自己的行为,或者她只是对她妹妹(也就是婴儿的母亲)的行为表示支持。”在不涉及自身利益而只具有帮助意思的情况中,单独且亲手实施的杀人行为只应该作为成立帮助犯的根据。

  起初,最高法院偶尔会遵循这个判例。尽管如此,第五审判委员会已经开始明显与之偏离,并决定大大偏向犯罪事实支配说(《联邦最高法院刑事判例集》第8卷,第393页):“亲手杀死他人的人从根本上而言就是正犯,即使他受另一人的影响而这人也在场,并且是为后者的利益计方实施行为(与帝国法院刑事判决相反,第74卷,第84页)。”但是著名的“Stsschnskij案”(《联邦最高法院刑事判例集》第18卷,第87页)引出了一次突变,它使得随后的判例进一步回归至主观理论。一名苏联的情报人员,接受情报机关的任务,用毒枪亲手将两名流亡在德国的政治家杀害,但他后来逃离苏联的势力范围,向德国警方自首。联邦最高法院认为他仅成立杀人罪的帮助犯。与此相关,在针对纳粹暴行而提起的刑事程序中,那些受上级指令而杀害他人的被告人,大多只是作为帮助犯而被判处,其理由便是他们是为别人利益而行事,受别人的意思控制。除了这样的“政治性”案件,到新“总则”生效为止,为数不少的案件也是根据极端主观理论而被决定。在1974年,联邦最高法院将一名用刀刺人者以纯粹的帮助犯判处:“亲自实现所有构成要件要素的人,可能被视为是纯粹的帮助犯,如果他只有支持他人犯罪的意思……为不成为他人眼中的懦夫而刺杀死者,意味着……他受他人意思的控制。”

  这在当时的司法中就讲不通,自从《刑法》第25条第1款生效后,它又明显违背立法原文。因为亲手完成构成要件行为的人,已经“亲自”实施了罪行,即使在此过程中其是为他人的利益而行事;“亲自”意味着“本人”,而不是“为自己利益”。与《刑法》第25条第1款原文相对应的立法材料也声称,谁——比如说——亲自杀死他人,谁便“总是正犯,不可能因为欠缺正犯意思而成为共犯,正如判例有时认同的那样”。由于立法的变更,作为直接正犯评价准则的行为支配在判例中也日益被接受。斯图加特的州高级法院已经明确宣布:“亲自实现构成要件的主客观要素的人,不是帮助犯而是正犯”联邦最高法院总是显得较为克制,它强调,迄今为止它并不赞同这种严格立场;在具体的个案中不需要争论,“是否它是正确的”,或者是否“在极端例外的案件中”可能会偏离正犯之根本原则(即亲手实施构成要件行为)。在实务中,这样的“极端例外”迄今还没有出现。在引起轰动的“猫王案”(Katzenk?nigs-Fall)中(《联邦最高法院刑事判例集》第35卷,第347页;进一步参见边码76以下),在实施者的归责能力明显降低、产生禁止性错误或者为他人利益在指令下行事的情况下,联邦最高法院都没有质疑实施者的正犯身份。对多个正犯共同亲手完成构成要件的情况,《联邦最高法院刑事判例集》(第38卷,第315页)也肯定在通常情况下能成立正犯:对违法、有责地亲自实现所有构成要件要素的共同正犯而言,单一正犯的“无人可依原则”(dem Grundsatz nach nichts anderes)也同样适用。“根据《刑法典》第25条第1款的含义,它(共同正犯)也是直接正犯”。对于“极端例外的案件”是否能适用其他理论,此处并没有定论。

  不过,人们必须从以下事实出发,即亲手完成构成要件总是导致正犯的成立,“极端例外的案件”也并不能改变什么。反对观点认为立法并没有排除这样的可能性,它以特别排除新总则适用的意见为基础。尽管如此,在有一点上认识是一致的,即根据新的立法,在浴盆案与Staschynskij案件类型的事实情形中,人们必须接受正犯的成立。有些人指出,比如执行者根据指示而实施枪杀命令时,就要考虑成立纯粹的帮助犯。但立法原文与第25条第1款的理性(die Ratio des §25 I)都不允许推出这样的结论。因为执行者“亲自”实施了杀人行为,并且支配了杀人的过程,其行为也合乎构成要件。执行者所承受的压力可以在量刑中予以考虑:这些与责任程度相关的因素对正犯成立问题没有影响。

  即使是某人受强制(第35条)或者处于免责的禁止性错误(第17条)之中而实施构成要件行为的情况,也与其对合乎构成要件事件的支配与成立正犯无关。他是一名具有免责事由的正犯,但仍属于正犯的范畴。对实施者进行强制或者使其产生禁止性错误的幕后者由此而进入间接正犯的角色,当然也是很可能的,但并不会因此而推翻直接实施者对行为的支配。

  所以,并没有亲手实现所有构成要件而实现只是其中的要素之一的人,还不是直接正犯。因为实施其中之一的行为并不属于直接支配整个事件而实现构成要件的情况。但在抢劫(第249条)中没有使用暴力而只是拿走财物的人,是盗窃罪(第242条)的直接正犯,不是抢劫罪的直接正犯。不过,如果另一人根据事先的约定而使用暴力,则成立共同正犯,这样最终必定同样会作为抢劫罪的正犯而加以判处。

  (二)作为意志支配的间接正犯

  通过利用他人[构成要件行为中介者(Tatmittler]并以将其工具化(用作“工具”)而间接(作为“幕后者”)支配事件过程的方式,让他人为自己的目标出力,人们也能实现不法之构成要件。这种“通过他人”而实施构成要件行为的情形,人们称之为间接正犯。它出现在“意志支配”{6}类的案件中。原则上,促使构成要件行为发生的人或者对事件发生有作用但并没有直接参与不法构成要件之实现的人,只成立教唆犯或帮助犯。要求他人实施某一构成要件行为或者为其提供建议或工具的人,并没有支配构成要件之实现,因为有关实行的重要决定取决于间接正犯,他单独对犯罪进行支配。确切地说,在支配型犯罪的情形下,间接正犯只在三种理想的典型案件中予以考虑。第一,人们可以通过强制直接实施者去实现构成要件,从而作为幕后者支配构成要件行为(基于胁迫的意志支配)。第二,通过欺骗实施者并由此使之成为其犯罪计划的无意的执行者,人们能由此而引导事件的发展(基于错误的意志支配)。第三,通过利用执行机器,这种执行机器作为有组织的国家机器中的下属往往可任意更换,由此而不再依赖个体正犯的实行意愿,人们能够决定性地操纵事件的发展(基于组织性国家机器的意志支配)。除了这三种基本的支配形式之外,其他支配形式是无法想象的。在利用无责任能力者、减轻责任能力者与被特别对待的未成年人的情形中,间接正犯在结构上属于胁迫型意志支配与错误型意志支配的结合。

1.基于胁迫的意志支配

  以强制为基础的意志支配中,相对最单纯的情形便是胁迫行为(第35条)。当A 通过威胁杀死BB的家人而迫使B实施犯罪行为或侵袭行为,根据第224条第1款第3项,A将作为间接正犯而被判处刑罚。他已经“通过他人”实施了不法的构成要件行为(旧法第25条第1款第2项)。虽然是B支配了实施过程,B因此是直接正犯(尽管被免责)。但因为A控制了 B,所以他也就间接地支配了行为的实施过程。这里,我们看到的是“(被免责的)正犯背后的正犯”的情形。正如众所认同的那样,直接实施者的正犯性绝对没有排斥幕后者的间接正犯性。相反,在胁迫的情形中,幕后者的意志支配恰恰以实施者的行为支配为前提条件。

  争论点在于,由幕后者所施加的压力必须达到多大的程度才能成立间接正犯。很显然,并不是任何压力都能满足条件,因为教唆犯也对于实行犯施加了刺激性的影响,但他并不因而构成正犯。主流意见是遵照由我提出的“负责原则”(Verantwortungsprinzip)。{7}据此,只要其符合第35条的前提条件,也就是使实施者免于负刑事上的责任,由幕后者所施加的压力即具有成立支配的影响,并导致间接正犯的成立。这一想法的根据是,将构成要件之实现归责于幕后者与第35条中所表明的立法者的评价相符合,只要实施者是基于所施加的压力而无需负责。由此可见,这种区分与经验事实即心理压力的强度相联系,但它根据第35条所确立的规则对分界线进行规范性地划定。因为强制的程度无法进行准确的衡量,所以像所有法律概念(除了数学上清晰的尺度与数字之外)一样,可在目的论的边界范围内加以确定正犯。

  在相关的著述中,少数派意见试图在胁迫情形中,不依据实施者的责任而是根据具体案件的事实来界分间接正犯与教唆犯。Schroeder就想在“责任阻却事由的界限范围”内接受间接正犯。也肯定在“对可罚的构成要件行为中介者实施心理支配”的情况下幕后者成立间接正犯,比如,某人通过威吓要离开,而指使一名对他言听计从的妇女杀害丈夫。想暂时以“工具原则”替代“负责原则”{8},据此,当处于胁迫压力下的直接正犯基于第35条第2款的例外条款而无罪时,也可能成立间接正犯。

  然而,在对间接正犯与教唆犯进行区分时,必须拒绝这种个案导向的做法。因为这导致法的不稳定,并且导致刑法中不再被认为正当的法官决定论。“边界范围”开始于何处,什么时候对于能自我负责的行为者施加的影响变成“心理性支配”,人们在何时能够判定他是作为“工具”而存在,这些问题都无法从对具体案件的考虑中获得答案,而只有根据指导性的标准才能确定。然而,在人们并不承认立法事先昭示的对实施者的入罪或出罪属于具有约束力的法律准绳时,就欠缺这样的指导性标准了。除此之外,还必须考虑的是,立法对直接实行犯责任的规定反作用于心理事实:比起那些知道不被免除刑事责任的人,知道为立法者所恕免的人更容易屈从于施于其身的压力。

  在幕后者不是通过威吓而是通过创造符合第35条的外在状况,从而导致对直接实行犯免责的紧急状态产生时,也成立间接正犯。A通过使B处于危险状态中,并且正如A所预见的那样,B只有杀死C才能将自己从危险状态中救出,如果A因此而故意造成C的死亡,则A成立杀人罪的间接正犯。因为A正是这种状况的支配者,他只是将B当作刑法上无法负责的工具而加以利用。当然,实践中这样的案件很少。

  在幕后者并没有创造免责性状况,而是发现了这种状况只是为其目的而加以利用时,问题就不一样了。只有在两种情况下才成立间接正犯。第一种情况是某人将拯救与实施犯罪行为的条件相联系:A是唯一能够将遇难的B开车送到医院的人,他提供拯救帮助的条件是,B事先在一份伪造的文件上签名。这是以间接正犯形式的伪造文书罪(第267条)。因为,以不给予救助相威胁的胁迫性效果与通过积极的行为威胁杀人或者伤害完全相等同。第二种情况是,在幕后者以牺牲无辜者为代价才能拯救身处紧急状态者时,他必须作为间接正犯而受到处罚:A为被埋没且濒临死亡的登山者B提供炸药,用炸药他就能强行疏通那条路;AB都知道强行炸开必定导致其他登山者死亡,反之则这些人将获得拯救。此处B将被免责,但是A在自身没有危难时利用他人对死亡的恐惧去杀死未介入者,由此而操纵了事件的流程,因而成立间接正犯。

  与此相反,某人没有创造也不能改变紧急状况,而是作为第三人参与他人免责的紧急避险行为,仅成立共犯。在某人要求身处危难者以牺牲他人生命为代价而获得拯救,或者当他通过劝身处危难者放弃顾虑而加强后者牺牲他人的决心时,情况也是如此。这种参与行为只能作为教唆犯或者帮助犯加以惩罚,即使在主行为属于无责任的情况下也可能这样(第26条、第27条、第29条)。因为在人们没有创造实现构成要件的实施者所身处的心理压力时,其就没有支配构成要件行为。对只施加心理影响的人不应加以惩罚,如果他只限于向身处紧急状态者指明:在其通过实施违法构成要件行为而使自身摆脱这种状况时,身处紧急状态者无需负刑事责任。

  相应的,前述提出的规则也适用于自伤的胁迫。强迫某人以其身体做有损健康的实验或强迫其自杀的人,会因伤害罪或杀人罪而作为间接正犯受到刑罚处罚,如果他行事符合第35条所规定的前提条件,也就是以某种“对生命、肢体或自由的危险”相威胁。比如,在仅仅声称要揭开丑闻时,敦促他人实施自伤行为的人不是因伤害罪或者谋杀罪而被判刑,而是仅以胁迫罪(第240条)追究刑事责任,如果有必要的话。在这些情形中,第35条的应用因此只是“相应的”,因为自伤的行为并不是第35条意义上的该当构成要件的、违法的行为,所以也就不需要该规定中所涉及的免责事由。是故,一种相对的适用得以揭示,因为与实施犯罪相比,存在一种相似的高度顾虑(在重伤害的场合,这种顾虑甚至更高)反对自伤行为,而且为什么某人对他人的自伤行为——以其心理健康为前提——不应再负责的原因也没能正确地加以认识,而与此同时,对处于同样胁迫压力下而实施的犯罪,他必须全部承担刑事责任。只要敦促者的行为需要判处刑罚,就能通过基于胁迫的判决而得到充分的考虑。

  判例还没有从根本上处理这个问题,但大多数判例是从此处所赞同的观点出发的。对于杀人罪正犯和无需判处刑罚的自杀共犯的界分,《联邦最高法院刑事判例集》(第32卷,第40页)明确参照第35条的规定。{9}英国占领区最高法院刑事判决(《英国占领区最高法院刑事判例集》第2卷,第7页以下)在一起案件中正确地肯定成立伤害罪,在这起案件中,以第35条所规定的手段,集中营的囚犯被迫长达数个小时地呆在冰冷的水中。对那起父母殴打其女迫使后者试图自杀案件,Hofeld{10}也以杀人未遂加以判处。陆军元帅Rommel案则可以被视为杀人既遂,被希特勒怀疑卷入1944720日的政治性暗杀活动,在受处决相威胁的情况下,被迫自杀。

  一种流行的观点提出,与强制他人实施犯罪的情形相比,强制他人自伤的情形中间接正犯成立的要求明显较低。只有在以下情况下,人们才承认自伤者自己承担责任,即由他人实施伤害时自伤者在存在真实承诺的条件下实施行为,或者尽管存在胁迫但根据第216条的规定自杀是“明显且出自真心”地进行时。这在结果上导致,第三人的任何“有影响的威吓”都使其需要对自伤行为负责。在一起妻子建议她丈夫自杀、掺了毒药并“顺利”完成计划的案件中,联邦最高法院甚至认为此种情况下妻子足以成立正犯,足以成立杀人罪的间接正犯,即使根本没有威吓或胁迫存在。

  但这无论如何是走得太远了。正如立法规定所显示的,人们能够且必须守住第35条门槛之下的胁迫。反对意见的标准也太不清晰了。某种威吓什么时候才算“有影响”,一种状况——如联邦最高法院决定的自杀案中那样——何时才算具有逼迫性,都没有足够地客观化。尤其是在自杀的情况中,第216条规定的真正性原则同样没有提供进一步的帮助。因为在进行完全由自杀者负责的自杀时,自杀本身就表明了决定出自真心,而这种出自真心在加工自杀的情形中必定总是存在。基于要求而杀人的标准与同意的标准,不应当被转用到自伤行为之上,因为很明显,立法者并没有依据同样的观点来处理自伤的参与行为与经被害者同意或经其请求的伤害行为。因为自杀的共犯不受刑罚处罚,而加工杀人的行为与经被杀者同意的杀人行为则具有可罚性。同样地,参与自伤的行为总是不受刑罚处罚,而在经被伤者同意的伤害情形中,则适用第228条的限制规定。

  人们同样需要考虑反对意见的实践后果,一眼就可以看出,这种反对意见正确处理了法感情。在某人以刑事举报相威吓或者以揭发腐败或其他错误行为(大致发生在政治家身上)相威吓,卑鄙地意图迫使他人自杀时,当然存在以刑罚相制裁的需要。第240条所规定的5年监禁的最高法定刑,对制裁而言完全足矣。但如果某人有值得尊重的理由而以同样的行为对付他人,并且他只是迫不得已而容忍被揭发者的自杀,又如何处理呢?在我看来,在自杀行为实际上已完成时,如果对威吓的一方必须以故意杀人加以惩罚,就使反对意见趋于荒谬了。

  最后,借助合法的活工具而成立基于胁迫的意志支配也是可能的{11}A通过威吓杀B而强迫B攻击CC在正当防卫中将B射杀。如果A想要这样的结果,或者他只是容忍这样的结果出现,则A是杀害B的间接正犯。BC 二者都是A的“工具”,因为对于其基于强制而实施的行为,法律不要求BC负责,甚至还将之正当化。与此相对,在A仅仅要求而不是强迫BC进行攻击时,由C的正当防卫行为所带来的B 之死亡结果就不能归责于A。因为此处B自身具备犯罪事实支配,而A仅作为由B实施的不法行为的教唆犯而应受惩罚。

  如今,职务命令或军事命令在刑法上不再成立基于胁迫的支配。因为,对涉及应受刑罚惩罚之行为的上级指示并不允许遵循(参见如《联邦公职人员法》第56条第2款第3项,《士兵法律地位法》第11条第2款第1项)。当然,违法而有约束力的命令在士兵中间还是可能存在的,只要它涉及违反秩序。在此种情况下,上级具有基于胁迫的意志支配,从而成立间接正犯。下级究竟是被阻却违法还是被阻却责任是有争议的,但在这种关系中,它是无足轻重的。在每种情况中,正犯都是上级。当然,从正犯结构的角度来看,这都是令人感兴趣的。但由于《秩序违反法》中存在单一正犯的概念,因而实践中它是没有意义的。

2.基于错误的意志支配

  基于错误的意志支配属于间接正犯的第二种形式,它在以下四个层面上可能成立:

  (1)在第一种层面上,构成要件行为中介者没有故意地实施行为。这是最明显也最没有争议的一种以错误为条件的间接正犯。

  (2)在第二种层面上,实施者具有构成要件的故意,但是他处于幕后者造成或者至少加以利用的禁止性错误之中。此处,在何种范围内能够成立间接正犯存在很大争议。

  (3)在第三种层面上,直接实施者知道,其实施的行为符合构成要件且违法,但是他认为存在排除其责任的情状。引发这种错误或使错误服务于其目的的幕后者是否成立间接正犯,这一问题至今很少得到处理。

  (4)最后,在第四种层面上,实施者对其行为完全负有刑法上的责任,但是幕后者比直接正犯更好地认识到损害的性质与范围。在此类情形中,是否或者在何种条件下可能成立(间接的)“具有完全责任之正犯背后的正犯”,属于正犯学说中最引发争议的问题。

  所有基于错误的意志支配的形式在结构上都不同于基于胁迫的意志支配。不是强制而是广泛的知识使幕后者能够支配性地操纵事件过程。间接正犯认识到实施者所不知道或不愿意承认的东西,这样,他就能在其有较多认识的领域内将后者作为单纯的原因因素,而纳入他的计划。因为确切地说,幕后者的深刻认识只涉及事件的部分领域,并因此没有立即对直接实施者所具有的责任排除事由作出反应,所以适用于基于胁迫的意志支配的负责原则,并不能转用至基于错误的意志支配上。当然,对这种结构性差别的评价是有很大不同的,需要分组阐述清楚。

  (1)直接实施者无故意地实施行为

  在幕后者将直接实施者置于某种排除故意的构成要件错误中,以致后者在无责任或充其量是无认识过失的情况下实施行为时,幕后者成立间接正犯没有争议。在A敦促BC注射所谓的镇静剂针,而实际上A已在针简里装了致命的毒药时,A成立谋杀罪的间接正犯。同样地,在D从轻信的E那里收到据称是D的但实际上属于F的财物,D成立盗窃罪的间接正犯。此处,错误型意志支配的这种存在形式与直接正犯相类似,不仅因为构成要件行为的敦促者正是认识到因果流程的那个人,还因为自我发展的原因因素的介入也并不排斥直接正犯的成立。这更多地属于术语学上的问题。中介入的介入使得,以通行的说法断言此处成立间接正犯也是正确的。

  在幕后者没有造成直接实施者的错误而仅仅是利用了这种错误,以致中介者故意实施行为的情况下也只存在帮助犯时,人们也对成立间接正犯表示认可。比如说,当A 出于任性胡闹想射杀稻草人,B尽管发现这个假定的稻草人是流浪者L而仍为此把猎枪借给A时,如果A错误地射死L,则B构成故意杀人罪的间接正犯。这虽然部分地被否定,但成立不法则无疑问。因为B是那个有意识地杀死他人的人。但有一点并不清楚,即为什么仅仅因为B在另一种情形——即要是A认识到事实状况——是单纯的帮助者,他就不应成立间接正犯。否定间接正犯的成立很少与立法者的意图相符合,由此可以推断,根据有效的法律对非故意的杀人行为不可能成立帮助犯,因为任何共犯都以故意的构成要件行为为前提(第26条,第27条)。在我们的例子中,对B仅仅以不作为的帮助行为(第323c条)加以处罚{12},并不令人满意,而且在构造上也几乎不可能。因为A要是没有猎枪就不可能射击,所以B受到谴责的不是不作为,而是他的造成死亡结果的作为。

  当直接实施者于在认识的过失状态下实施行为时,人们也必须承认,造成或者利用某种排除故意的错误的人成立间接正犯。不过,这并不是理所当然的,因为在有认识过失的情况下,犯罪中介者毕竟不是“盲目地”造成结果,而是认识到结果出现的可能性。但在这样的情形中,通过(比如说)意识到结果出现的确定性或高度盖然性,而行为实施者只是认为有结果出现的可能性,幕后者原则上比直接实施者认识到的更多。{13}较多的认识使得幕后者具备对结果的支配,直接实施者则相信结果不会出现。即使幕后者与直接实施者认识到的内容相同,但幕后者意图或者只是容忍直接实施者猜想能够避免的结果,这对于成立间接正犯而言也已足够。在某人轻率地相信会有好的结局时,他就缺少克制的动机;对这种缺漏的利用,使得那些追求结果或者至少真正赞成结果出现可能性的人成立正犯。

  必须看到,正犯与构成要件相联系,以致在涉及某种构成要件的行为或同样的行为中可能成立间接正犯,但在涉及另一构成要件时可能仅存在纯粹的教唆犯。联邦最高法院刑事判决(《联邦最高法院刑事判例集》第30卷,第363页)曾以一起案件事实作为论证的基础,在该案中,被告人要求两名男子实施抢劫,并且已经为他提供了所谓的安眠药以抢劫被害人,但所谓的安眠药其成分实际上是具有致死作用的盐酸。在这里,实施计划的被告人以间接正犯的形式犯了谋杀罪,而仅成立抢劫罪与伤害罪的教唆犯。人们有时会以下列主张——即为直接实施者所认识的犯罪提供了充分的克制动机——为据而对之进行驳斥,由此,幕后者欠缺关于谋杀的犯罪事实支配。但这是不对的。面对谋杀的心理障碍比面对其他犯罪的心理障碍要高得多。正如我们的案件事实所显示的,要是直接行为者认识到事实情况而没有实施这些犯罪,那么结果会是,被告人在实施关于谋杀的构成要件行为时就已然支配了事件发展。即使这一事件与将涉及严重犯罪的构成要件行为中介者置于构成要件错误中的人无关,也只是对不作为间接正犯加以处罚,因为他同时还教唆直接实施者实施较严重犯罪为轻的犯罪。

  在幕后者欺骗直接行为者存在违法阻却状况,或者利用处于在容许性构成要件错误之下的直接行为者时,也成立间接正犯。如果AB说他受到C的攻击,于是B在假想防卫状态下击伤C,则A构成伤害罪的间接正犯。当B由于自己的错误猜测C想要袭击他,A尽管知道C在追求无害的目的,但还是把枪借给B以让其对假想的强盗进行防卫时,情况也同样。如果人们以本书所赞同的限制性责任理论直接或类比地适用第16条,将容许性构成要件错误视为排除故意的错误,就产生了欠缺故意的活工具的通常情形,这两种情况当然成立间接正犯。但即使人们以为,这样的错误并不涉及直接实施者的故意,也必须接受间接正犯的成立。因为无论如何,直接行为者对决定其行为之不法的外在情状产生了错误认识。幕后者是那个认识到不法事实的人,这使得他成为事件的支配者。

  “合法工具的问题”同样涉及欠缺故意的构成要件行为中介者。公职人员的事实性错误不仅排除犯罪故意,而且甚至阻却其行为违法性,这样的事情首先发生在国家行为中。比如说,在A毫无理由地怀疑B实施了严重的犯罪,并为此搜集看来可作为证据的线索时,只要此前(exante)存在重大的犯罪嫌疑,就可能导致对被错误地认为是嫌疑犯的合法逮捕或者临时拘押(《刑事诉讼法》第112条,第127条第2款)。参与的公职人员(警察、检察官与法官)属于A的合法进行活动的构成要件行为中介者,A 将因以间接正犯的形式剥夺他人自由而受到惩罚(《联邦最高法院刑事判例集》第3卷,第4页;第10卷,第306页)。诉讼欺诈也是一种非常常见的情形,在诉讼欺诈中,一方当事人通过欺骗法官获得损害被告财产的不公正判决或者获得不正当的驳回起诉裁定。到其撤销为止,这样的裁判一直持续并具有法律效果,就此而言,法官实施行为时不仅没有故意而且是合法的。

  但即使在“私人交往”中也可能出现欠缺故意甚至合法的活工具。可以想象这样的情况,幕后者公开散布造谣中伤的话语或者通过代表正当利益的他人散布诽谤话语(《帝国法院刑事判例集》第64卷,第23页)。在A欺骗B存在C的违法攻击,B因此实施假想防卫而C则对B实施正当的防卫时,只要A已经预见事件的过程并且有意识地这样安排,或者至少对之加以容忍,A就属于借助C实施之合法伤害而成立的间接正犯。其间,一种特别的花样在于,是欠缺故意的工具(B)和具有正当事由(由此同样不具有不法故意)的他人(C)在进行活动。

  错误型意志支配的规则(与胁迫型意志支配的规则相似)能在通过欺诈引起他人自伤的情况中相应加以适用。基于杀人目的而向他人提供有毒食物的人当然是杀人罪的直接正犯,即使直接导致死亡的行为(吃食物)是由被害人自己完成的。判例中的“天狼星案件”(《联邦最高法院刑事判例集》第32卷,第38页)提供了一个引起轰动的例子,在这个案件中,一位据称来自天狼星的男子出于保险诈骗的目的想要杀死一名妇女,他利用该妇女对迷信的相信向其捏造说,如果她将开动着的电吹风放在浴盆里,并以这种方式与“与其以前的躯体相分离”,她就会在靠近Genfer湖的某个房间内,在另一副高贵的躯体里苏醒过来。这个计划因为电吹风出故障而失败。联邦最高法院有理由认为成立间接正犯的谋杀未遂。被害人处于准构成要件错误之中,因为其猜想,她将在这个世界上继续生存,虽然是在另一副高贵的躯体里。所以,并不存在自杀未遂,该男子也并非是参与自杀未遂而无需受处罚。这个例子显示,对间接正犯与他人自伤的共犯的区分,在实践中比对间接正犯与帮助犯的区分要重要得多。在第一种情况中所涉及的是应受惩罚还是不应受惩罚,而在第二种情况下,不法行为既遂时对正犯与教唆犯的量刑范围是一样的。

  与对(通过自己的活动追求)被害人的死亡进行欺诈不同,引起其他的促成自杀的错误不足以成立间接正犯。在被骗者错误地认为他人也会随之跟着死亡而实施自杀时,对这位本来就想去死的人进行的欺诈不成立杀人罪的间接正犯。联邦最高法院在一起相应的案件中并没有解决,“恶意欺诈者要成立间接正犯,是否单单这样的错误引发就足够。”在学术文献中,以欺诈为条件的间接正犯多次被肯定。但有些学者则对之予以否定。因为自杀者对走向死亡是有认识的,只是在涉及其决定自杀的动机方面,他产生了错误认识。如果不想失去区别的确定性,对这样的动机错误者就无须关注。通常来说,没有人会仅仅因为他人声称要自杀所以自己也自杀,再者,他人的自杀意思对于这位自杀者在动机构造上具有的意义也经常是不清楚的。这也是承认成立间接正犯的不利之处。

  即使捏造无法治愈的疾病导致被骗者自杀,这样的捏造——即使是在具有相应故意的情况下——也无法当然地成为行骗者构成间接正犯的根据。在行骗者使被害人处于抑郁的境地,并利用被害人精神上的迷惘而导致后者在无责任能力状态下实施自杀时,则能够成立间接正犯。但如果受骗的被害人自己对自杀行为要负责,则行骗者不能成立杀人罪的间接正犯。因为被骗者通过让专家对他进行检查,原则上能够保护自己不受这种捏造的伤害,认可成立正犯就走得太远了。所以说,判例从没有对这样的案件作出判决并非偶然。

  另一个问题是,通过引发动机错误而敦促他人自杀的行为是否应该完全不受刑罚惩罚,就像根据有效法律所必须接受的那样。对自杀的敦促行为并不少见,并且也不仅仅是在引发与自杀有关的动机错误时应受惩处。只是在谋杀与故意杀人中的这些情况并没有得到正确的归类。因而,根据这个例子,《瑞士刑法典》第115条的规定就值得斟酌,根据该条规定,“出于利己的动机劝诱他人自杀或帮助某人自杀的人”将受到刑罚处罚。

  即使在自我伤害的情形下,成立间接正犯的情况也不在少数。在A秘密地将酒精混到饮料里使不知情的B喝醉时,或者当A将某种造成胃痛的药剂添加到B的食物里而B对此并不知情时,在这两种情形中A都是伤害罪的间接正犯。在一名男子有意识地掩盖风险,促使一位不惯于喝酒的妇女饮入多到足以致命的水果型烧酒的情况下,联邦最高法院有理由认定成立伤害罪的间接正犯(第226条:出现死亡结果)。

  在促使他人自杀与其他自伤的情形中,局外人比直接行为者更好地认识到结果出现的风险是特别常见的。只要幕后者故意实施行为而被害人只具有(有意识)的过失,根据针对第三者损害而提出的准则构成间接正犯:如果A提供给B海洛因,而B自己注射海洛因而导致死亡,在B对于可能的死亡结果的出现只有过失,而A因为有更多的风险认识原则上具备行为故意时,A就构成故意杀人罪的间接正犯(第212条)。在行为者兼具对可能之死亡结果的未必故意与相似的风险认识的情况下,就只存在依据杀人罪的角度看来属于不应受处罚的参与他人故意自伤的行为了(《联邦最高法院刑事判例集》第32卷,第262页)。就可能出现的死亡结果而言,虽然最终作为既是加害者又是被害人的行为人具有未必故意,但加害人在风险程度问题上欺骗了被害人,或者只具有较少的风险认识,而这对于成立间接正犯而言已经足够了。这种状况属于基于错误的意志支配中的第四层面涉及的范围。它涉及一种情形,这种情形比照完全负责的正犯背后的正犯得以处理。

  (2)直接实施者处于禁止性错误的情况下实施行为

  如何对一个认识到法状况的幕后者利用直接实施者的禁止性错误的情形作出判决,这一问题虽然在近几十年里一直被讨论{14},但由联邦最高法院于1988年首次加以确定。在费解但富有启发意义的“猫王案”(《联邦最高法院刑事判例集》第35卷,第347页)中,H女士与P利用直接正犯R的迷信将R置于荒唐的想法之中,即如果不将一个“N女士模样的人当作祭祀物”供奉给“猫王”,“猫王”将毁灭上百万的人。实际上,HP出于憎恨与嫉妒想以这种方式杀死NR设想,为拯救成百万人的生命需要杀死N女士,但在试图刺死后者时失败了。

  这是一起罕见且意想不到的引发犯罪目的的禁止性错误的案件。{15}但是接近生活的状况也是很容易想象的。在附属刑法与经济刑法中,允许的界限经常是难以辨认的,一个事实上懂法或者可能懂法的建议者不费大力就能引发禁止性错误。即使在核心刑法领域,甚至在杀人罪(比如在传染艾滋病或者毒品吸食中的不作为而帮助致人死亡的情形)中,制造或利用某种禁止性错误可能成为决定性地影响构成要件行为的简单方法。

  造成不可避免的禁止性错误使得受法律正确指引的幕后者成立间接正犯,对此,如今人们几乎一致表示认同。{16}在此类情形中,实施者在无责任的状况下实施了行为(第17条前半款),不可能认识不法从而制止构成要件行为的实施。适用于紧急避险与无归责能力的规则也认为,在构成要件行为的中介者无责任的情况下也基本能成立间接正犯。然而,颇具争议的是以下这种更为常见的情形,即实施者处于可以避免的禁止性错误之中而实施了行为。这里存在意见相反的两大阵营。

  根据其中一种观点(即“共犯观点”),只处于可避免的禁止性错误之中的实施者总是逼使幕后者成为单纯的教唆犯的角色。{17}因为直接行为者作为故意的实行犯(即使是根据第17条后半款在承认减轻责任的意义上)而要负责,所以适用于胁迫的负责原则表明,即幕后者只可能成立教唆犯,在利用事先存在的禁止性错误的情况下或者成立帮助犯。相反的观点(即“正犯观点”)则认为成立间接正犯。这种观点主要以以下理由为依据,在不可避免的禁止性错误与可避免的禁止性错误中支配关系的心理结构都是相同的,因而负责原则不可转用于错误情形中条件相同的情况下,构成要件行为中介者的意识状态在可避免的禁止性错误与不可避免的禁止性错误中都是相同的;故而,即使实施者本来能够拥有他实际上没有的知识,也几乎不会对幕后者产生影响(也就是其所施加的支配方面)。”

  联邦最高法院并没有直接同意这两种观点。它指出,从立法原文与间接正犯在体系中的位置无法令人信服地推出,两种解决方案中的哪一种原则上占据优先。然而,通过认可正犯观点在心理学上的论证,联邦最高法院明确地否定了共犯观点的负责原则他(即实施者)本来能够拥有在具体情形下并不具有的认识,并不必然改变谎称存在允许性事由的幕后者的犯罪事实支配。”此外,这涉及“开放的评价问题”。法院认为,在直接实施者陷于禁止性错误的情况下,幕后者是否成立间接正犯,是否具有“由正犯意思所体现的客观的犯罪事实支配”,“不是根据僵化的规定”而是“根据个案中具体的案情才能评价性地确定”。这种界分取决于“个案中错误的类型与效果,取决于幕后者所施加之影响的程度”。但无论如何,那些“借助由其有意识造成的错误而想要引发与操纵事件的人”,成立间接正犯。

  尽管对于犯罪事实支配准则存在令人鼓舞的认同,联邦最高法院回避在对立的观点之间作出明确的决定,并且想要将这样的界分留归具体“个案”决定,这一点已经遭到强烈的反对。就其放弃确定犯罪事实支配的具体化标准,并实际上将之推由法官的个案裁量来决定而言,这样的批评是正确的。然而,仔细观察可以发现,比起共犯的观点,联邦最高法院与正犯的观点要靠近得多,也已为至关重要的情形准备了明确的解决方案。因为它在基于错误的意志支配的领域内原则上摒弃负责原则(《联邦最高法院刑事判例集》第35卷,第353页:“不存在合适的区分准则”),并将借助“有意识造成的错误”而操纵事件的情形“一律地”置于间接正犯之下,由此,联邦最高法院接受了正犯观点的核心主题。

  这是值得赞同的。为以此种方式而实现犯罪计划而在实施过程中造成禁止性错误者,从根本上而言属于间接正犯。因为他消除了(决定性的)抑制性因素,而这种抑制性因素来源于对禁止性规范的认同甚至是对禁止性规范的疑问,并且,从心理上来看,他在可避免的错误情形中对事件的支配一点也不比在不可避免的错误下的支配少。如果人们在基于胁迫的意志支配中(根据负责原则)规范地对间接正犯与教唆犯进行区分,那么,在错误情形中根据心理标准来进行界分就会显得前后矛盾,也就不存在异议了。即使在基于胁迫的意志支配中,决定性的准则也是由幕后者所施加的压力(以现实的“对生命、肢体或自由”的危险相威吓)的强度。只是因为所施加的压力无法准确地加以度量,出于划分界限的目的,才必须运用第35条的规范性规定。在基于错误的意志支配中,与这种支配的结构相称,所参照的将不是心理压力,而是实施过程中基于欺诈而使得抑制动机得以消除的、同样属于心理因素的准则;对此,错误的可避免或者不可避免是不相干的。此处所必需的在边界范围内的规范化,取决于对禁止性错误跟不相关的包摄性错误(Subsumtionsirrtümern)与可罚性错误的划分,取决于禁止性错误跟众多对禁止性规范存有疑问的情形的区分,在后面这类情形中,实施欺诈的幕后者只能成立教唆犯。

  正犯的观点具有占据绝对优势的理由。然而,实施者的禁止性错误并不是无一例外地使得认识到相应法律状态的幕后者都成立间接正犯,在这点上,人们必须同意联邦最高法院的立场。确切地说,在两种情况下必须认定成立单纯的共犯。

  第一种情况涉及这样的场合,即实施者的错误是基于敌视法律,因而甚至不会导致第17条后半款所规定的选择性的刑罚减轻。根据立法的评价,这样的错误是无关紧要的,因为社会对实行犯行为的不容忍是显而易见的,这种不容忍必定给了行为者足够的动力去放弃他的行动。他认识到了其作为的实质违法性,并且作为实行犯他负有完全的责任;他无视禁止性规范并没有减轻他的责任,即使他对形式违法性有认识错误。与此相应的是判定局外人仅仅成立共犯,因为在实现不法的过程中,他无法以支配构成要件行为的方式去操纵对法的敌视。在这类案件中,联邦最高法院刑事判决(《联邦最高法院刑事判例集》第35卷,第354页)中的评述是适当的,它认为区分错误的“类型与效果”取决于,漠视法律的行为者的错误按照其“类型与效果”是如此地不相干,以致它并不足以成为构成间接正犯的根据。

  在其认识到行为的社会危害性,但是基于法律上的而非理解上的原因而认为他对此不能负责时,对禁止性规范产生认识错误的实行犯便是在所谓的敌视法律的情况下实施了行为。这样的案例很少见,但仍是可想象的。以损害名誉的方式中伤他人(第185187条)者认为,一种不受限制的自由表达意见的权利保护他免受刑事制裁;残忍虐待自己孩子(第225条)持这样的观点,他所拥有的国家无权干涉的亲权容许他这样做;以恶劣的方式剥削他人牟取暴利者以为这种做法与资本主义社会的规定相符合,这些人都知道是什么促使立法者禁止其举止行为,因而作为故意的实行犯,在故意犯罪的刑罚幅度内对其并不减轻处罚。因而,劝说其违背正确认识而接受对法的恶意敌视的幕后者,不可能实施设定意义的限定。这只存在于教唆中。

40年来,由我所代表的这种观点,自然已由再次进一步深入地建构。他有理由强调,在幕后者这一边,单纯地认识所实现之事实的形式违法性“并不构成法律上有意义的优势知识”{18}。向某人谎称后者具有社会危害性的举止行为并不会产生法律后果的人,只是在引诱他人。“是否该人为这种引诱所支配,留由其自身的意志决定,所以幕后者并没有支配事件进程……但与此相对,通过许诺给予报酬而进行动机的引诱,不属于利用优势知识而支配他人。形式违法性意识与支配因素的特性不相符合。”

  在某人通过引发禁止性错误而驱使他人实现构成要件时,成立间接正犯的情形当然常见得多。在构成要件——尤其是经济刑法——的边缘范围内,界分何者为社会容许、何者为社会所禁止,往往只有专家的认定才能具有一定的可罪性。因而在此,通过假装拥有优势的法律知识而向直接行为者隐瞒其作为的社会危害性,幕后者将感到更容易。这恰好使此处对间接正犯与教唆犯的界线划分显得正当。

  在幕后者既没有引发直接行为者的犯罪决定(Tatentschlu?)也没有造成禁止性错误,但已认识到不法却仍对后者表示支持时,人们就必须确立第二种例外。这样的支持并没有使幕后者具备支配性影响,因为实施者自己决定实施构成要件行为,关于禁止性规范的错误也由自己负责。对此类案件的承认将使联邦最高法院的建议——在确定间接正犯中考虑“幕后者的影响程度”——得到正确评价。在它评述时,联邦最高法院可能就想到了所描述的这种状况;因为只有通过“有意识造成”的错误而对事件进行操纵的情形才被视为成立间接正犯(《联邦最高法院刑事判例集》第35卷,第354页)。当然,如果认定在幕后者虽然没有造成直接行为者产生禁止性错误但却对之加以利用的场合,一律只成立共犯,那就走得太远了{19}:注意到他人完全没有法律认识因而促使其实施应受惩罚的行为之人,在其间能够把后者作为“轻信的”挡箭牌而轻易地推到前台,从而支配事件进程,成立间接正犯。这取决于造成的是犯罪决定,而不是禁止性错误。{20}

  在幕后者与实施者都陷于禁止性错误而实施行为时,幕后者只可能成立共犯。因为如果他缺乏优势知识,他就不可能获得犯罪事实支配。在幕后者处于可避免的禁止性错误,直接实行犯却处于不可避免的禁止性错误之中而实施行为时,它也同样适用。禁止性错误的可避免性并没有给予这位第三人(幕后者)优势的法律认识,而只有具备这种优势的法律认识,他才能拥有犯罪事实支配。可惜联邦最高法院刑事判决(《联邦最高法院刑事判例集》第40卷,第267页)搅混了其实根本就不需要争论的结果。在作为判决根据的事实中,进行治疗的医院医生已经给予护理人员以指示,在女病人已经不可逆转地失去意识的情况下,要提供人工喂养。在此,联邦最高法院想要认定医生成立间接正犯形式的杀人未遂,而且,它想以由其造成医护人员的禁止性错误为据而支持前述观点。然而,正如联邦最高法院同时强调的,因为医生本人也陷于禁止性错误之中,所以从一开始基于错误的意志支配就被排除在外。“与他的‘工具’一样对同样的情状产生错误认识……之人,不可能通过错误而(意图)支配其‘工具’”。

Murmann提出一种特别观点,这种观点参照“幕后者为被害人利益计,在何种程度上负有不予引发或利用后者对于法律问题的错误之义务”。这样的义务只是在例外的情况下——主要是对国家机构而言——才成立。按照Murmann的看法,此种特定义务人的范围经常“与根据判例其状况为禁止性错误之不可避免性提供根据的人员范围相重合”,以致实际上,大多只有在禁止性错误不可避免的情况下才成立间接正犯。然而,认为每个幕后者负有不损害他人的义务的观点,也就是说,从造成还是利用行为中介者的禁止性错误来确定究竟是直接正犯还是间接正犯的观点,是值得质疑的。

  (3)实施者对阻却责任之紧急避险的前提条件产生认识错误

  迄今为止,这类案件在实践中还没有占据什么地位,但它们绝对是现实存在的。在刑事实行犯的朋友欺骗第三人存在第35条的条件(比如通过并不存在的死亡威吓),从而促使第三人实施第258条规定的妨碍刑罚科处(Strafvereitelung)行为时,这位实施者就处于根据第35条第2款必须被认定为是责任阻却错误(Entschuldigungsirrtum)之中。人们必定将这类案件中的幕后者视为间接正犯。在刑法上不可能负有责任的这种意见,连同由其错误而造成的心理压力一起,使实施者失去了抑制的动机。这位第三人(即幕后者)也因此而成立间接正犯,因为不管紧急状态是真实还是虚构,犯罪事实支配的心理结构并没有差别。按照规则,在实施者存在真实的紧急避险的情况下,只是作为例外才会考虑成立实施者的共犯。这些规则在这里也同样适用。

  实施者的责任阻却错误经常与禁止性错误一起出现,因为责任阻却状况的意见经常与以下意见一同存在,即基于紧急状态而被迫实施的行为是被允许的。这样,在猫王案中,实施者也就能承认成立超法规责任阻却事由的前提条件{21},如果人们将这种为拯救上百万人而杀害某人的情形也视为禁止性错误的话。同样地,在著名的“安乐死医生”案件中,禁止性错误与责任阻却错误也将一起并存。该案中,医生在错误地认为存在威胁所有病人的生命危险的情况下,为了拯救大多数病人而让个别病人死亡。在这样的案件中,错误由第三人引起或者被其所利用,于是根据相关(边码76与边码91)的论述就可考虑成立间接正犯;各种案件中同时存在间接正犯完全是可能的。

  如果直接行为者与第三人在猜想存在阻却责任状况中产生同样的认识错误,那么,即使是在责任阻却错误的情形中,成立共犯也是可以想象的。这样,在紧急避险状态如果现实存在就能成立间接正犯的案件中,不认为自己面临危险而是猜想实施者面临危险的幕后者,同样能够肯定成立间接正犯。

  (4)实施者的行为具有完全的犯罪性

  在实施者的行为具有完全的犯罪性——也即不仅合乎构成要件、违法、有责,而且没有第17条后半款与第35条第2款的责任减轻事由——时,第三人所施加的心理影响即使被用作欺诈的手段,原则上也只能成立教唆犯或(心理意义上的)帮助犯。因为犯罪事实支配由实施者所拥有,实施者认识到实现构成要件的所有法律上的相关事项,并且对决定实施构成要件行为负有责任。动机错误的造成并不能改变支配关系(对此参见边码7172中已有论述的受欺诈而实施自伤行为的情形)。如果AB捏造说,CB的妻子通奸,并且A根据其犯罪计划(Tatplan),通过此种欺骗手段而让B 痛揍C,这仅仅成立伤害罪的教唆犯。因为欺骗行为所涉及的不是刑事行为(Straftat),而只是实施该构成要件行为的理由。参与犯的动机虽然与量刑相关,但对界分间接正犯与教唆犯并没有意义,只要它们对构成要件行为的司法判断没有影响。

  尽管如此,一种广为流行的看法,即“实施全部犯罪行为的正犯背后的正犯”不可能存在,并不值得赞同。{22}因为所存在的欺诈行为,虽然并不涉及直接行为者的法律责任,也不涉及其动机,但它们涉及构成要件行为本身,并使之成为另一种能归责于幕后者的构成要件行为。我把此类案件分成三组:①对不法程度的欺诈;②对加重事由情状的欺诈;③对被害人的身份的欺诈。

  ①不法程度之欺诈。在A敦促B将一种药粉倒进C的啤酒里,这种药粉据称会引起短时间胃痛,但实际让被害人需要在医院住院几个月之久,这样对B可以以伤害罪的正犯而施以刑罚,因为造成胃痛的情形已为第223条所包摄。就AB用作“盲目的工具”而言,这种即使还够不到第226条严重后果只能单独归咎于A。但只要B的故意包含A行为的作用,判定A构成教唆犯也是合理的。

  鉴于存在远远超过B预想的严重后果,A成立间接正犯,而不考虑这种情形下教唆犯与间接正犯都涉及同样的构成要件。{23}此外,这样的错误也是容易想象的:比如,某人受骗而以为,禁闭他人的行为将只造成短时间的剥夺他人自由(第239条)或者损害行为将只造成轻微的财产损害(第303条),而只有幕后者才知道,实行犯的行为实际上必定导致多日的剥夺他人自由,或者导致很大程度的损害。当然,为了使由幕后者所造成的构成要件行为与实施者所设想的相比看起来不一样,对不法程度的欺诈必须达到相当的程度。

  很大一部分著述否定在这种情形中成立间接正犯,而想以教唆犯对之施以刑罚,并“在量刑过程中……考虑幕后者的进一步的故意”。然而,这并不值得赞同。认为亲自实现犯罪的意识给予实施者足够的动力去放弃实施构成要件行为的主张,并没有说服力。因为正如在风险知识(边码6475)、禁止性错误(边码79以下)与责任阻却错误(边码91以下)情况下所显示的,间接正犯并不要求实施者完全丧失抑制动机;像在不法程度的认识错误中一样,实质性的抑制因素为幕后者的控制所排除,或者实质性抑制因素的缺乏为幕后者所利用就足够了。确实,甚至在不法程度与责任程度保持相同的情况下,基于欺诈而使构成要件行为转而对准另一对象,也能够成立对由此导致的另一构成要件行为的支配(边码102以下)。在对不法程度实施欺诈的场合,以下情形成立间接正犯会好一些;在该种情形中,绝对占据主流的意见认为在构成要件不同的情况下,就某一行为或同样的行为而言成立教唆犯或间接正犯都是可能的。比如说,伤害罪的教唆犯可能同时成立谋杀罪的间接正犯(《联邦最高法院刑事判例集》第30卷,第363页,对此参见边码66)。在实施者实现犯罪的意识并没有阻碍间接正犯的成立时,在同一构成要件范围内,就能够同样适用于对不法程度的欺诈。最后需要考虑的是,幕后者的“越界”行为即使不存在欺诈,也能在同一构成要件之内成立教唆犯(第26条,边码102以下,104以下):某人说服本来决定打一记耳光的人去殴打被害人,将后者打至需住医院的程度,该人将因伤害罪的教唆行为而受到刑罚处罚。但是,在激发实施者个人产生相应错误的情况下,必须承认构成间接正犯。

  这些基本原则也转用于基于欺诈的自伤,在第三人拥有占优势的风险知识时,它们发挥着重要的作用。在A把毒品转让给BB由于吸食这些毒品而死亡时,A作为有意识地施加自我危险的参与者不受刑事处罚,只要双方认识到的风险是同样程度的(《联邦最高法院刑事判例集》第32卷,第262页;参见边码75)。然而,如果这位第三人有意地低估危险或者只是提供毒品,虽然他知道,接受毒品者并没有充分地认识到风险,则成立杀人罪的间接正犯。“在共犯基于占优势的事实知识而比施加自我危险的人更好地理解这种风险的场合,能够……确认其应受刑事惩罚”(《联邦最高法院刑事判例集》第32页,第265页)。于是,能够肯定间接正犯的成立,虽然(拥有较少风险知识的)被害人总是故意地施加自我危险。

  ②加重事由情状之欺诈。确切地说,加重事由情状之欺诈只是不法程度之欺诈的,特殊情形,故而可以这样处理{24}:在幕后者A要求直接行为者B用针简向第三人的眼睛喷射无害的催泪瓦斯,而A清楚地知道,这种化学物质对视力必定有摧毁作用时,A 根据第226条第1款第1项规定成立直接实行犯,而B则根据第223条(或者必要时根据第224条)作为实行犯加以处罚。但在加重情节涉及责任升高的情状时,这类案例具有独立的意义。联邦最高法院刑事判决(《联邦最高法院刑事判例集》第1卷,第368页)是根据以下案情事实,该案中,被告人于1945年春在明知说法违背事实的情况下,要求一名进驻的美国士兵枪杀L,据说L已经杀害多名外籍工人。

  被告人认定这名美国士兵将会在不予核查指控且无视程序的情况下射杀L,他出于卑劣的动机而想要除掉L。事情也这样发生了。此处,直接实施的美国士兵已经犯了杀人罪(第212条),而被告人则作为谋杀罪(第211条)的间接正犯而需负相应的责任。

  在这种类型的案情中,间接正犯的成立经常为那些在边码99以下中所描述的案件肯定其成立的人所否定。联邦最高法院曾经认为成立第212条所规定的杀人罪的教唆犯,但看来现在{25}该法院认为是成立间接正犯,在它明确地参照联邦最高法院刑事判决(《联邦最高法院刑事判例集》第1卷,第368页)所赞同的观点(边码99)而认可“通过他人”实施构成要件行为,并且该人“基于某种由间接正犯所激发或为其所利用的错误而无故意地实施行为,这位构成要件行为中介者因错误而认为实施的是较轻的犯罪之时。”只要其不涉及把实行犯完全置于行为具有完全犯罪性的实行犯之后,对间接正犯的否定将基于以下前提而受到支持,即在幕后者与实施者之间,基于欺诈而存在的责任差别并不足以成为构成间接正犯的根据。

  然而,当人们认为,在引发禁止性错误或责任阻却错误的情况下(边码76以下),依犯罪行为系统的角度进行评价的间接正犯建立在幕后者的较大的责任之上时,直接实行犯基于故意的不法的作为同样是明显的,这样的观点并没有说服力。在例示的案件中所引发的错误确实也是一种动机性错误,因为与幕后者相比,作为实施者的士兵并不是出于“卑劣的动机”而实施行为。跟只与量刑相关的动机性错误相比,其关键区别在于错误与“构成要件行为相关”,因为对实施者而言,幕后者意图进行的谋杀只是单纯的杀人行为,前者由此而实施了另一种构成要件行为。在Bloy{26}认为,出于卑劣动机的谋杀行为“相对于杀人行为而言并不构成另一种构成要件行为,而是蕴含不同责任内容的相同的构成要件行为”时,这属于任意的体系性的推论,因为在不法程度之欺诈情形中,他也肯定属于另一种构成要件行为而非“具有升高的不法内容的”相同的构成要件行为。使例示案件中幕后者的构成要件行为成为另一种构成要件行为的事物,当然不是更高的责任内容,而是基于以下情况,即立法者将责任内容“客观化”并借此创立特别的刑罚条款——即谋杀罪的刑罚条款。立法者通过责任要素而构建一种应受刑事惩罚的行为并不罕见,在所要求的责任要素存在的情况下,该构成要件行为不同于另一种欠缺此种责任要素的构成要件行为(确切地说,后种构成要件行为甚至不应受刑事惩罚)。

  ③被害人身份之欺诈。由幕后者所掌控的关于人身对象的错误的情况,在理论上存在激烈的争议,但在实践中几乎没有意义。基本情形是这样的,A想要枪杀B,但由于人身对象之认识错误而将C杀害,因为奸诈的幕后者D欺骗A说,从路上过来的C就是A所期待的B。这一案件的变异形式是,D并没有口头告诉,而是通过将C诱骗至现场,也就是A基于约定预期B将出现,而现在,正如D所预期的那样,A错将C当成B而射杀C的地点,由此而使A陷于认识错误之中。在这类案件中的直接行为者(此处也就是A)是杀人罪或谋杀罪的故意的实行犯,这一点是没有疑问的,因为他对人身对象的认识错误并没有减轻他的罪责。

  但根据这里赞同的观点,D是杀人罪的间接正犯,因为他造成对受保护的人身对象的认识错误,由此而必须对具体被射杀的个人(即C)的死亡结果负责。就C的死亡而言,D是将B当作“盲目”的工具来使。

  间接正犯在此处的依据是,实行犯行为由针对B而转向针对C(也就是对“新的”被害人)使得这种构成要件行为变成另一种不同的构成要件行为。如果D没有欺骗 A,而是努力说服A射杀C而不是B,这样此种情形成立杀人罪的教唆犯就没有争议了。然而,对被要求者有认识时所实施的教唆行为,在关于相应情状存在欺诈的情形下无论如何都成立间接正犯!在某个确定的构成要件行为之客体成为犯罪计划之对象的场合中,故意属于具体化的、针对此种客体的故意{27},以致D实现了不同于A的另一个故意,由此实现了另一个杀人行为。如果人们想要否定间接正犯的成立,人们就将另外获得无法容忍的结果,即幕后者必须完全不受刑事惩罚。在人们并没有将故意具体化,而是根据抽象的类型要素确定故意时(根据以下格言,即“A想要杀死一人并且实际上将一人杀死”),DA的教唆行为的成立没有疑问,因为A已经决定杀死一人;之所以不可能成立帮助犯,是因为D并没有支助A,而是完全挫败了 A的计划。

  尽管如此,本身就不统一的反对意见还是拒绝承认间接正犯。它试图通过将之视为杀人罪的同时正犯(Nebent?ter)或直接正犯{28},而避免对D片面地免除刑罚的问题。然而,正如这里所发生的那样,在此期间,被忽略的一点是,同时正犯与直接正犯恰恰没有“通过他人”而实现其计划。这样,这种临时的构想实质上就确认了本书所赞同的解决方案。另一些作者主张成立D的教唆犯{29}、帮助犯或者一般的“共犯”,然而,按照这种中肯的意见,既然基于欺诈而弄错被害人引发的是另一构成要件行为,就只能成立间接正犯,由此,这就使其遭受在边码103中所论述的异议,即促成构成要件行为决意者的犯罪不能成立教唆犯,阻碍计划实现时也不能成立帮助犯。

3.基于组织性国家机器的意志支配

  (1)这一构想的基本观点

  作为间接正犯的独立的“新”形式,“组织性支配”由我在1963年最早提出。我的基本观点是,在犯罪事实支配作为正犯决定性准则的基础的情况下,只存在三种理想类型形式。在实施过程中未给予一臂之力的人们能够支配整个事件:人们能够胁迫实施者;人们能够欺骗实施者;或者——这是一种新的想法——人们能够掌控国家机器,即使没有强制与欺骗,国家机器也确保其指令被实施,因为像这样的国家机器保证了指令的执行。命令者可以对直接正犯不予胁迫或欺诈,因为在没有胁迫或欺诈的情况下,国家机器也足以支配他人去承担其功能。因而,幕后者大多根本不认识直接实施者也是此种形式的间接正犯的特征。

  在提出间接正犯的此种形式时,在我眼前的历史实例是纳粹的权力支配。在希特勒、HimmlerEichmann1961年在耶路撒冷对其提起控诉)发出杀人命令时,他们能确信命令将被执行,因为与教唆犯的情形不同,被要求去实施的人的意外拒绝,无法对搁置指令下的构成要件行为产生影响。这一构成要件行为将由他人来完成。根据我的构想,那些拥有显赫权势——单独或在官僚体制中的某一层——并通过给予指示而能对犯罪行为产生影响的人成立间接正犯,在这样的犯罪行为中,实施者的个体性是无关紧要的。

  这就是“可替代性”,即直接正犯的不受限制的可替换性,它向幕后者保证构成要件行为之实施,并使幕后者得以支配事件。直接行为者只是运行中的国家机器的可更换的“螺丝钉”。那个最终亲手实施杀人行为的人作为直接正犯应受刑事惩罚,这一点并没有变化。尽管如此,拥有显赫权势的命令发布者仍成立间接正犯,因为与在教唆直接正犯产生决意的场合不同,这种构成要件行为的实行不具有从属性。由于实施者的直接正犯性与幕后者的间接正犯性以不同的前提条件为基础,即一者基于亲手性,另一者基于国家机器的操纵性,所以,它们能与逻辑上与目的论上相反的流行意见完全并列地存在。此处所描述的间接正犯的表现形式,在司法中相应被称“幕后策划者”现象,尽管存在犯罪事实支配,但它仍然依赖于直接正犯。

  (2)在学术及判例、国外与国际刑法中对这种学说的接受

  判例在这种新构想产生25年来根本未予关注,虽然它本来能在对纳粹罪行进行审判时有所助益,而在学术文献中,它在这一时段内已经上升为占据支配性地位的意见。

  在国外,这种新的法律角色最早于20世纪80年代中叶,出现在阿根廷上诉法院与最高法院对早期军政委员会的犯罪行为进行审判时的判决依据之中。{30}

  上诉法院在判决的论证中这样说:“被告人具有犯罪事实支配,因为他们控制着酝酿构成要件行为的组织……在这种相互关系之中,具体的构成要件行为实施者失去了意义。那些控制这个体制的人,对执行由其命令实施的构成要件行为具有完全的支配力,因为即使存在某个违抗的下属,他也将自动由他人所替代;这一切源于,实施者的(对立)意思无法挫败所拟定的计划,它只是作为庞大机器中的纯粹的齿轮而发挥作用。……为幕后者所利用的工具是这种……由可替换的构成要件行为中介者所组成的体制本身。”

1988年,联邦最高法院在第四审判委员会的一个判决(也即所谓的猫王案)中,首次作为附带的论据(obitor dictum),但带着明显肯定态度地提到这一学说。该判决承认,对由国家机器实施的有组织犯罪无需考虑行为者的完全的法律责任,而成立“正犯背后之正犯”。之后,第五审判委员会在1994年的一起著名判决中才完全接受了这一学说。在该判决中,前民主德国的“国家安全防卫委员会”成员被判定为杀害柏林墙附近的“共和国逃亡者”的间接正犯。他们通过一般的指示而命令柏林墙旁的边防士兵开枪射杀,并命令用致命的爆炸物布雷封锁柏林墙,根据判决的主旨,他们借助于由其操纵的国家机器而支配了整个事件,虽然边界上的直接实施者作为有罪责的实施行为的(直接)正犯同样负有责任。他们被视为“(有责任的)正犯背后之正犯”。

  关于承认间接正犯的第三种形式的核心论证,我在几十年前曾这样表述这样的组织……其生命力不依赖于变动的成员组成。它并不取决于作为实施者的个人,而几乎是‘自动’地发挥功能。”联邦最高法院接受了幕后者成立犯罪事实支配的这种理由(《联邦最高法院刑事判例集》第40卷,第236页):“存在……这类案例,在此类案例中,尽管存在应负完全责任的实施行为的构成要件行为中介者,幕后者的贡献几乎自动地导致其所追求的构成要件的实现。在幕后者借助组织结构而利用既定的总体框架条件,而在此条件之内他对构成要件行为的贡献会引发既定的流程时……这样的情形就可能存在。在这样的案件中,如果幕后者实施行为时认识到这种情状……那么,他就是以间接正犯形式出现的正犯。他具备犯罪事实支配。”

  自此之后,基于组织性国家机器的间接正犯的法律角色在世界各地受到热切的探讨。{31}它可能在审判全权主义体制下所犯的其他罪行中得到适用,并且在国际刑法中也日益受到关注。{32}在德国学术文献中,联邦最高法院的判决受到诸多的认同,在其中,部分作者与我所提出的观点完全或部分地相一致,但极少数作者选择了其他的根据。在早期的赞同热浪之后,近十年中,越来越多的批评者正在出现,这些批评者从根本上否定这样或那样的间接正犯的构想,替代性地,他们想认定成立共同正犯或教唆犯。{33}这还需要研究。

  (3)对组织支配的诸种异议

  反对组织支配的核心异议是针对幕后者的犯罪事实支配的,在我的著述中,这种支配以实施者的可替代性与有条件的命令执行的自动性而得以建立。联邦最高法院借助多次被引用的“既定的流程”而加以表达,根据法院的这种表述,构成要件的实现“几乎自动地”出现。

  这种论证受到三方面的质疑。

  首先遭到否定的是,实现构成要件的幕后者可能比实施的决意须留由实行犯决定的教唆犯更确信。比如,就这样说:“只要实施代理人决定不去犯杀人罪,他就能很确定地在犯罪目的之路上阻止指使者。这在边防士兵有意地射偏而让逃亡者逃脱的场合尤其明显。因而……我质疑如下的判断结论,即命令发布者对命令的实施与犯罪的实现可能更为确信。”但正如在其所有的表现形式中那样,在这样的个案中间接正犯可能停顿在未遂状态。联邦最高法院有理由宣称(《联邦最高法院刑事判例集》第40卷,第236页下):“……作为工具的被利用者陷入认识错误或无责任能力的案件情态是常见的,在这类案件形态中,间接正犯对于结果出现所具有的控制远比所描述的案件类型中少得多。”它并不取决于,是否“自动控制装置”在任何个案中都发挥功能。这种装置在通常情形中发挥功能,而对教唆犯人们根本就不可能说这一点。

  “自动控制装置”之发挥功能,已通过纳粹的谋杀与柏林墙旁的射杀而清晰地、悲剧性地加以证明。在纳粹谋杀的情形中,行刑者的可替代性一目了然(拒绝执行者将简单地被替换),但在柏林墙旁的射杀的情形中,必须保卫的边界地段无论如何都不是由单个的人看守。此外,幕后者的支配也显示,一开始就拒绝实施纳粹谋杀与柏林墙旁射杀命令的人们,意料之中地可能被热心的执行者所替代,而这在纯粹的教唆犯情形中根本就不可能发生。

  其次,在通过更换直接行为者而确保指令的执行时,同一构成要件行为就不再存在,人们指出这一点来反对幕后者的犯罪事实支配。比如说,Rotsch认为,在人们辩称某个士兵的拒绝并不妨碍射杀,因为另一个人将代替这个位置时,人们忽略了以下事实,即“在由另一直接实施者实施杀人行为时,原则上涉及的不再是相同的实质性构成要件行为。”同样地,说虽然幕后者通过国家机器能够确保,不依赖于作为实施的个人而实现其计划,但是,这样的机会并不能弥补在个案中所缺失的实际支配……”

  但是,Rotsch尽管认识到却不愿适用的东西,也即“对幕后者而言,不管其所任用的构成要件行为中介者的数量是多少,也不管其最终借助哪个工具完成构成要件行为,杀死被害人的行为只成立一个杀人罪的构成要件行为……”,在其中,这一点并未受到关注。即使幕后者正好基于帮手者的可替换性而不必支配后者的个体举止行为,他也支配了这一构成要件行为。对通过幕后者的杀人之构成要件行为的肯定,属于并没有改变实质性杀人之构成要件行为的种类的“法的竞合问题”,这一点是错误的;幕后者从一开始就只是偶然实施了杀人行为,即使他利用不同的人(如果有的话)来实现杀人。在Renzikowski对在刑法上无需考虑“假想的行为第三者”(也即占据退出的帮手者之位置的替代人选)提出异议时,他误认为,国家机器发挥功能是一种现实而非假想。取决于此的“替代性原因支配”确保构成要件之实现,并且人们完全能够将之提出而作为构成犯罪事实支配的根据。因为它导致如下结果,即与教唆犯的情形不同,直接正犯的有责行为并没有决定是否实施犯罪要求或不为构成要件行为。

  第三,针对组织支配的异议是,在出现专家不可交换也无法替代且由此对于犯罪计划的成功而言由属于决定性的情况下,它并不起作用。这在事实上是正确的。如果犯罪政权的秘密警察或者恐怖组织的领导人单独对实施行为具备必要的知识或者是唯一接近被害人的人,那么在其选择谋害某人时就不成立间接正犯而是成立教唆犯,只要幕后者不具有《刑事诉讼法》第35条意义上的紧迫的强制手段。

  然而,组织支配不是为此类单独的现象而是为构成要件行为所设置,而该构成要件行为以重复出现的类似事实为基础,并可由替代者来实现,正如在纳粹的集中营谋杀与柏林墙旁的射杀的情形下那样。在Ambos声称“……可替代性准则的一般有效要求与某一相反情形构成对立”时,他没有注意到,组织支配并不是专利配方,独立于具体的前提而在所有可想见的情形下都理应有效。准确地说,这涉及一种模型,其构成性要素在个案中必须依据现实加以审查。此种法律角色因而只是原则上排除了在组织性国家机器范围内成立共同正犯与教唆犯的可能性,而并没有在每一种个案情形中排除此种可能性。然而,不成立间接正犯而成立共同正犯或教唆犯的主张,在以下情形中需要特别的尊重。

  (4)共同正犯的成立

  许多作者认为,在组织性国家机器范围内命令实施具有刑事可罚性行为的幕后者不是间接正犯而是共同正犯。在此间,对间接正犯的否定乃是基于如下前提,即躲在具有完全责任能力的行为人背后的行为人不可能存在。但这是错的。因为实施者的行为支配与幕后者的意志支配乃以不同的前提条件为依据,所以,它们完全能[正如上文(1)所描述的那样]共同存在:实施者通过其亲手实施的作为(“行为支配”)而支配具体的构成要件行为,幕后者则通过对组织的支配(“组织支配”)支配构成要件行为,而这种支配使其并不依赖于实施者的个体性。

  与此相对,反对共同正犯的成立乃出于三个重要的理由。

  首先,缺乏共同的构成要件行为决意,而根据绝对主流的观点,此种构成要件行为决意是第25条第II款意义上任何“共同实施犯罪”的前提条件。因为幕后者与实施者多数情况下根本就不认识彼此,所以不存在共同的决定,而且也不能认为是并列的决定承担者。在此种情形中所涉及的命令的实施,乃以命令为依据而非以共同的决意为依据。虽然Jescheck/Weigend的书中称“构成要件行为决意的共同性通过领导者与实施者的认识而产生,即二者认识到与领导指导相应的某一构成要件行为或多个同类构成要件行为应被执行。”然而,认识到成为命令接受者并不成立共同的决意。Otto认为,实施者“最终将犯罪计划占为己有”,但是,“占为己有”并不是共同的决意。相反,成功的教唆(构成要件行为的指定)必定意味着一种共同的构成要件行为决意,这与第26条的规定不相协调。?aumann/Weber提出,共同正犯不要求行为参与者之间的人身联系,不要求共同的计划;只要有“暗中产生的合意”即已足够。然而,在被应用于此外所谈及的状况时,这就大大扩张了共同正犯的范围。在某人对时间、地点没有认知而实施了其并没有认识的他人的计划时,这并不被理解为共同犯罪。Jakobs坚持完全放弃共同决意准则,但由此会以违背立法的方式,牺牲第25条第n款中要求的犯罪的“共同性”。

  其次,缺乏共同的构成要件行为实施。因为“幕后正犯”并没有亲自实施,他“没有弄脏自己的手”,而是利用受其意志支配的实施“工具”。在人们要求(正如我要求的那样)共同正犯在实施阶段具备实质性的参与时,就立即排除了共同正犯的成立,因为发布命令者在实施阶段并没有参加,而且大多根本对实施的时间与地点没有认知。但即使人们以判例说明,对共同正犯的成立而言在预备阶段提供帮助即足矣,它也仍然欠缺参与要素。幕后者对构成要件行为的独特的贡献在于,他计划并促成了该构成要件行为,其中并不存在共同的实施。否则,构成要件行为的决意就必须是实施,而教唆成为间接正犯,这与立法对参加行为的形式的界定并不一致。在幕后的控制者将其命令的付诸实现托付给实施机关时,也谈不上存在如今普遍被视为是共同正犯核心要素的“分工”。

  第三,借助对共同正犯的成立,在间接正犯(“通过他人”实施犯罪,第25条第1款)与共同正犯(“共同”实施犯罪,第25条第2款)之间的结构性区别会被夷平,随之而来的影响是,这两种正犯形式之间的分界线就会以合乎法治国思维的方式消失。间接正犯具有一种垂直的结构·(在从上到下或者说从促成者到实施者的过程的意义上讲),与此相对,共同正犯的结构是水平的(在共同正犯同时相互并列的意义上讲)。 Bloy恰当地说广在人们必须实施明显垂直配合的行为——正如此处一样——时,在其中,幕后者的角色一开始就确定在完全借助他人之手实施构成要件行为之上。如此一来,这就明白地排除了共同正犯,而成立间接正犯。”这种结构上的混合,允许重新界定对间接正犯而言尚不足够而在共同正犯发挥作用的影响,并允许随意地以参与犯为代价而扩张正犯的范围(参见边码203207)。

Bockelmann构建了有关共同正犯主题的另一种不同形式。他将“办公室杀手……与他的帮凶”评价为同时正犯,因为对他而言,“一个通过完全的犯罪事实支配而达到的犯罪事实支配”是“一种难以实现的想象”。然而,在多层面的变化中,也存在实施全部犯罪的正犯之后的正犯。同时正犯的命令结构忽视了这种情状,即正像这是同时正犯的特点一样,“办公室杀手”与其“帮凶”的贡献并非不相关联地并列存在,而是以一种标明是间接正犯的方式相互涉及:“办公室杀手”“通过他人”(第25条第1款),也即通过任一匿名意义上的“帮凶”实施了构成要件行为。

  (5)教唆犯的成立

  自从《联邦最高法院刑事判例集》(第40卷,第218页)公布以来,由幕后者实施的教唆犯也再次发现有名的支持者,而在之前的讨论中并未见有这类教唆犯。首先由 HerzbergRotsch将长文章中的这种观点再次突显出来。Herzberg说:“希特勒、Himmler Honecker不是作为正犯而实施了由其命令的杀人犯罪,而是作为教唆犯促成这些犯罪的产生。”Rotsch认为,在柏林墙旁的射杀案件中,成立教唆犯可能并“没有困难”。 K?hlerRenzikowski也赞同这种见解。

  实际上,肯定教唆犯比肯定共同正犯要更接近一些。因为正如共同正犯一样,教唆犯呈现出一种垂直的结构,并且正像前者一样,它包含单纯地引发借助他人之手完成的现象。然而,关键的区别在于,教唆犯并没有支配构成要件行为的实施,也即构成要件的实现并不依赖其意志。办公室杀手(Schreibertischt?ter)的场合则与此不同:他是由其命令实施的犯罪的支配性核心人物,而具体实施的刽子手虽然基于行为支配而同样作为正犯负责,但这位发布命令者因为其操纵机器而导致更高层级的意志支配,可能是没有争议的。

  在希特勒或斯大林让人杀死他们的敌人时,那是他们的作品(即使不仅仅是他们的作品)。也就是说,如果他们将作品交由下属决定,不管所命令的构成要件行为是否实施,社会的、历史的还有司法的角度以正犯进行归责,都没有背离理性原则。这种关系结构中的其他区别也证明办公室杀手的支配,这种支配不同于教唆犯:教唆犯必须自己寻找正犯,办公室杀手只需要发布命令即可;教唆犯必须与潜在的正犯接触,让对方赞同自己的计划,还要克服对方的反对(如果有的话);权力机器等级制中的发布命令者则无需做这些。

Ambos{34}有理由强调:“大屠杀的组织者与命令发布者的举止行为,与单纯的特定构成要件行为的教唆者,其实在根子上就没有可比性。”同样地也说,在人们将领导者只是作为教唆犯处罚时,“破坏规范的这种直接实施是超越教唆之外的事务将变得不清楚”。因而,按间接正犯归责是“合理的解决方案”。

  (6)将组织支配扩展至经济企业

  借助组织性权力机器的间接正犯的角色,无论如何都不像Herzberg所认为的那样是“正犯的扩展”。然而,在人们将这种构造不加考虑地适用至经济企业或其他等级制的部门中的上级所造成的犯罪行为时(正像晚近的判例日益承认的那样),事实上就是这样了。

  这一发展在《联邦最高法院刑事判例集》(第40卷,第218页)中就已经构建。在其声称(出处同上,第237页)“这样理解的间接正犯不只是出现在滥用国家权力的场合,而且在黑社会组织犯罪的情况下也要考虑”时,第五审判委员会是表示同意的。需要补充的是,在具有众多可替换的执行者的恐怖组织的情况下,组织支配有广泛的适用范围。然而,在判决进一步宣称“在经济企业运作中的责任问题也可以这样解决”,那就走得太远了。

  因为此处缺乏在组织的情形中所具有的实施者的可替代性,基于由其实现的犯罪行为的构成要件(比如杀人的构成要件),组织已经从法律上解决了问题。这样的法宽纵(Rechtsgel?stheit{35}存在于国家犯罪、恐怖主义犯罪之中与有组织犯罪的情况下。然而,在——比如说,一个参与法秩序框架内的经济交往的企业中——部门领导人要求雇员于进行文书伪造时,在后者实施的情况下,他只是作为实行犯的雇员所犯构成要件行为的教唆犯。因为在法基础上,人们必须期待一个工作性组织,不去遵守违法的指示,正像(比如说)公务员法详细规定的那样。

  帮助自杀的判决(《联邦最高法院刑事判例集》第40卷,第257页)提供了这样的扩展的例子。指示看护人员中止治疗的儿子与治疗病人的医生,因而单独被联邦最高沬院判决为杀人行为的间接正犯。关键的句子是这样说的,“一方面,考虑到其……作为儿子与负救助责任的看护人(特别是作为治疗的医生)所要求的指令权,另一方面,也考虑到正像次要的、从根本上与指示相关的角色的参与帮助力量,正犯意志的主观准则与两名被告人犯罪事实支配的客观前提条件是不容置疑的。”然而,此处的组织支配,不只是由于发布执行指令的主管的看护长缺乏可替代性而被排除,而且也因为就杀人的禁令而言,医院的工作并不是不受法律拘束的而是要严格注意这个禁令,所以组织支配被排除了。在具体的案例中,看护长并没有执行指示,而是阻止了杀人的发生。所以,幕后者欠缺犯罪事实支配。即使还有其他备选的实施者,人们也能够并且必须期待他们,在认识到杀人的违法性的情况下拒绝执行这一指示。也就是说,只是存在教唆行为。

  其他判决在帮助作自杀决定方面有所进展。{36}1997年第二审判委员会的一个判决将一家有限责任公司的经理们作为引起环境污染危险的垃圾处理行为(第326条)的间接正犯予以判处。经理们通过承担正犯意志而具有的犯罪事实支配,乃由其为非法处理垃圾……开辟与指引道路而得出。但开辟或指引通过犯罪行为的道路,是典型的教唆犯的角色(并且本身经常是提供技术性建议帮助的帮助犯角色)。犯罪事实支配无论如何不是单独由此种情状所导致的。同年,第四审判委员会的一个判决也将一家有限责任公司的经理们作为犯欺诈行为的雇员的间接正犯,而予以判处,虽然“没有具体的作用,或者至多也只有对被告人的货物订购行为的认知能被确定”。

  “所考虑到的通过组织结构利用引发常规进程的特定框架条件的人”,也“作为借助犯罪事实支配的正犯”。“针对企业的活动”,联邦最高法院也肯定了这点。然而,犯罪事实支配应该如何在一种被告人并没有施加具体影响的情况下存在,并没有进一步被说明。在这里,犯罪事实支配被用来对每种企业领导层即使只负间接责任也被作为正犯进行归责。但对此,这个概念并不适合。

  在有关“国家公诉委员会”的开创性判决中,为对此类间接正犯说明理由,联邦最高法院已经提出了两种另外的观点,即一是幕后者利用“直接行为人无条件的意愿来实现构成要件”,二是幕后者意欲将“结果作为其自身行为的成果”,这类偏离组织支配的判例借此而变得可能(《联邦最高法院刑事判例集》第40卷,第236页)。

  第一种观点来自Schroeder,这种观点看到了组织支配的情形中,利用实施者已经存在的构成要件行为决意成立间接正犯的根据。但这是不正确的,也在文献中完全主导性地被否决。因为根据第30条第2款,即使是接受请求也毫无争议地只是教唆行为。此外,组织支配恰恰建立在以下基础上,即基于实施者的可更换性而并不取决于个人的构成要件行为决意。在遵循法律而运作的企业的范围内,也并不存在相应的依据,即执行犯罪要求的雇员比其他人更为坚决。

  第二个观点可追溯至主观主义理论,它与犯罪事实支配学说并不相一致,此外,因为其无内容的形式化而不具有可适用性。因为在人们看来,领导层的从业人员意欲将其雇员的具有刑事可罚性的构成行为当作自身行为的成果时,那是一种毫无意义的谈论方式。有更正当的理由这样表述,他们意欲把犯罪行为当作其雇员的行为的成果。

  这样一来,联邦最高法院借助有组织的国家机器,通过建构间接正犯而解决经济企业运营中的责任问题的努力,在文献中就基本上被否决了。仍然不应否认,存在对企业的领导者为由其促成、要求或有义务制止而没有制止,而由雇员实施的与运营相关的犯罪行为负正犯责任的要求。因而,SchünemannMuňoz Conde想要否定间接正犯而承认成立共同正犯,这种共同正犯仅限于企业犯罪的情形,并由Schünemann从“保证人的双重参与”(既是不作为的参加入又是积极的共犯)中得出。

Schünemann的想法的方向是正确的,即使我不能认同他所补充的成立共同正犯的不作为与作为。根据义务犯的规则,是企业主的保证人地位使得其成为正犯,不管他对构成要件行为的贡献是在于作为还是纯粹的不作为,他对不让这种贡献出现承担责任。人们能够将这样一种“借助于义务地位的间接正犯”视为间接正犯的一种独立形式。{37}为保护加入欧洲共同体的财产利益,在所谓的《法典大全》第13条中已经发现了它,该条声称如果某自然人犯了企业负责的犯罪行为,他受企业领导人的权威或企业中享有人员配备决定权或控制权的其他人的监管,那么,在其对所实施的犯罪行为有认知、对其实施予以指导、任犯罪行为发生或没有采取要求的控制措施时,企业领导人或享有决定权者或享有控制权者在刑法上也要负责。”只要我们在刑法典中没有这样的条款,人们就能够从领导者的保证人地位中推出不作为的正犯;因为它并不是通过未阻止结果的保证人本身积极地参与犯罪的实施而被排除的。但这并不涉及作为的正犯的情形。

  这导致最终的结论:借助组织性权力机器的间接正犯,是一种与某些异议的主张相反的具有领导能力的法律角色,它允许将主要是国家犯罪与犯罪性组织犯罪中的幕后者理解为正犯。然而,当人们想要将之运用于所有具有等级关系的场合,并认定经济企业中的领导者在下属实施与运营相关的犯罪行为的情况下具有犯罪事实支配,而无需顾及其参与作用的形式时,它就被过分要求了。在此,成立组织支配必须要求出现其他补充性的构造因素。

4.在无罪责能力或罪责能力减弱情况下的意志支配

  (1)无罪责能力的构成要件行为中介者

  无归责能力的自然人(第20条)、儿童(第19条)与无负责能力的青少年(《青少年法庭法》第3条)都被视为无罪责能力的构成要件行为中介者。立法者认为,他们既缺乏认知构成要件行为的不法的能力,也缺乏“根据这种认知而实施行为”的能力,在这样的情形中,间接正犯在构造上是错误支配与强制支配的混合物。在欠缺认知能力情况下实施者存在一种不可避免的禁止性错误,根据第17条的规定,这种错误必定导致罪责的阻却。无论如何,此种状况必须根据错误支配规则来加以处理(边码61以下,76以下)。如果实施者缺乏控制能力,幕后者能够依照强力支配的方式来操纵无控制能力者的行为(边码47以下),而无需利用第35条所规定的压制手段。在自始不存在反抗能力的场合,不需要通过暴力或威胁来压制无控制能力者。并不罕见地,意志支配的两种形式会一起出现或者相互转化。只要幕后者对实施者的无罪责能力有认识,在运用已提出的规则的精神时,参与无罪责能力者的构成要件行为只是在边缘性的场合中才予以考虑,大概是在并不促成构成要件行为而是提供为无罪责能力者本身所理解的犯罪计划的支持的情况下。

  对无罪责能力者的利用原则上成立间接正犯,在个案的情形中,是否精神病人或儿童可能不拥有自己的意志并没有影响。它在强制的情形中(边码48)提出,相配的负责原则同样适合于不可避免的禁止性错误(边码78)。与此相反,在文献中的少数意见考虑个案情形中的心理状况。Welzel认为,“即使一个儿童(大约12岁的少年)或者精神病人都完全能够展开自己的意志”;在“第三者参与”的情况下只成立教唆犯或帮助犯。Jescheck接受同样的主张,在“儿童或精神病人例外地能拥有自己的决定时”。 Schmidh?user所说的完全具有普遍性,“参加入与构成要件行为状况之间的具体关系总是”决定性的。Bockelmann甚至想认定一般情形下只成立教唆犯;因为人们有一个精神病人“并不像手里有工具”。

  然而,这种个别主义的解决方案并不具有可操作性。它的赞同者将责任的构成要件相关性与这一领域内对正犯与共犯的界分的个案相关性弄混了。比如说,某人对盗窃行为完全负有责任,而因为在涉及性犯罪方面存在病态的欲望结构而否认有控制能力,这是很可能的。同样地,一个智力上有些低能的人虽然在杀人或伤害的情况下能认识到其举止行为的不法,但在环境犯罪或经济犯罪的情况下就不能认识到不法,这也是容易想象的。在这样的案件中,就其协助该负责的行为成立间接正犯而言,在他并没有协助实施者的该负责的行为时,第三人就是共犯。与此相对,诱使由个别的构成要件看来属于无归责能力的人实施行为,视情形不同作为教唆犯而不是作为间接正犯被处以刑罚,则是不可能的。因为在实现具体构成要件的情况下,当某人不能认识其举止行为的不法,或不能根据这种认识而实施行为时,根据区分正犯与共犯的观点,人们如何能合法地宣称这样的人同时具有明显独立的犯罪意志是不清楚的。因为对这种归责而言将缺乏任何标准,区分必定是基于任意的决定而得出的。

  在儿童的情形中,情况则有些不同。主流的观点承认儿童被不可反驳地推定为无罪责能力,但是有理由认为,为第19条所包含的责任阻却,部分地建立在欠缺罪责的基础上,但部分则是在具有罪责的情况下,以施加刑罚具有预防上的不适当性为基础。在此,类似地,正如在青少年的情形中必须根据个案认定一样,是否儿童“根据其心理与精神的发展已足够成熟”,“能够认识到构成要件行为的不法并能根据这种认识实施行为”,而据此认定成立共犯还是间接正犯,在理论上是可能的。《帝国法院刑事判例集》(第61卷,第265页)对诱使一名13岁儿童纵火的行为也作为教唆犯加以判处,因为该儿童对其作为的意义虽然并没有完全理解,但仍然具有“足够的理解”。

  在此类情形中,仍应当认定成立间接正犯。因为在实施紧急避险行为时,根据第35条规定存在一些罪责,人们并不质疑促成构成要件行为的幕后者成立间接正犯。此处正如那种情形一样,根据责任原则,刑法并不处罚实施者,而单独让应负责的幕后者成为事件的核心人物,并由此成立(间接)正犯。此外,为审查其是否成立正犯而使儿童卷入刑事程序时,也将是荒谬的,在涉及儿童的情形下,出于教养与预防性的谨慎理由,立法者借助于第19条正是想要避免儿童参与其中,并成为审查的对象。

  对自伤的协助行为而言,所提出的规则也是合适的。谁诱使儿童、无责任能力的青少年或精神病人自杀或者使自杀成为可能,谁便成立杀人罪的间接正犯。在幕后者对此具有所要求的故意时,将麻醉剂或致命的特别是具有损害健康作用的物质分发给这些人,也能作为杀人或伤害行为而加以处罚。

  正如在强制与错误的情形中一样(边码56以下,70以下),在文献中,通过以“真诚性”准则(也即第216条的规定)或同意的情形中的“认识能力”替代第20条规定的前提条件,对间接正犯的成立只提出很低的要求。其中,在零星地存在不同细微差别的情况下,人们认为,在障碍并不重要且与第20条所规定的前提条件不相符合的情况下,如果自杀只与“瞬间的情绪”相应,一个自我负责的、排除协助行为刑事可罚性的自伤也就不再存在。{38}近来,不依赖自杀者心理状况的自杀决定,是否从任何立足点看都能被判定为合理或可接受,在一种“弱势的父权主义”的意义上被调整。

  所有这些都不值得认同。当然,相比于一般的犯罪情形,第三人通过滥用毒品或滥用药品而为自杀与自伤提供协助,更为常见地导致间接正犯的成立。这首先是基于,与犯罪人相比,自杀者没有归责能力明显更为经常,即使人们依据第20条所规定的标准来衡量。经常导致自杀的内在的抑郁,属于第20条意义上的病态的心理障碍,以致在同类情形中,自杀的促成者或支持者可能因故意杀人或过失杀人而负有责任。有关无归责能力的状态下实施自杀有多大比率的问题,并不存在一致的意见;相关的看法在30%60%之间摆动。在判断时,多数情况下,没有精神病学鉴定就无法应付,理所当然地,存疑时应作有利于被告人的偏移。无论如何,在这一范围内,责任与构成要件的相关性具有更重大的意义:基于病态的心理障碍而实施自杀的人,通常在民法上与刑法上都完全有责任,以致他能够签订(比如说)实际的购买合同,倘若实施盗窃,则将因此而受刑罚处罚。

  此外,在协助青少年自杀的情形中,人们必须完全接受第三人的刑事可罚性,因为一个出于失恋、青春期的烦恼、学业或职业上的失望或其他类似理由而想要结束生命的年轻人,在《青少年法庭法》第3条的意义上“根据其心理或智力发展”几乎都不够成熟,以致认识此种举动的影响。在此,当处于学期期末的年轻人通过死亡来摆脱致命的疾病给他造成的疼痛时,首先要考虑成立一种例外。因为在这种情况下,他的处境与动机与一个有责任能力的成年人并无不同。

  与此相反,否认一个“没有病态的心理障碍”而基于心理上的紧张或情绪低落自杀,并且“真诚”地想要死亡的成年人对其决定的责任,而让第三人对协助行为从根本上负刑法上的责任(关于第21条范围内的例外参见下述边码152的内容),是不正确的。由此,立法者对于协助自杀的行为不予刑事处罚的决定就遭到破坏。因为自杀总是在心理异常的情况下进行的,所以几乎就将不存在不予处罚的参与自杀的情形。因而,联邦最高法院有理由在天狼星案件中只是审查,为被告人的建议所影响的妇女是否……表现出第20条所指称的“精神状况的一种”(《联邦最高法院刑事判例集》第32卷,第41页);在前面论及的双重自杀(边码565771)的案件中,法院并没有利用这对夫妻心理抑郁的状况与“低落的情绪”而对其自杀意志的责任提出质疑。人们并不能毫无顾虑地认为老弱病残者想要结束生命的欲望在病理上是不重要的{39},以致对协助自杀不予处罚的情形还常常被视为是合乎比例的。相应的,它也适用于自伤的行为。实践中,在损害健康或完全致命的毒品吸食的最为重要的案件中,判例认为有毒瘾者要对这种吸食负责,以致只要没有出现特别的情状,他人供给“毒品”的行为并不能使其成为杀人罪{40}的正犯(《联邦最高法院刑事判例集》第32卷,第262页与随后的判例)。

  (2)罪责能力明显减弱的构成要件行为中介者

  在由归责能力明显减弱的人(第21条)实施构成要件行为的情况下,正犯与共犯的区分在判例与理论中很少被讲清楚,并且迄今为止也很少从根本上予以处理,虽然与无罪责能力人对参加犯罪相比,这种情形更为常见,由此在实践中也显得更为重要。在某人协助参与第21条意义上的罪责能力减弱的主体所实施的构成要件行为时,判例基本上只承认是共犯而并没有将疑问进一步问题化。一部分著作也认同这种立场。与此相对,出现了一种学说,在这种学说肯定强制的情形下间接正犯在“边界范围”内成立,第21条所涉及的情形中也采用这样的解决方案。Schünemann“考虑将间接正犯的法角色扩展”至“利用依据刑法典第21条的处于罪责能力减弱状态中实施行为的活工具”,但这本身就是一个困难的、在其著作中几乎被探讨的问题。此外,还存在部分认为应区别对待的见解。根据Baumann/Weber的观点,在罪责能力减弱者“自己决定”的情况下只是成立共犯,与此相反,在有目的地利用具有直接行为者的缺点的场合,则成立间接正犯。根据Schaffstein的观点,它取决于“对具体个案的所有情状的评价”,但在幕后者为促使实施者实施构成要件行为而有意地造成罪责能力减弱的情况(比如诱使滥用酒精或毒品),无论如何成立间接正犯。

  人们必须对构成要件行为区别对待,这是正确的。但根据个案来确定并没有进一步的帮助,只要没有给出标准,据此就应具体地来确定。这种标准只存在于为立法所规定的对认识能力减弱与控制能力减弱所作的界分之中。第21条意义上的认识能力减弱,其前提条件是,在需要判断的案件中,正犯没有不法意识而实施行为。尽管认识能力减弱,如果他仍对其作为的不法有认识,则第21条自始就不具有适用性。认知的欠缺在禁止性错误中总是起作用,以致针对此种情形而提出的原则也具有适用性,它直接导致对间接正犯的肯定(边码77以下)。与此相反,如果正犯认识其举止行为的不法,并且有能力根据这种认识而实施行为,第三人就只能成立共犯,即使正犯的控制能力明显减弱。他还有控制能力,这就足够了。就这点而言,它与紧急状态并没有达到第35条所规定的量的情况是类似的(边码49以下)。与Schaffstein的观点相反(边码149),本书的立场是,即使某人为诱使他人陷于实施犯罪行为的状态而有意地引诱其吸食酒精或毒品,只要行为者具有不法认识,并且虽需动用更大努力但仍能根据这种认识而实施行为,就总是属于教唆的一种情形(当然是比较重的)。

Schaffstein反驳此处提出的观念,认为“认识能力与控制能力……无论如何在理论上需要区分,但在现实中大多相互交织在一起,对于专家与法官而言,它们不可能在没有恣意的情况下被区分清楚。”但这是一种有所偏差的看法,因为第21条不仅以认识能力的抽象的减弱为前提条件,而且在个案中也以认识能力的实际欠缺为前提条件。然而,根据这种——不是现有的——认识而实施行为的能力的减弱,自始是不相关的。联邦最高法院有理由宣称(《刑法新杂志》,1989年,第430页):“在没有同时具备它的两项选择项时,第21条的适用……能够被推翻。”所建议的区分完全能执行,因为第21条所规定的两个选择项“并没有相互交织”,而完全是相互独立的。

  在此,针对自伤、特别是自杀中的协助而提出的原则相应地也适用。当然,有一点区别,即正犯的认识能力必须并不涉及不法的欠缺,而必须涉及自身行为的影响后果。在自伤的情形中,缺乏对如说毒品吸食意义上的影响后果的认识,在较少的风险知识中表现出来,并使第三人成为间接正犯(边码7598),而在对风险具有完全认识的情况下,通过虽有所减弱但仍存在控制能力的被害人,只能是故意自伤的不受刑罚处罚的共犯。在自杀的情形中,处于酒精、毒品或精神错乱的想象中的自杀者欠缺对其举动的影响后果的认识,以致在具有第21条所规定的联结结果时,协助者就成为间接正犯。相反,如果自杀者具有认识,只是其控制能力有所减弱(但在具体的情形中还存在),第三人便是不受刑罚处罚的共犯。

1.无意图而有故意的工具情况下的意志支配

  “无意图而有故意的工具”是一种来源于早期法律文本中的占有型犯罪的建构。根据直至1998年仍有效的第242条、第246条、第249条的原文,成立盗窃、侵占与抢劫的前提条件是,正犯具有将财物违法占为“己”有的意图。现在,如果幕后者(H)要求幕前者(V)为他,也就是H,盗窃、抢劫或侵占一件财物,根据主流意见与判例(最新的参见《联邦最高法院刑事判例集》第41卷,第187页,大审判委员会),V不可能成为正犯,因为他并不想把该财物占为自己所有而是让H所有。与此相反,H应该成立间接正犯,V则是“无意图而有故意的工具”。然而,这种建构与犯罪事实支配学说是不相一致的。因为V只是对实施行为具有支配,而H的贡献限于要求实施构成要件的行为。然而据此,因教唆而对之进行恰如其分的处刑,就会由于V不是正犯而落空。

  要走出这种困境原先有两条出路。第一条出路是,在HV的手上获得该财物时,基于侵占(第246条)与对实施者V的帮助,而对H进行处罚。但这不是令人满意的解决方案,因为它并没有正确地评价V的犯罪事实支配,而且有可能,盗窃的不法或抢劫不法并没有被完全预料到。第二条出路是将第三人占有视为自己所有,因为此间,犯罪事实支配与对财物进行支配的自以为拥有的所有者地位就呈现出来。{41}这种见解允许对V作为正犯进行处罚,而对H作为教唆犯进行处罚。它与犯罪事实支配学说相应,并因此而赢得了一些支持者。然而,第三者占有也是占为己有的主流意见,压倒性地出于语言方面的理由并没有被遵循,该意见坚持反事实的看法,认为成立间接正犯。

  如今,这一问题进一步通过《刑事改革法》第6条而得以解决,在第242条、第246条、第249条中,第三人占有与占为己有被明白地放在一起。在(比如说)H要求V为他去盗窃财物时,V是盗窃罪的直接正犯,但H是该构成要件行为的教唆犯,此外还是窝赃者。于是,就提出了以下的问题,即借助于无意志的(有故意)工具是否存在间接正犯的情形。依据困难几乎不可能来自此类情形中的剩余部分的标准,答案是肯定的。

  在第三人占有的情况下,当实施者实施行为时并不具有所需要的意图,而是只具有单纯的故意或间接故意,就存在第一种无意图而有故意的工具的可能情况。{42}在这样的情形中,实施者因为欠缺占有的“意图”而不是正犯,以致幕后者既不可能是教唆犯,也因为缺乏犯罪事实支配而不可能属于正犯,而只能基于侵占而进行刑事处罚。但想象这种方式的实际情形是困难的,因而,这种状况只具有单纯的理论意义。{43}

  在实施者不知道其被利用而实施盗窃时,就存在第二种如同前面的无意图而有故意的工具。比如说,在H欺骗V只是想暂时使用V为其(H)取来的他人之物时,也存在无意图而有故意的工具。在此,V并不具备占有的故意。他并不想实施盗窃,而只是盗用,这样,他虽是“无意图”的工具,也是无“故意”的工具。在这样的情形中,利用陷入错误的工具的H,显然是间接正犯。在实施者欠缺故意所针对的违法占有时,也同样地适用。在H欺骗V说他对财物具有到期的、但并不具有说服力的权利,而要求 V为他拿走该财物时,情况也是一样。因为一个这样的事实将排除占有的违法性,在V猜想H时,V在并不具备非法占有意图的情况下实施行为,V一方面是无意图的工具,同时也是无故意的工具。此处属于借助错误的间接正犯的明显例子。

2.在间接正犯中对行为正犯前提条件的错误

  (1)对建立犯罪事实支配根据的情状缺乏认识

  可能容易出现这种情形,第三人并不认识客观上使其犯罪事实支配成为可能的情状。比如,他错误地认为只是出于过失的直接行为者具有故意,他没有认识到禁止性错误或精神病的存在,或者他并没有觉察到,直接行为者作为的结果与由其实现的不法程度在何种程度上不为第三人所知。在这样的情形中,成立间接正犯是并不成问题。因为不是客观上已有的对构成要件行为的贡献,而是额外的知识使得幕后者能够操纵事件的发生并获得意志支配。{44}把实施者看作是构成要件行为的主人,而认为自己属于共犯角色的人,将被其对自身所行使的犯罪事实支配的错误想象而受到阻碍。在第三人是否能够作为共犯而被刑罚处罚的问题上,有必要区分两组情况:

  最困难但实际上很罕见的状况是,幕后者错误地认为直接行为者的存在故意。比如说,AB一把上膛的左轮手枪,以便B能够射杀C;期间,A错误地以为,B认为左轮手枪并没有上膛,只是想要吓唬C{45}BC射死时,无论如何,B将因过失杀人而被处以刑罚。A不可能成立间接正犯,因为他对其“客观的支配”没有认识,因而不可能将B用作“工具”。根据其想法,他是帮助犯,但不能作为帮助犯加以处罚,因为根据第26条、27条的规定,共犯的成立以故意的正犯行为为前提条件,而在此是欠缺这一条件的。这样,余下的就只是不具有刑事可罚性的帮助未遂。在教唆构成要件行为的相应情形中,也并不存在太多差异。在A要求B成为假证人,但BA的想法相反, B认为A具有罪责时,为使第164条规定的例子变得清晰,就排除了诬告的间接正犯,因为A只是想要教唆。对第164条的诬告的教唆而处以刑罚因B欠缺故意而变得不可能,A的教唆未遂在轻罪中不具有刑事可罚性;只是在重罪中,这样的情形才可能根据第30条第1款的规定加以处罚。

  这个结局特别不令人满意,因为幕后者故意地想要结果(此处是被害人的死亡,特别是对他的诬告)出现,并且也发挥了作用,但尽管如此,幕后者并不受刑罚处罚。在少数情况下,根据第30条第1款的规定作为预备行为而可能施加的不合适的处刑,也并没有改变刑法上这种解决方案的缺陷。这种结局是不可避免的,因为立法者已经特别地注意到这点,并且法条原文也排除了(作为共犯)相应判断。因为1962年草案(对此参见总论第1卷,第4节,边码16以下)拟定了一条规定,该规定使对共犯进行刑事处罚成为可能(第32条):“(一)正如处罚教唆犯一样,故意促使他人陷于错误的想法之中而违法实施构成要件行为的人,也就是正犯,在后者实施的情况下,其行为是出于故意。(二)这相应适用于帮助犯。”在联邦司法部指出,对此类在实践中只发挥次要作用的情形的处理几无争议,1962年草案“太过具体”而建议删节之后,这一规定后来在特别委员会的指导中(对此参见Roxin,总论第1卷,第4节,边码24以下)消失。

  虽然在著作中,以下意见只为个别人赞同,即尽管如此,有效的法律仍允许对共犯进行处罚,因为立法者并不想要对此类状况的事实性处理作出决定。然而,肯定对共犯的处罚是不可能的,因为在总则范围内有效的类推禁令对此予以否决。当第26条、第27条的规定使正犯的故意明白地成为成立共犯的前提条件时,在正犯缺乏故意的情况下,就不能再考虑对共犯进行刑事处罚。即使1962年草案也只是想要对第三人“像”共犯一样进行刑事处罚,就这样,建立了该事实的刑事可罚性的根据。在删除这一规定之后承认其刑事可罚性,就是创设了一种“法律没有规定的犯罪”。

  对第二种较为常见的案件情况,即实施者故意、违法地实施行为,第三者也知道这一点,但对其他的建立犯罪事实支配的根据的情状没有认识,其处理就要简单得多:在此,对共犯进行刑事处罚是毫无疑问的,因为正犯存在故意,而根据限制的从属性原则(第26节,边码32以下),其罪责对共犯而言是不要求的。在A诱使B实施一个犯罪,而在期间A并没有注意到B是精神病人时,对A即能以教唆犯加以刑事处罚,这也正像B所想的那样。同样地,在第三人并没有认识到禁止性错误(即使错误本身不可避免并因此被阻却罪责)时,也只成立共犯。当直接行为者在具有不受限制的罪责的情况下实施行为,而仅仅是对其他使得欠缺认识的第三人成为间接正犯的情状产生错误时,犯罪事实支配第四阶层(边码94以下)所涉及的情形中成立共犯才是正当的。

  (2)对建立犯罪事实支配根据的情状产生错误认识

  此处涉及的是相反的状况。幕后者猜想,直接行为者在没有故意或处于禁止性错误之中而实施行为,或者后者是精神病或对使第三人对事件的支配成为可能的其他情状产生认识错误。但实际上,直接行为者具有完全的归责能力,并具有与错误地以为能控制事件的幕后者一样的事实认识与法律认识。在这样的事实情况下,不能成立间接正犯:因为间接正犯以实际上的而不是单纯臆想的犯罪事实支配为前提条件。在此,只有严格的主观主义理论可能肯定存在成为间接正犯的“正犯意志、但这种学说必须被拋弃(边码21以下),在间接正犯中它也不再被判例所运用(大致参见边码80811720除此之外,在对客观存在的支配的缺乏认识阻碍间接正犯的成立时,必须正当地对待这种客观认识的缺乏。

  然而,在根据幕后者的设想,对可能的“工具”的影响已经跨越预备阶段时,成立未遂。根据本书所赞同的意见,它是指在幕后者使事件发展脱离其影响范围时的情形(进一步参见第29节,边码195以下)。在A请求并给予可能是容易轻信的B以致命的注射器去给C注射,B识破事实真相,但尽管如此B仍达成了 A的希望时,A作为正犯要负谋杀未遂的罪责,一旦B拿着交给他的针脱离A的支配范围。在A要求其错误地认为是精神病患者的B实施一起抢劫时,B一动手,A就成立抢劫未遂的正犯。在间接正犯的情况下,对预备与未遂的存在重大争议的区分细节属于未遂学说的关系之中,在此,请参见该学说(第29节,边码192以下)。

  对建立犯罪事实支配根据的情状产生错误认识导致未遂,由此得出正犯是(实质性地)实现构成要件的人的结论(边码19),以致未遂的正犯被描述成实现构成要件未遂。其间涉及利用不适格的方法的未遂(对此参见第29节,边码617以下,22308以下,348):幕后者想要“通过他人”而实施构成要件行为(第25条第1款,第2项),但后者并不适合当“工具”,因为他通过自己成立正犯而使得幕后者不可能具有犯罪事实支配。当然,在许多犯罪中,未遂是不可罚的(参见第29节,边码292323),以致就此点而言,幕后者不能再对此负责。

  更为重要的是,在只是偶尔具有刑事可罚性的未遂之外,总是存在着对既遂犯罪的参与(关于竞合关系参见第33节,边码212)。在幕后者知道实施者故意实施行为,并且其对于自身的正犯性质的错误认识以其他情状为基础。如果A错误地以为被其要求实施抢劫的B有精神病,A就不仅是未遂的正犯(边码164),而且在构成要件行为实现时,他还对既遂的抢劫实施了教唆。因为正如第26条所要求的那样,他“教唆他人故意实施违法的构成要件行为。”他所想象到的额外——可能已使其成为正犯——的情状,并不影响对共犯进行刑事处罚。因为共犯的成立并不以“共犯意志”作为前提条件,而是作为“从属性法益侵害”的“第二位的”概念:参与行为是每一种与第2627条的要求相应的“不具有正犯性质的协助行为”(参见第26节,边码1以下,8以下,10)。

  较为困难的是,在幕后者的错误来自实施者缺乏故意时的判断,正如在注射案例中一样(边码164)。主流的意见认为此处成立共犯,其理由是:因为A促使B故意实施构成要件行为,而A也是出于故意实现了构成要件行为。当然,他的故意并没有包含B的故意;但其必要性出自立法原文并不具有说服力。{46}但共犯的刑罚根据与刑事政策上的考虑则反对这种意见。因为一种“从属性和法益侵害”(参见第26节,边码11以下),也即通过他人而造成符合构成要件的结果,并不依赖于A是否将B想象为故意行为者与否。在此种类型的情形中,“共犯意志”并不是成立共犯的前提条件;正义命令作为共犯进行刑事处罚。无须认识的是,一名故意的构成要件行为的造成者因为误以为处于正犯的位置,而只是在——如果有的话——有些情况下不予刑事处罚。{47}

3. 在构成要件行为中介者情形中的行为超过与对象错误

  对构成要件行为中介者的行为超过,幕后者不是作为间接正犯而负责。在A要求精神病人B毁坏财物,但B相反将C杀死时,A不是谋杀罪的间接正犯;就这点而言,A 由于缺乏有意识的操纵而不具有正犯性质{48},同时也不具有故意。其中,是否存在故意的行为超过还是过失的行为超过,则是无所谓的。即使B因为精神错乱而将V当作他要毁坏的财物,A也不成立杀人罪的正犯。在两种行为超过的情形中,对A当然能以毁坏财物未遂进行刑事处罚(第303条第2款),这种未遂在于构成要件行为中介者的“突然行为(Los-Schicken)”(对此参见边码164与第29节,边码195以下,边码226以下)。此外,如果处于构成要件行为中介者的立场,对另一行为客体的转向在可预见的范围之内,则还可能存在一个过失致人死亡行为(第222条)。

  在构成要件行为中介者违反计划而攻击同一构成要件范围内的另一行为客体时,或者在精神病人B杀死的是D而不是A委托其去杀的C,也存在根据相同规则来处理的行为超出。因为在这种情形中,对A(正如边码169已论述的情况中一样)来说存在一种行为偏离(aberratio ictus),它只能作为未遂与(如果有的话)过失的构成要件行为加以处罚。

  将幕后者作为既遂的故意之构成要件行为的间接正犯加以处罚,只在以下情形中予以考虑,即构成要件行为中介者违反指示而实现了更重的犯罪,但在其中,由第三人的故意所指涉的较轻的构成要件被包含在内。就是说,在A教唆精神病人B实施盗窃(第242条),但B在窃取财物的过程中动用了暴力时,A虽然不能作为抢劫(第249条)的间接正犯,但确定能作为盗窃的间接正犯加以处罚。

  借助于行为超过的情形,对构成要件行为中介者的打击错误的解决方案就被勾画出来:对幕后者而言,这种错误无论如何是构成要件行为者的行为超过,由此而构成行为偏离,如果有的话,这种行为偏离能够作为未遂与/或过失的构成要件行为加以处罚。在欠缺故意的行为工具的情况下,这是没有争议的:在A交给没有认知的护士 B 一个带有致命剧毒的注射器,要求BC注射,但B弄错而给D注射时,对A能以对C 的谋杀(第211条)未遂与——如果有的话——过失致人死亡(第222条)加以处罚。然而,在了解谋杀计划,就此而言系故意实施行为的精神病人出现错误时,结果可能没有什么不同;对幕后者而言,中介者的打击错误无论如何是一种行为偏离。{49}

4.不同的观点

  不考虑某些个别的意见分歧,犯罪事实支配如今为主流意见与判例认定为判断间接正犯的关键准则。晚近的判例甚至不再动用“规范的综合理论”的妥协形式(边码22以下),而是直接依据“在操纵意志意义上的犯罪事实支配”而作出调整(联邦最高法院,《刑法新杂志》,1989370372);这部分地与本书所提出的意志支配因素相符合。不同的观点在文献中很少见,并且与犯罪事实支配学说的论证模式相差不大。

  (1Stein

  偏离最远的观点由Stein代表,这种观点想根据具有不同“迫切性”的举止行为规范来界分参加行为的形式(边码35以下),它使得在幕后者“没有义务”时或者在大多数情况中,针对正犯的举止行为规范的存在依赖于直接行为者的“缺乏履行义务的能力”。然而,当它在这种关系中区分“基于缺乏故意”的间接正犯、“基于缺乏不法认识”的间接正犯与“基于缺乏操纵能力”的间接正犯时,犯罪事实支配所认可的形式又以一种稍有不同的结构重现出来。

  (2M.-K Meyer

M.-K Meyer的观点源自其师Schmidh?user的“整体性理论”,它将间接正犯建立在直接实施者的不自由,也即其“自治”受损的基础之上。犯罪事实支配的许多情形都以实施者缺乏知识或缺乏操纵为依据,这些情形对其行为的自治都设置了限制,就此而言,这种观点接近于犯罪事实支配学说。然而,自治概念很少适合用于界分间接正犯与共犯,因为一方面,精神病人通过其“自然意志”还保有一些“自治”,另一方面,来自于教唆者的意志影响已经限制了实施构成要件行为的被引诱者的自治。正如自己承认的那样,在实施者存在完全责任的情况下也可能成立间接正犯,此时,其举止行为的自治很难被否认。这样,Meyer的自治概念就呈现出意义的多重性与不确定性,这种意义的多重性与不确定性使得一目了然的解决方案变得不可能。{50}

  (3Renzikowski

Renzikowski也将他的正犯学说建立在自治原则基础上。该学说是犯罪事实支配学说的变异。{51}在间接正犯的情形中,幕前者的自治排除了幕后者的犯罪事实支配,并使后者成为教唆犯或帮助犯的角色。就此点而言,幕后者缺乏犯罪事实支配时实施者的自治与“工具”缺乏自治时的犯罪事实支配是相呼应的。区别仅在于,犯罪事实支配学说在某些尽管实施者存在自治的状况中(参见边码6276以下,91以下,95以下)仍肯定幕后者的犯罪事实支配,而贯彻一致的自治原则必定否认存在“正犯背后之正犯”。

  这也是Renzikowski的出发点。{52}然而,当他在不可避免的禁止性错误或实施者归责能力减弱(第21条)的情况下肯定了间接正犯的成立时,他也并没有完全贯彻其原则。他说,谁“不能正确地借助规范评价其行为,谁就不具有实施行为的自治性”。但通过以故意的正犯对其进行处罚,法秩序仍然评价其行为是自治的。不是幕前者的自治的缺乏,而是幕后者仍然存在的支配,是成立间接正犯的根据。在实施者归责能力减弱的情况下,对幕后者成立间接正犯而言,Renzikowski依据的是“幕后者的深思熟虑的态度”。但这只是表明幕后者具有犯罪事实支配,而与实施者的自治问题没有关系。

  自治观点的困境在于,自治不仅可能要么缺乏要么存在,而且呈现出多阶层性。实施者缺乏何种等级的自治才导致幕后者成立间接正犯,无法从自治原则中得出,而只能根据幕后者的犯罪事实支配才能判断。为幕后者获得犯罪事实支配的“深思熟虑的态度”,甚至可能来自幕前者缺乏自治之外的其他情状,正如组织支配或弄错被害人身份的情况所表现的那样。尽管与犯罪事实支配学说非常接近,自治原则的缺陷在于视线方面的错误,由此就显现出来。在间接正犯的情形中,关键并不取决于中介者的状况,而是取决于幕后者对实现构成要件所具有的权力。

  (4K?hler

K?hler也动用了自治原则。{53}但他并不像主张整体性理论的M.-K Meyer与主张犯罪事实支配学说的Renzikowski那样动用,而是依靠唯心主义哲学与由此得出的“自由主体之间的行为关系的特定性”。这个见解使他得出了激进的结论,他将其存在不受质疑的犯罪事实支配的多数情形归入教唆,并将间接正犯限制在利用无故意的、其行为被正当化的构成要件行为中介者的情况。“间接正犯是这样的人,他通过他人(构成要件行为中介者)实现不法的构成要件行为,以致他为后者创造或设置了一种本身符合规范的行为的事实情境。”

  利用第35条的紧急状态的人,因而只成立教唆犯,因为他“在与构成要件行为相关的规则应用中……才促成自身,所以,他可能处于与他人存在相对差异的自治状态之中”。由此,被强制者就“没有成为纯粹的手段”。单纯的教唆犯则是这样的人,他利用处于禁止性错误——可能本身是不可避免的——之中的人。“即使没有罪责,行为者本身也转向不法原则”。对来说,利用幼小的儿童实施犯罪行为同样成立教唆犯,因为后者以“规范反射主体(normreflektierendes Subject)”为依据。在此类情形中,虽然人们可能提及对“工具”的“犯罪事实支配”,“但构成要件行为中介者本身仍是自由主体,而自由主体只是从其规则观念方面来看才能够成为他人不法行为的手段”。

  人们可能质疑,是否此种结果能够从哲学前提中获得。所有其他的判断者从实施者不具有责任中得出缺乏自治,并由此得出幕后者成立间接正犯的结论。但与此相独立,的观点违背了立法的修正草案,该草案约束解释者,并且不允许被推至服务于哲学上的学说。利于无责任的工具导致成立间接正犯,这一点在有关新的总则的材料中表现得很清楚:“出于盗窃意图而通过儿童拿到他人之物的人”,可以这样说,“同样是小偷,正如他亲手拿走财物……或者正如他通过狗而拿到财物一样”。由此,也清楚地表明,“在正犯通过无罪责能力人……或通过处于免责紧急状态之中实施行为的人……而实现犯罪时”,成立间接正犯。

  但K?hler的观点也不合理地脱离于其前提与立法者的意思。在何种意义上应该说,无罪责的“工具”作为正犯被推至事件的核心,而根本上负责的策划者则被推向边缘?K?hler必定得出完全否认间接正犯的结论,从而在结果上严重违背立法。基于重大过失而对构成事实产生认识错误的人属于反射性主体,他能够通过思考轻易地避免成为“纯粹的手段”(工具),人们否认这是前面提及的无罪责工具。从K?hler的立足点看,对无故意的工具与有故意但无罪责的工具进行区别对待是没有说服力的。无论如何,他的学说显示,借助自治原则所得到的结果多么极端,而与之相反的犯罪事实支配学说如何呈现出更为清晰的结构。

  (5Schumann

Schumann赞同“自我责任”原则,该原则继续与自治原则相符合。他虽然将自我责任原则用作限制客观归责的准则,但这一原则也扩展至对间接正犯与共犯的区分。根据事实,直接行为者的“自我责任”应该排除间接正犯的成立。但将对归责学说有益的观点运用到对参加入形式的界分上是有问题的,因为正犯的自我责任完全没有阻碍共犯自己的责任,以致该准则自始就没有限制归责的作用,它对于区分间接正犯与共犯的意义必须被阐明。据此,Schumann的学说导致对有责任的正犯背后之正犯的严格拒绝,正如我们的描述所显示的那样,该学说不能被贯彻到底,自己也没有贯彻到底(他承认组织性权力机器的范围内与实施者存在不可避免的禁止性错误情况下成立间接正犯)。确定地,此处被应用的“责任原则”(参见边码48140)包含了与区分间接正犯与共犯相关的观点。但该原则的意义限于强制性的支配与构成要件行为中介者无责任能力的情形。它并不容忍一种绝对的设定,正如——尤其是——错误性支配所表明的那样(边码6276以下,91以下,94以下)。

  (6Heinrich

  拒绝犯罪事实支配学说,相反将正犯概念建立在“决定性的支撑者”(Entscheidungstr?gerschaft)之上(边码37)的将间接正犯理解为“决定性的接任”。对Heinrich而言,它来自于“幕后者通过造成或利用由对幕前者的规范警告所建立的心理抑制阀的降低,来使其间存在的决定的瑕疵工具化,以致他自己的对准构成要件的决定——那里并没有缺陷——是更高级别的”。根据他的观点,幕后者的这种更高级别的决定是“在整个事件框架内单独获得的指向构成要件的决定,该决定与具体的……事件全面相符合,以致在价值性的考察中能够将之视为直接以该决定为基础”。

  所有这些都值得同意。然而,与其倡导者的看法不同,此处涉及的只是以不同术语包装的犯罪事实支配学说的变体。因为Heinrich所参照的幕前者的决定瑕疵的工具化,与犯罪事实支配的施加并没有不同。据以建立的“心理抑制阀观念”也总是为犯罪事实支配学说的赞同者所考虑到。幕后者的犯罪事实支配恰恰建立在以下基础上,即由于强力或错误而成为工具的情况下,本来能与构成要件之实现相对抗的心理抑制就被消除了。虽然心理抑制阀观念不是新的,但它也从来没有像在Heinrich 那里一样,被改变得如此具有包容性。这可能会帮助一直存在争议的“正犯背后之正犯”的法角色获得最终的贯彻。是自治原则的一个重要的反对者。前面所描述的多数“不同的观点”以非常不同的表述确定了这一原则。根据心理抑制阀原则,比如,在存在对禁令产生认识错误的工具的场合,心理抑制阀以法律上有意义的形式被降低,就足以肯定间接正犯的成立。与此相反,是否对这个工具以故意的正犯加以处罚,还是声称其具有“自治”是无关紧要的。

  当然,间接正犯不仅可能通过具有法律意义的实施者心理抑制阀的降低而得以成立,在借助组织性的权力机器(边码105以下)的情况下也可能成立间接正犯。在 Heinrich想要参照实施者的所谓的“与心理抑制阀相关的决定瑕疵”,而不是参照引发“常规流程”的权力机器的支配时,幕后者不可能成立间接正犯,因为他虽然在“与案件有联系的单纯权衡的意义上”能够自主决定,但“根据相应的预先设定的感受性”,这一点并没有发生,而该种感受性建立在不受强制的人的自主决定与正犯对所有情状均有认识的基础之上。否则,任何遇见心甘情愿(“被影响的”)的实施者的教唆者都必定成为间接正犯。虽然Heinrich想参照“组织典型的行为倾向”,并将之与对实施者的其余影响情况进行区分,后一类情况中幕后者只成立教唆犯;但是,根据“情愿的程度”来做这样的界分显然不具有可操作性。此外,总是由正犯造成的心甘情愿并没有使幕后者获得犯罪事实支配,只要这种情愿建立在正犯自己负责的决定之上。

  (7Schild

  作为唯一的作者,Schild自始就不想将间接正犯作为独立的法角色加以适用,并由此从本书所提出的对行为支配与意志支配的区分中找出根据。对他来说,间接正犯也具有行为支配,根本上就是直接正犯《刑法典》第25条第1款因而实际上是多余的;在某人运用工具的场合,他本身就在实现构成要件的意义上实施行为。”{54}

  间接正犯在实质意义上完成了构成要件,这是正确的。完成构成要件就是正犯的性质。但它完成构成要件的方式与直接正犯完全不同,也就是说,他通过利用构成要件行为中介者。立法的区分建立在这种区分之上(“自己或通过他人”),在行为支配与意志支配之间的划分也以此为基础。它不仅为立法所规定,而且在学术上也是必要的。因为只有突出意志支配所有的特定条件,才可能对其与教唆犯、共同正犯进行界分,并使本书所发展的正犯学说的结构得以显现,这种结构保护犯罪事实支配概念免遭可任意填补内容的一般条款所受到的命运。

  (三)作为功能性犯罪事实支配的共同正犯

1.共同正犯的结构

  立法者在第25条第2款中将共同正犯规定正犯的一种独立形式:“多人伙同实施构成要件行为,均以正犯处罚。(共同正犯)”实际上,共同正犯在结构上根本区别于直接正犯(行为支配)与间接正犯(意志支配):共同正犯是通过分工实施而实现构成要件。共同正犯的支配来自其在实施中的功能;他承担了对实现犯罪计划而言是实质性的,并且通过其实施的部分构成要件行为而使其对整体事件的支配成为可能的任务。比如说,在两个银行劫匪在实施中以如下方式进行分工,A拿枪对准柜台里的银行职员,而B则清空保险箱,也即一人只实施强制行为,另一人只实施拿走行为。尽管如此,他们每个人都通过其部分的贡献支配了整个事件。倘若A没有使雇员无法动弹,抢劫同样将失败,B放弃搜寻保险箱也一样。两人都具有无法替代的功能,这种功能使两人成为共同正犯,但两人之中的任何一人都能通过拒绝实施分工部分而使犯罪计划失败。因而,我称之为“功能支配”。{55}

  共同正犯的三个核心前提来自于这种结构。第一,必须存在共同的犯罪计划(2):因为分工,也就是“伙同实施犯罪”,以根据犯罪计划实施行为为前提条件。第二,必须能确定共同的实施行为,也即在实施阶段中共同起作用(3a);只是参加准备活动是不够的。虽然很有争议,但是,只在准备阶段发挥作用而让他人实施的人,单独支配了构成要件的实现,由此而将他人从正犯中排除出去。第二,在实施阶段必须作出实质性的贡献(3b);自然,只有参加行为才会对犯罪计划的成功具有相关的功能。

2.共同的犯罪计划

  共同犯罪计划的必要性首先来自立法;因为第25条第2款所要求的实施构成要件行为的“伙同性”以共同正犯之间的意志一致为条件。从犯罪事实支配学说的立足点来看,这种“伙同性”来自分工的要素,通过分工,个人在整个事件中所发挥的功能才表现出来。判例也一直坚持犯罪计划的必要性。{56}1997年,联邦最高法院还声称:

  “在对他人的构成要件行为只有单方面理解与对实行活动只有单方面理解的场合中,并不存在共同正犯;更为必要的是……所有人都对相互作用的行为具有认识与意志的情况下实施行为……”。

  由此可知,首先,在为相同目标而努力的人不知道对方存在时,不能成立共同正犯。在两个偷猎者独立地向森林管理员射击时,他们不是共同正犯,而是同时正犯(《帝国法院刑事判例集》第8卷,第42页;关于同时正犯,参见边码265以下)。然而,在不是导致互相合作,而只是导致利用相同的状况时,对于相互的认知也不足够。如果不同的人“基于共同获得的认识或共同进行的思考”,偶然实施独立的、相同的欺诈百货商店的行为,也不足以成立共同正犯(《联邦最高法院刑事判例集》第24卷,第286288页)。“单方面的相互作用”也不够。A攻击正在威胁要拘捕违法者B的警察,而没有注意到B对其攻击行为的重要的贡献,A不能成立共同正犯,而只能是帮助犯。在对小偷没有认知的情况下,通过阻碍起疑心的物主照看其车辆而使盗窃该辆汽车成为可能的人,无论如何只成立帮助犯(《联邦最高法院刑事判例集》第6卷,第248249页)。在合作者一方认为他方容易轻信时,即使是在结果上以共同的计划为基础的相互合作也不是共同正犯:如果小偷A欺骗B,行为已得到物主的同意,而尽管看破了 A 但仍实施行为,两人是盗窃罪的(同时)正犯,但不是共同正犯。

  另一方面,不需要共同拟定与决定犯罪计划。{57}A带着完成的计划与坚定的决心出现在B面前,让B“加入”他的项目时,共同的犯罪计划的产生就在于取得一致。这种一致性是在构成要件行为着手时存在,或者着手后产生并且“沉默地”追随,就足够了。在A准备痛打B,在制服被害人的过程中刚刚赶来的C一起抓住B时,能够肯定共同正犯的成立,只要A容忍并利用C的攻击。共同正犯甚至无需认识彼此,“只要每个人意识到,在自己之外还有他人在共同参与,并且这些人都具有相同的意识。”当然,在超过同时正犯的存在时,此类情形中参加入的举止行为必须互相配合。Puppe有理由要求{58},“终局性的构成要件行为约定”必须是“这样一个交流过程,各参加入不是利用口语化的词汇,而是利用其他的符号,以便产生一致性与进行表达”。

  然而,在两人已计划共同完成构成要件行为之后,其中一名共同正犯单独实施进一步的行为时,就不再存在一个共同的犯罪计划(还有共同的实施)。它误解了《联邦最高法院刑事判例集》(第9卷,第180页):一对夫妻想要杀死其女儿的非婚生孩子,并认为已经达成了目的。这个男人离开之后,其妻发觉孩子仍然活着,就独自将孩子杀死了。在此,只成立谋杀未遂的共同正犯,而既遂要单独由这位妇女承担。在终结性的行为举动不再为他的故意与构成要件行为决意所包含时,她可能在男人的“意思”中实施行为,就是不够的。因而,它也不可能取决于,是否这个男人“在他认识到构成要件行为还没有完成时,就会想要完成。”因为一个(总是存在疑问的)假设的意志不可能代替实际缺乏的共同意志。

  某一共同正犯的行为超过不能归责于其他人(《联邦最高法院刑事判例集》第36卷,第234页),因为它缺少共同的犯罪计划,由此也缺少共同的行为。原则上,由于其他人在超过的构成要件行为方面缺乏故意,此类情形中对共同正犯的处罚就落空了。如果在一次共同抢劫中,某个参加入并没有按计划实施杀人,就此而言,他就是单独正犯(《帝国法院刑事判例集》第44卷,第321324页;联邦最髙法院:《新法学周刊》,1973,第377页)。在一次共同强制中,某人违反计划而将被害人的财物占为己有,对其能够以抢劫(第249条)加以处罚,而共同正犯的成立仅涉及第240条。然而,在犯罪计划只指向个别的行为客体时,一个构成要件或同类构成要件之内也可能存在行为超过:如果各共同正犯决定杀死A,在其中的一人没有杀A而杀了 B时,其余的共同正犯无需对该结果负责。

  存在争议的是,是否非出于故意的行为超过能够归责于其余共同正犯。在《联邦最高法院刑事判例集》第11卷(第268页)的判决的案例中,三名逃亡的罪犯已经做出将可能的追捕者射死的共同计划。期间,在深夜逃亡的过程中,其中一人在错将同伙当作追捕者而出于杀人的意图向后者开枪。对该射击者可以以谋杀未遂进行处罚,因为他的打击错误并不具有重要意义。联邦最高法院与主流意见认为,对被害人也能以谋杀未遂加以处罚(他对“不适格的对象”的本人实施了构成要件行为)。在射击中相关的打击错误对于其他共同正犯来说同样不具有重要意义。但这种观点并不能被同意。因为射杀(特别是未遂的射杀)一名同伙超出其犯罪计划,对后者而言是一种非常痛苦(针对自己人身)的行为偏离,因而不能将这种不具有故意的偏离归责于后者。所以,对某一共同正犯过失的行为超过,其他共同正犯很少像对故意的行为超过那样负有责任;对犯罪计划的逾越而言,这种逾越究竟是出于故意还是基于错误而发生是无关紧要的。{59}

  当然,不需要明确地确定犯罪计划在共同正犯实施举止行为时的每个细节。确切地说,个人有自由按照具体状况来实施行为或作出反应。所有通过商议所确定的与计划相当的行为方式都被包含在内。在存在偏差的情况下仍然能够成立共同正犯,只要“这种偏差存在于所属构成要件行为的一般的效力范围内,该构成要件行为根据案件的情状通常须为人们所考虑到,并且使其他共同正犯的利益得到同等程度的满足,比如说,在拿走的不是现金而是能够不难换成现金的财物时。”在其至少为共同正犯的间接故意所涉及,或者共同正犯自始已明确加以表达或对有关偏差表示同意时,即使这样的偏差实现的是加重的或完全不同的构成要件,它们自然也只能被认为由共同的犯罪计划所包含。由此可知,一名醉酒的共同正犯的失误行为与重大疏忽就没有为共同的犯罪计划所包含(《联邦最高法院刑法新判决文集》,《刑法》第25条第6项)。

  结果加重犯的情形中,在基本犯方面存在共同计划与共同实施就足矣。就加重结果而言(比如说,在共同实行强奸、伤害或抢劫中出现死亡结果;参见第177条第3款,第227条,第251条),每个共同正犯必须本身(如果有的话,加重的)过失地实施行为;如果有的话,在持有力见解(边码242)的人们承认过失的共同正犯时,这也就足够了。在从共同实行的基本犯的共同犯罪计划来看能觉察到加重结果可能出现的危险时,大多数情况下就存在共同正犯的过失。与此相反,如果一名共同正犯运用的手段比犯罪计划所预定的手段明显更为危险,往往排除过失或至少排除轻率(参见联邦最高法院:《新法学周刊》,1973年,第377页)。

3.共同实施

  (1)在实施阶段的共同参与

  作为成立共同正犯的前提,实施阶段分工参与的必要性来自犯罪事实支配的基本原则。在人们既并没有出现于其中,也不符合间接正犯的要求时,就不能支配构成要件的实现。只有在实施过程中发挥共同塑造作用的人,才能共同支配实施过程。在预备阶段具有重要贡献但让其他人去实施的人,构成要件行为在实现之前就已经脱离其控制,并由此(除间接正犯的情形之外)放弃了对构成要件行为的支配。

  在实施阶段中发挥实质性功能的前提条件并不意味着,各个共同正犯都必须同时提供合作的贡献。确切地说,从着手开始到构成要件行为结束之前的实施阶段(对此参见边码200以下)就足矣,并且在该时间段内,各个共同正犯的实施行为完全前后相随。在一次共同抢劫以如下方式发生,即A首先殴打被害人,之后B从被害人处拿走现款时,它构成建立在共同犯罪计划基础上的共同正犯的抢劫;同样地,在A用撬锁工具打开房门,B随后从房间里拿走钱时,即成立入室盗窃的共同正犯。在A写信骗被害人,B在几天后通过取走钱而给被害人造成实际的损失时,AB构成诈骗罪的共同正犯。有人认为,在此类案件中,第一个行为者使事件脱离了自己的控制,以致要么必须否定成立共同正犯,要么在预备阶段作出重要贡献的情况下必须肯定共同正犯的成立。这样的异议是错误的:因为实施阶段(也就是在终了之前)所提供的贡献正好由此对实施过程产生共同影响;此外,并不要求更多。

  对共同正犯而言,并不要求其在造成结果时出现在现场。前述论及的诈骗案件已经表明了这一点(边码199)。在同时合力的情况下,最重要的贡献也可能来自远方:在远距现场的地方,通过无线电讯而与“现场”起作用的共同正犯的贡献相配合的人,或者在实施过程中给予电话指示的人,本身也是共同正犯。

  当然,这种见解与判例截然相对立,判例认为对共同正犯而言,预备阶段的即使是微不足道的协作也足够了。该判例由帝国法院确立,并在不作重要改变的情况下为联邦最高法院所继承。《联邦最高法院刑事判例集》(第11卷,第268271页)给出了具有代表性的概述根据的持续不变的判例,一种精神上的协作,或者说以如下方式实施的预备行为,即共同正犯通过在实施之前所给予的建议而站在实施构成要件行为的同伙这边,或在任一时刻以其他方式加强后者的杀人意志……,就足矣。”根据《联邦最高法院刑事判例集》(第37卷,第292页)也认为,“实施构成要件行为的同伙的构成要件行为决意由此而得以加强”的预备行为就足够了。联邦最高法院《刑法新杂志》(1995年,第122页)“不加批评地继承被猛烈攻击的《联邦最高法院刑事判例集》第37卷,第289页的判决”,并且想要主张,“关于数个构成要件行为的实施的协商”对共同正犯而言即足够。“成立共同正犯还是只成立帮助犯在于,构成要件行为的裁判者不得不以价值性的审视加以决定”(指导原理)。

  在帝国法院时期,这种司法判例的理由由主观主义理论(参见边码1821)提供,该理论使得任何的贡献,在其只是带有“正犯意志”时,便能发挥确立共同正犯的作用。联邦最高法院早期的判例还是这样论证。被引用的《联邦最高法院刑事判例集》第11.卷第268页的判决继续这样说(出处同上,第272页):“其中,他(也就是说,共同正犯)在给予精神性协助时必须将共同造成的犯罪行为的整体结果当作自己行为的结果,也即在当前的案件中,通过其构成要件行为的贡献,他想将对追捕者可能的射杀当作自己的射杀。”晚近的司法判例建立于“规范综合论”的基础之上(边码2226),但是,判例将具体个案中预备阶段的协助者的自我利益视为归入共同正犯的关键连接点,而放弃与此相对的(他欠缺的)犯罪事实支配的准则;由此,由于“价值性判断”的存在,同样容易使预备行为具有确立共同正犯根据的作用。

  所提出的根本异议不仅有效地针对这些判例,而且针对早期主观主义理论与晚近的规范综合论(边码1826)。反对它们不只是说,犯罪事实支配的准则不允许将预备行为归入间接正犯的范围(边码192194)。还有两个以反对理由要进一步补充:第一,当正犯并不意味着在形式的、客观的意义上实现构成要件,而是在实质的意义上实现构成要件时,没有被视为单独或共同符合构成要件的举止行为不以正犯判处;但在预备中,这一点恰恰是缺乏的。第二,在所施加的影响不足以构成间接正犯,从而借助主观主义准则或价值性行动表明第三人构成共同正犯,由此将其从单纯的共犯提升至正犯时,对间接正犯与教唆犯所做的如此困难的界分(边码45187)就进一步白费了。

  本书所提出的、在最初由Gallas{60}所建立的犯罪事实支配学说框架内的见解,现在在大部分文献中得以统一,并在近年来获得越来越多的支持者(Heinrich Kohler Re- nyikowskiZieschang)。然而,在判例传统的压力之下,相反的意见也拥有大致相同的势力。此间,犯罪事实支配学说的赞同者也试图抓住将预备行为构建为共同正犯根据的可能性,在这种情况下,对成立共同正犯的承认,大多限于特别重要的、继续发挥紧迫作用的贡献。但显而易见,只要其不是间接正犯,仅仅完成预备活动的行为人无论如何不再支配实施过程(边码198)。

  一种居中调停的学说必须好好地阐述清楚,这种学说由Stratenwerth提出,现在已经赢得一串的支持者。{61}根据这种学说,“策划与组织”而不包括其他的准备性贡献才构成共同正犯的根据。“计划预示了参加入在实施阶段的举止行为,塑造了单个个人的角色,并因而使组织者具有犯罪事实支配。工具、武器等的提供或对实施犯罪的机会的指点并没有预先决定是否与如何实施犯罪,只是单纯的帮助犯。”即使是在“精神性支持”的情况下也要进行区分:男友唆使一位妻子除掉其丈夫,并使前者的决意得以加强时,“这种支持只成立教唆犯或帮助犯”;而在这位妻子根据两人的想法“只实施行为,因为并且只要男友与她团结一致,实际的实施她也想单独进行”时,就应该成立共同正犯。

  然而,这种类型的区分并不具备可操作性。因为所有的教唆与帮助的贡献都会“发挥进一步的作用”,它们对结果的出现而言必定具有因果性。这种“继续作用”并没有建立犯罪事实支配,因为实施者总是要独立决定,他在何种范围内运用策划、建议、帮助手段等。不同的“进一步作用的程度”也是无法区分的。与总是可支配的而且必须根据状况事实进行调整的计划相比,提供能独立将保险性打开的撬锁工具,比一个计划更能预示实施的紧迫性,但根据Stratenwerth的观点,它从来不能导致共同正犯的成立。从只构成共同正犯要素之一的策划出发(参见边码189以下),想要自始在共同实施犯罪的基础上推断出共同正犯要素限定于策划的结论,在原则上就是错误的。策划一个构成要件行为与“共同实施”(第25条第2款)构成要件行为,是两回事。

  在实施者使其行为依赖于第三人的“加固”时,将对构成要件行为的唆使或单纯的精神性支持作为间接正犯行为加以判处,也是特别值得质疑的。因为如何将这种加固与通常的教唆或精神性帮助予以区分,是不清楚的,并可能由法院在不无恣意的情况下进行确定。这种加固也并没有使第三人获得犯罪事实支配,因为是否并且在何种程度上实施者使其行为依赖于这种加固,单独取决于实施者。其他见解从共同正犯中得出“二级共同正犯幕后者将升格为正犯,虽然他的影响尚不足以达到共同正犯的程度。”

Jakobs也赞成在犯罪事实支配说与主观主义理论之间居中调停的见解。他正确地认识到预备性的贡献不可能创设“决定性支配”:“实施早期的贡献而想要使构成要件行为的实现变得可能的,并没有带来决定性支配。这表明是教唆犯与必要的帮助犯,二者使构成要件行为的实现变得可能,但尽管如此,它们只是共犯的范例而已。”在压力(“承诺或者报复”)不足以构成间接正犯的情况下,可能存在“对决定性支配的次级享有”;“这种减少可能通过在以塑造力支配的形式出现的实质性支配的增加而得以平衡。即使没有每次都享有决定性支配,成立共同正犯也是可能的”。其中,将塑造理解为“在具体过程中对实现构成要件的事件加以确定。”

  为弥补真正的实施参与的欠缺,由Jakobs提出的“塑造力支配”部分地与Stratenwer认(边码205)称之为“策划与组织”的东西相符合。所提出的与之相反的东西,在此处也适用(边码206)。实际上,与下位者“共同塑造”或者并非每次都“享有决定性支配”,根本就不成立犯罪事实支配,而是对策划的单纯参与,这种参与不能被理解为“共同实行”。因为Jakobs想将其他对事件施加影响的行为也包含在内,第三人为获得“塑造力支配”而必须在何种程度上对这个过程发挥影响,是不清楚的;“与样态相关的任何因素都确定跟犯罪有因果关系,也就是成立单纯的共犯。”因而,对于而言,它涉及以其他贡献来衡量一种贡献的问题。然而,在决定性的贡献(除间接正犯之外)总是只限于构成要件的实施时,这如何可能呢?通过将所有预备性的协助行为部分以某种不可确定的方式归入整体观察时,在此Jakobs就使自己与Schmidhaüser的“整体性理论”相接近了,而他自己认为这种解决方案“部分很相似”。针对我所提出的此种界分很模糊的异议,他回答:“比所有的塑造力支配还要模糊一倍,这是确实的。”这证实了反对这种模糊概念的想法。但除此之外,让人不明白的是,在存在于教唆犯之中的、实质上相当严重地引发整个犯罪事件的行为并非毫无争议地成立正犯时,对构成要件行为之过程的样态施加一定数量的影响却被认为构成正犯。

  所有解救成立共同正犯的特定预备行为的努力,都面临这样的想法:不允许将“集团首脑”作为单纯的教唆犯加以处罚。但这是一种不加区分的观点。因为在有组织犯罪的框架内,对幕后者即可考虑成立以组织支配形象出现的间接正犯(边码107)。就作为“首脑”出场的幕后者运用第35条意义上的压制手段而言——在犯罪“舞台”的粗暴风气之下,经常就是这种情形——便存在作为强制支配的间接正犯(边码47以下)。在集体首脑通过一定程度上作为“突击领导人”出现而最终“指挥”实施时,基于此种理由而成立共同正犯,即使他并不出现在犯罪现场(边码第200页)。但一名被指定自由遵循其指示而且在此之外并没有参加该事件的“首脑”,实际上是教唆犯,正如那些只限于引发犯罪的人一样。刑事政策学上的缺陷并不在于此,因为对教唆犯正像对正犯一样进行刑事处罚(第26条)。相反,在使用赃物并支付给各小偷相应份额报酬(《联邦最高法院刑事判例集》第33卷,第53页)的盗窃团伙“头目”,不是基于教唆而是基于常业性窝赃(第260条)而负有责任时,它只能是预期;共同正犯的构造并不允许这点(联邦最高法院,出处同上)。额外的不法,如果有的话,便在于领导一个犯罪团伙,它被第129条第6项所包含,但是在具体的个罪中,正犯不能通过该构成要件行为而加以构建。

  (2)在实施阶段对构成要件行为贡献的显著性

  在实施阶段对构成要件行为的贡献成为建立正犯的根据时,该贡献必须是相当显著的。这源自作为功能性犯罪事实支配的共同正犯的结构:只有当某人在实施过程中发挥某种功能,也即计划的成功依赖于该功能时,他才参与支配了该事件。在与犯罪相关的实施行动被分配给数人执行时,显著的、导致共同正犯成立的协助就据此而存在:一个人抓住被害人,另一人实施强奸行为或取走财物(第177条第2款第1项,第249条)。然而,不符合构成要件的实施行为也能成立间接正犯,在该实施行为对构成要件的满足是重要的时候:抓住被害人以便另一人能够不受阻碍地打被害人耳光的人,是伤害罪的共同正犯;通过望风而确保入户盗窃者安全的人,构成盗窃罪的共同正犯。与犯罪的成功无关或不重要的贡献,在其至少发挥支持性的作用时,与此相反成立帮助犯:这首先适用于责骂性的、煽风点火性的谈话(比如在伤害与性侵害的情况下),但也适用于次要的事务性贡献(把冰箱递给入室盗窃者,或者将吸墨水纸交给文书伪造者)。

  重要的是,对构成要件行为的贡献的显著性必须被判定为是溯及将来而非溯及既往。行为人已经发挥了取决于其贡献的重要功能,即使后来表明此种协助不具有必要性。在一次盗窃中,当A带拳击手B一同前往,以便在被物主发现的情况下能够保护自己,A没有被发现,以致B实际上只提供了帮助性的服务,但B仍是共同正犯;因为对于盗窃计划及其实施而言,B所担任的位置是重要的。根据情况望风位置属于必要的场合,即使没有人出现,望风的人也是共同正犯。{62}在某人被放置于即使在计划中看来也没有实际意义的位置上时,“站岗”行为就只构成帮助犯。单个共同正犯的贡献不需要必然具有因果关系。各共同正犯的贡献就其整体而言对于结果有因果关系,就足矣。{63}这对过失的共同正犯具有重大的实践意义,在此种情况下,对单个贡献的因果性(比如在表决过程中单个的投票)的质疑能够为共同正犯的构造而克服。{64}

  要求共同正犯的成立须具备实施阶段的共同参与的作者中,只有SteinHeinrich 质疑所提供的对构成要件行为的贡献必须是显著的。在这一点由其关于共同正犯的不同观点中得出的范围内,后面还要进行反驳(边码246以下,263以下)。在对这些作者的不同看法不作进一步探讨的情况下,仍能断言,将只是次要地对事件发挥作用的某人置于事件的核心,并且科处不减轻的针对正犯的刑罚,是不符合事实的。

  有关“显著性”问题,判例的立场是不清楚的。一方面,从早先的主观主义理论立足点出发,将对构成要件行为不重要的贡献解释为从属意志或单纯的共犯意志的征象,是容易理解的。在联邦最高法院的新的规范综合论,将“对构成要件行为的参加程度”与“犯罪事实支配”或至少“对犯罪事实支配的意志”判定为确立共同正犯的实质连接点时,实际上必定得出如下结论,不显著的贡献被共同正犯排除在外。联邦最高法院这样宣称(《联邦最高法院刑事判例集》第34卷,第125页):“一个完全从属性的行为在客观上表明,正犯只是帮助犯……在参加入以跟其同伙同等重要的角色一起发挥作用时,首先考虑成立共同正犯。”

  另一方面,许多判决并不遵从这一规则。对正在实施性强暴的正犯进行“煽风点火式的叫喊”足以成立共同正犯(《联邦最高法院德国法月报》,1955年,第244页)。一个单纯到场不准备一起实施而只是使正犯的构成要件行为决意得以加强的帮助行为,也被视为成立共同正犯(《联邦最高法院刑事判例集》第37卷,第289页)。上面(边码201以下)所提及的判例加剧了将不重要的贡献也升格为共同正犯的倾向,根据该判例,任何使“实施构成要件行为的同伙的行为决意加强”的预备行为都能够导致共同正犯的成立。还不清楚的是,判例中的这两种相互矛盾的趋势应该如何相互协调。

  一个类似的反对意见在以下问题中显示出来,自我利益是否在归责为共同正犯的情形中起主导作用,或者在重要性上让位于对构成要件行为的贡献的显著性。联邦最高法院刑事判例在第8卷第393页这样宣称亲手杀人的人从根本上而言也是正犯,即使其受他人影响,并当着后者的面,基于后者的利益而这样做。”在此,对构成要件行为贡献的显著性对共同正犯的成立具有决定性意义,而不是取决于利益。与此相反,它也声称(《联邦最高法院刑事判例集》第34卷,第125页):“间接正犯无论如何必须……基于自利而实施行为。”在这种情况下,根据共同计划基于杀人故意将被害人从正在行驶的车辆上推出的人(联邦最高法院《交通法汇编》第23[1962]207页),在强奸中采取强制手段的人(联邦最高法院《德国法月报》/达林格,1973年,第17页),甚至“为不在他人眼中成为懦夫”而在一起共同谋杀中给予致命一刺的人,都因为缺乏自我利益而只能作为帮助犯加以判处。(联邦最高法院《德国法月报》/达林格,1974年,第547页)。在利益与犯罪事实支配(只在贡献显著的情况下考虑)的此起彼伏中,一会儿这个准则,一会儿那个准则被认为对共同正犯是决定性的{65},这种变动方式彰显了判例犹豫不定的摇摆立场。

  概而言之,间接正犯与直接正犯中几乎没有发挥作用(参见边码40以下,45以下)的主观主义理论,在判例中确立共同正犯时保有重要的影响。这不仅适用于对预备行为构成共同正犯的承认,也适用于以构成要件行为的贡献的显著性衡量出来的不同重要性。由于将自我利益视为在犯罪事实支配之外,甚至在不少情况下取代犯罪事实支配而对成立共同正犯具有决定意义的因素,结局是不确定的。通过认定在存在充分自身利益的情况下不显著的甚至仅仅预备性贡献即足以成立共同正犯,共同正犯部分地得以扩张;因实施者缺乏自我利益而将具有决定意义的贡献只以帮助犯判处,共同正犯又由此部分受到不合理的限缩。当然,这看来不是一贯的,而只是出现在部分案件中。只有通过严格地依据功能性的犯罪事实支配,也即依据实施阶段的分工合作要求,才可能在此划出清晰的界线。

4.承继的共同正犯

  承继的共同正犯,也就是在已然开始的犯罪实施过程中后来介入,毫无疑问是可能的。在B加入A的盗窃中,与A 一起拖走A单独无法运走的赃物时,B成立共同正犯。必须能够确定,只是后来(即使是默默地)才介入共同的犯罪计划之中(参见边码190以下)。当殴打中后来的加入者同样参与殴打时,并不必定成立承继的共同正犯;如果后来的攻击者不依赖其他人而以自己的拳头发泄怒气,则可能存在单独正犯(同时正犯)(关于同时正犯参见边码265以下)。基于可归责于他的伤害的范围,这也具有实践方面的意义。

  只要一个犯罪进入着手阶段,出现承继的共同正犯的可能性就开始了。在形式性终了与实质性的终结之间是否还可能存在承继的共同正犯,则是有疑问的。特别是在盗窃中,这种区分会发挥作用。盗窃已经随着自己支配的获得而由正犯在“形式上终了”,但随着赃物的带走才“实质性地终结”。在某人从追捕者手里救出正在逃跑的小偷并由此确保赃物安全时,究竟成立盗窃罪的承继共同正犯,还是构成窝藏(第258条)罪与包庇罪(第257条)?

  判例容许在形式性终了与实质性终结之间仍存在共同正犯(特别是帮助行为),并使究竟存在共同正犯(特别是帮助行为)还是窝藏与/或包庇,依赖于行为人的“意志指向(Willensrichtung)”。但这带来了不清晰之处,因为行为人对于其作为在法律上的加重并没有认知,他的“意志方向”可以被任意解释。即使运用在构成要件的完成之后存在的“终结”的构造,以便能够根据(如果有的话)较重的构成要件(比如不是根据第257条与第258条,而是根据第244条)对加入者加以处罚,鉴于《基本法》第103条第2款的规定也是靠不住的。因此,容许承继的间接正犯只存在至犯罪在形式上终了为止,是更合理的。

  然而,这并没有改变如下事实,即在“后来”参加实际很重要的状况——运走赃物——时,仍可能成立承继的共同正犯。因为重的物品必须被运走,形式性终了(即建立新的支配)随着重物被运走才出现。在A不能拖起由他从固定住的位置解开的沉重保险箱而叫来BB用他的交通工具使运走保险箱成为可能时,成立承继的共同正犯。

  在构成要件行为实质性终结之后,无论如何不可能再存在共同正犯,判例也承认了这一点。

  在承继的共同正犯中,主要争议点在于如下问题,即是否能将在加入时已经结束的加重事由归责于承继的共同正犯。《联邦最高法院刑事判例集》第2卷第344页已经通过容许这样的归责而带来了判例的转折。小偷在侵入一个商亭后叫来朋友(F),F 在拿走赃物时一起发挥了作用,但没有分得赃物。不同于如今的第243条第1款第1项,第243条第1款第2项(入户盗窃)在当时不是量刑规则,而是第242条的加重构成要件。F属于第242条的承继的共同正犯没有问题,但对F是否能以第243条的共同正犯加以处罚?与帝国法院的意见相反,联邦最高法院肯定地回答了这个问题在对迄今为止的事件有认识且表示认可的某人作为共同正犯加入时,他的认可涉及犯罪的整个计划,这种认可具有将相同的犯罪在刑法上归责于他的效力”(出处同上,第346页)。其理由主要在于,如果在实现加重要素之后也可能成立加重构成要件行为的帮助行为,则对共同正犯与帮助行为进行区别处理的明白根据就是不明显的。

  这个问题在盗窃罪中已经失去了意义,因为第243条如今只是一个量刑规则,也就是说,独立于所实现加重事由的可归责性的特别加重情形能够被接纳。然而,第242条、第243条中的量刑选择问题依旧重要。在其他构成要件中,这个问题也发挥着同样的作用,特别是在入户盗窃(第244条第1款第3项)与抢劫(第249条)的情形中。在暴力使用结束之后,特别的参加行为在劫取财物阶段仍可能存在(联邦最高法院《德国法月报》/达林格,1969年,第533页),此时某人才加入抢劫,应成立抢劫罪的共同正犯;暴力使用的事后认可与利用,对其归责而言已足够。

  在后来的加入者认可并利用其同伙的构成要件上已结束的举止行为时,判例(并非完全一致)至少就不再承认共同正犯。在抢劫的例子中(边码225),虽然第249条的共同正犯被认为成立,但并非是基于为暴力所影响的、已经结束的身体伤害(联邦最高法院《德国法月报》/达林格,1969年,第533页)。这个问题主要在第177条第2款第1项变成现实:在A强奸一名妇女,随之B没有使用暴力而与完全筋疲力尽、麻木不仁的被害人发生性关系时,考虑到A的构成要件行为,这不能成共同正犯(联邦最高法院《戈尔特达默斯刑法精粹杂志》,1977年,第144页;联邦最高法院《刑法新杂志》,1985年,第70页),即使B认可并利用A的举止行为。在被害人在身体上不具有反抗能力时,B只能因其自身的行为而根据第179条加以处罚。当联邦最高法院在1981年的《法学家报》第596页将一名被告人以加重抢劫的共同正犯加以处罚,而该被告人在他人使用暴力与劫取财物之后才被后者强塞获得部分赃物时,从判例的立足点出发,这是错误的;被告人在没有抢劫故意而使用暴力的情况下一起参与,这一点并没有改变。

  不过,在加重事由已经实现的情况下,从根本上否定事后共同正犯的归责,是有理由的。起初,文献继续同意联邦最高法院的意见,而现在主流意见已经回归至帝国法院的立场。这样做有着充足的理由:在已经实现的加重事由方面,既没有共同的犯罪计划,也欠缺共同的实施。计划总是只能针对将来的东西;通过只是在劫取财物时的一起参与而对(比如)暴力使用表现出来的事后认可,不再能使暴力成为整体犯罪计划的构成部分;并且,分工实施只可能存在于加重要素还没有实现的时候。在并未身处其中且根本没有认识到暴力的使用时,为了不改变抢劫的例子,人们便不能共同支配暴力使用。“正犯意志”本身基于加重的构成要件而能够被肯定,只要它在实现加重情状时就存在。

  已经实现的加重要素被归责的事实,并没有提供相反的论证。当然,在取走财物的抢劫例子中(边码225),加入者同时构成抢劫的帮助犯,如果他对暴力的使用有所认知;因为他支持正犯完成抢劫。在正犯已经打得这位妇女处于无意识状态与完成犯罪时对此种情状有认知而为其提供帮助(比如通过脱被害人的衣服)之后,才加入的人,必须被视为强奸的帮助犯,整个事件的归责通过帮助行为的从属性而得以正当化。该帮助犯将因对他人构成要件行为的支持而受到处罚;帮助要素何时实现则是无关紧要的,因为反正他在任何时段都并不(一起)支配实施。但是,正犯要为自己的作为负责;因而,某人只有在出现这样的事件时才能成为共同正犯,即这些事件由其在实施过程中一起参与塑造。

5.共同正犯的其他特别形式

  (1)附加的共同正犯

Herzberg赞成这种见解,即功能性犯罪事实支配的原则并不适用于“附加的共同正犯”的情形。他以下述例子来阐明这种法角色:为使暗杀更可能成功,20个阴谋策划者同时向一个警察开枪。被害人身中各种子弹而死亡,但事后不能确定致命的子弹来自哪些开枪者。在这样的案件中,承认共同正犯允许对所有人以都故意谋杀(而不是谋杀未遂)进行处罚,因为单个开枪行为的因果性无法证明。根据的意见,此处不存在功能性的犯罪事实支配:单个人的贡献是不重要的,因为即使没有他,被害人也会被杀死。尽管如此,他接受共同正犯的成立,但这不是建立在分工的观点之上,而是以对构成要件行为的贡献的同等重要性与第25条第2款的实证法命令为基础。

  然而,这是一种有关功能性分工的太过狭窄的看法。在经要求而考虑溯及将来的情况下(边码212),每个开枪者在实施中都具有重要的功能;因为每个个体的射杀更确保成功,对于结果而言可能都是决定性的。事后,有些射杀没有击中而表明是多余的这一点,并没有改变什么。正确的是,在附加的共同正犯的场合,单个个人的贡献并没有像大多数情形一样,一个接一个地进行,而是通过将并列存在的行为予以聚合,来加强结果出现的前景。但这仍然是功能性支配的一种形式。{66}

  (2)择一的共同正犯

Rudophi质疑在对构成要件行为具有择一贡献时成立共同正犯的可能性。当数个谋杀者按照共同的商议,在各条路上守候被害人时,根据他的学说,只有发射致命一枪的这个人才能作为谋杀犯加以处罚。白白等候在其他地方的那些人对他来说不可能是共同正犯,因为他们并没有在事实上的实施过程中一起发挥作用。

  在此,人们必须进行区分。如果一幢房子的各条出路或树林里所有出逃的路都被意图谋杀的射击者所占领,这样,他们之中的每个人都是共同正犯,即使只有一个人射中。因为通过封锁所有脱逃的可能性,在实施那一刻,每个人都与被害人身陷其中的死亡之网相联系:被害人必然处于一名射击者的枪火之下,因为其他的路都已经被封锁了。这是在实施阶段进行共同合作有典型例子,正如在团伙成员公开围攻被害人的情况下存在共同合作一样。

  在实施阶段择一的贡献没有成为现实时,则有所不同。如果潜在的暗杀者为杀死被害人已经潜伏在各个城市,则只有在被害人出现的地方实际开枪的暗杀者,才是正犯。{67}因为余下的人在这个过程中并没有发挥功能。在择一的贡献被排列成梯形一个接一个出现时,也不成立共同正犯:如果暗杀者A进行谋杀性攻击,在未成功的情况下B进一步实施攻击,AB都只是为各自的所为承担责任。

  (3)作为共同正犯前提条件的特别的正犯要素

  正如任何正犯一样,除共同的犯罪事实支配之外,成立共同正犯的前提条件是,其他可能存在的由立法所要求的正犯要素,要由每个共同正犯来完成。除故意之外,每个共同正犯首先都必须表现出可能存在的意图、思想状态、倾向与其他主观构成要件要素。AB共同伪造文书时,尚不足以成立共同正犯;它要求两人中每个人都必须是“为在法律事务交往中进行欺诈”而实施行为(第267条)。这当然并不意味着,每个人自身都想要实施欺诈;知道他人要进行文书欺诈的人,也属于为在法律事务交往中进行欺诈而实施行为。在A意欲为自身而B只想要为A谋取财产利益时,也成立诈骗的共同正犯(《帝国法院刑事判例集》第59卷,第104107页);因为第263条的正犯也可能是,只是想要为第三人谋取不法财产利益的人。在A想要自己占有财物而B想为 A占有,或者两人意欲为C占有财物的情况下,同样可能成立盗窃罪共同正犯(第242条)。这种一致性是构成要件解释的问题,属于分则的内容。

  (4)片面的共同正犯

  片面的共同正犯毫无疑问是可能的,它并没有涉及所有由他人实现的构成要件。在AB共同实施一个强制行为,但该强制行为只是被B用作抢劫时,对B能以第240条的共同正犯加以处罚,对A则以第249条的正犯加以处罚(联邦最高法院,《戈尔特达默斯刑法精粹杂志》,1968年,第121页)。同样地,在B不知道以第249条处罚的 A已经使用抢劫手段时,B可能构成盗窃罪的共同正犯(《帝国法院刑事判例集》第12卷,第10页)。相应的,在身体伤害中某人可能承担共同正犯的罪责,而他的同伙则甚至因杀人而被处罚(《帝国法院刑事判例集》第44卷,第323页)。

  共同正犯在如下情况中也是可能的,即对一方以第211条的共同正犯加以处罚,另一方则根据第212条加以处罚。与主流的正确意见相符合,如果人们将谋杀视为杀人的加重情形,那就不难理解了;因为共同正犯对基本构成要件的实现,不能通过其中之一的参加者表现出加重要素而加以排除。然而,判例认为谋杀与杀人是各自独立的构成要件,由此从根本上拒绝了在这两罪之间成立共同正犯的可能性的基础(《联邦最高法院刑事判例集》第6卷,第330页)。现在,《联邦最高法院刑事判例集》(第36卷,第231页)已经合理地偏离了先前的这种立场。因为比如说,第223223a条相对的第212条,与第240242223条相对的第249条,都是独立的构成要件,较不严重的犯罪的存在并没有排除共同正犯的成立。较不严重的构成要件要素为严重的构成要件所完成,则是必要的;并且,即使考虑到其独立性前提,在第211212条的关系中,这也是相互并列的情形,只要人们不把两种构成要件视为相互排斥。

  (5)在一方参加入无罪责情况下的共同正犯

  共同正犯的成立不会由于其中一方参加入在无罪责情况下实施行为而受到阻碍。也就是说,共同正犯可能有精神病(部分不一致的意见,《帝国法院刑事判例集》第63卷,第101页,104页),可能是无罪责能力的儿童(对此参见《帝国法院刑事判例集》第19卷,第192页,193页以下),也可能是陷于不可避免的禁止性错误之中实施行为。因为正犯与共犯具有各自的不法表现形式,一方参加入的无罪责并不影响共同正犯的可能性(第29条)。当然,在具有责任的共同正犯认识到他人无罪责而仍出于自身目的而利用后者时,他在其对构成要件行为的贡献的范围内同时成立间接正犯。

  (6)共同正犯性质的参与行为

  教唆或帮助行为也可能具有共同正犯的性质。在AB通过补充性的劝说鼓动 C实施构成要件行为时,对AB将作为教唆犯加以处罚{68},即使其各自单个的贡献并没有促成正犯去实施构成要件行为。在两个人一起修理行为工具时,其以相应的方式提供了共同正犯性质的帮助。参与行为成立共同正犯的可能性为所否决:共犯不是正犯,而不是正犯的人也不可能成为共同正犯。然而,具有共同正犯性质的共犯不是正犯;为什么某个犯罪的教唆与帮助行为不是第25条第2款意义上的“犯罪行为”,也是无法理解的。争议问题的实际意义甚微。因为孤立考察“共同正犯性质的共犯”的贡献经常被作为教唆行为加以理解,但无论如何它作为帮助行为是可理解的。

  (7)过失的共同正犯

  迄今为止,过失的共同正犯并不为判例所承认,在早期的文献中,也只找到了少数的支持者。一般对于过失共同正犯的否定乃是基于,过失的构成要件行为中缺少以故意为前提条件的共同犯罪计划,关且,在没有追求共同结果的情况下,人们也不能说存在分工实施的构成要件的实现。{69}

  在许多情形下,也并不存在对过失共同正犯的构造的紧迫需要,因为对构成要件行为的单个贡献被认为是独立地、过失地实现了构成要件。瑞士联邦法院的一个判决力图表明这一点:AB基于共同的决定而每人各推一块岩石至谷底。登山者C由此而被杀死:但结果究竟由两块石头中的哪一块造成,这一点并不清楚。在人们否定成立过失共同正犯时,人们就必须不必要地得出高度超出预期的结果,即AB各自都因为缺乏证据而必须被无罪开释。确切地说,从他们之中的每一人要么通过亲手推下的岩石,要么通过其参加引发两方举止行为的决定,而实施过失致人死亡的行为出发,人们能够由此使两人因实行具有同时正犯性质的过失致人死亡行为而承担责任。

  然而,使两人因为共同的过失举止行为而受到处罚,显得较不生硬,因而更为合适。对这种构造的实际需要,另外在委员会判决中特别紧迫地呈现出来,这些判决——比如,通过免费发放损害身体健康的产品——已经导致过失地实现了构成要件。在决议随着投票结果而得以做出,而在该投票结果中一票反对票并没有改变事件的进程时,各自的投票行为的因果关系是很难提供理由的。因为每个成员都能以此为依据,即在不考虑他的同意票的情况下,进一步的因果流程与结果仍然是相同的。与此相反,在人们肯定过失共同正犯时,每个已经同意损害性决定的个体在刑法上的责任,就无须再费力予以说明。因为对于共同正犯来说,单个共同正犯的因果性对于结果并非无条件地需要。共同的举止行为已经造成结果,在考虑溯及将来的情况下它本来能够取决于单个个体的贡献,这就足矣(参见边码21以下)。

  因而,过失共同正犯的可能性,如今在文献中为日益增多的作者所肯定。实际上,过失共同正犯是可以被承认的。相反的论证(缺乏针对共同的构成要件实现的决定与以此为目的的分工实施)是难以令人信服的,因为它依据的是故意的共同正犯的准则,该类准则在过失的情形中自然不可能予以提供。在第25条第2款中,立法只是要求共同实施犯罪,但并没有要求犯罪的故意性。如果人们参照过失的归责结构,在“已经实现由数人共同创造的不被容许的结果中的危险”时,就存在过失的共同正犯。Otta注明了这点:“认识到并与他人分工合作而创设或提高能在结果中实现的可预见之危险……的人,要共同承担对结果的责任”,也就是说成立共同正犯。无疑,学术在这一领域的发展处于变动之中,并且在个别点上还没有讲清楚(比如,是否要求“共同的行为策划”,或者客观上相互连接的、对构成要件行为的过失性贡献即足够)。然而,过失共同正犯在法角色上的基本正当性,不应再受到质疑。

6.不同的观点

  (1)从主观的参与行为理论中得出的推断

  相比于与之相关的间接正犯,共同正犯在早期的判例中很少被解释,在今天的文献中,情况也仍然如此,以致就他人的构成要件行为部分而言,自身的构成要件行为部分便与间接正犯相关联这是一种为主观主义理论所赞同的解决方案;因为它的前提条件是,就由其同伙所提供的构成要件行为贡献而言,单纯的“正犯意志”能够使某人成为间接正犯。对成立间接正犯而言,犯罪事实支配如今也为判例所要求,但一个共同正犯并不具有对其他共同正犯的犯罪事实支配。由此这种构造就落空了。除此之外,如今它在立法条文方面也失败了;因为在共同正犯部分通过“自己”、部分“通过他人”而实施犯罪时,其根据第25条第1款就已经具有刑事可罚性,不需要再适用第2款。

Cramer的学说意味着向主观主义理论的回归。在原则上承认犯罪事实支配学说的情况下,他认为,共同正犯只是支配了自己的构成要件行为部分,而没有支配他人的构成要件行为部分。因而,借助于犯罪事实支配不可能在正犯与共犯之间进行确定的界分,以致主观因素必须一起被顾及。他构建了如下例子为能让他人刺中而抓住被害人……的人,不必然是正犯,也可能是帮助犯,只要基于其位置,他的部分行动相对于其他参加者的举动而言仅具有次要的意义。如果他能够被视为与其他同伙处于同等重要的位置,则考虑成立正犯。

  然而,此种情形证明的恰恰是他所论述的内容的反面。因为在抓住被害人才使刀刺成为可能时,按功能性犯罪事实支配的观点,它单单涉及在实施阶段的实质性的贡献;根本谈不上任何的界分方面的不确定性问题。与此相反,在人们只是考虑抓住者的内部位置而不考虑其对构成要件的贡献的外部分量时,这种内部位置就能任意地加以解释,并带有所有的不确定性,这种不确定性在判例对共同正犯与帮助行为进行区分时也表现出来(参见边码201以下,215以下)。Cramer的出发点建立在不正确的前提上:因为共同正犯支配的不只是自己的构成要件行为部分,而且通过它对整个构成要件行为形成共同支配(参见边码188)。

  (2Stein的行为规范分层学说

Stein根据行为规范的紧迫性而区分正犯与共犯(参见边码35以下)的观点,必定寻求澄清与帮助行为的关系中共同正犯所面临的行为规范的紧迫性。他发现这种紧迫性在于,行为规范在共同正犯介入实施阶段时几乎没有得以贯彻的机会。“共同正犯的行为规范包含那些(被禁止的)其危险性通过幕前者将来的行为实现的举止行为方式,幕前者一方面虽然承担完整的行为义务并具备完全的遵守义务的能力,但另一方面,对幕前者的诱因过程朝着义务损害方向走得如此之远,而所计划的违反义务的举止行为又如此近地摆在眼前,以致这种义务实际上没有机会发挥它的限定作用。”随之,“幕后者承担义务紧迫性的降低”就被排除,因为不能再期待幕前者遵守义务。这种观点与本书所赞成的观点的相一致处首先在于,必须提供实施阶段的对构成要件行为的贡献。与此相反,构成要件行为贡献的“实质性”与“共同的犯罪计划”的要求在这一学说中则几乎没有空间。

  这种观点的相异之处首先是,Stein将共同正犯视为“幕后者”与“幕前者”的关系而不是并列的分工关系。对Stein来说,最后实施行为的参加入总是直接正犯,以致只有“数个幕后者”才作为共同正犯加以考虑。在两人同时实施行为的情况下,则被认为属于“幕后的人们”。然而,在通常情况下只存在一个共同正犯的观念,与从多个共同正犯出发的(第25条第2款)立法基本上是矛盾的;在同时实施行为的情况下只存在“幕后的人们”而不存在“前台的人们”的想法,发挥了极其僵化的效果。

  我也不明白,在只取决于规范遵守机会而很少取决于幕前者时,为什么“幕后者”必须存在于实施阶段。但如果人们认为幕后者在预备阶段对构成要件行为的贡献即足够,对教唆与帮助的界分将变得不可能。因为对于教唆犯与帮助犯而言,随着正犯在实施阶段的相同程度的介入,后者在决定遵守义务方面的机会也就减少了。因而,根据行为规范的紧迫性进行区别对待的学说,不可能合理地建构共同正犯的概念。

  (3JakobsDerksen的塑造力支配

Jakobs也以此为出发点,即作为“决定性支配”的实施阶段的合作,总是建立共同正犯的根据,而合作的“实质性”则在于其“形塑构成要件行为”的力量。但他也认为在使参与者获得“塑造力支配”时,预备性贡献即足矣。对此,前面(边码208以下)采取了批评的立场。

Jakobs的学生Derksen进一步发展了这一学说,目的在于将共同正犯作为客观归责的问题加以理解与论述,“共同的构成要件行为决意”对客观归责是不必要的。共同正犯的构成要件行为决意是“对策划语境的个人构思的汇总”。“个人被嵌入整体”导致,“参加构成要件行为的每个人对为整个构成要件行为所侵害的规范的完整有效性同样产生了怀疑”。“在贡献并不直接发生塑造外部世界的作用,而是通过他人行为才对构成要件行为产生共同塑造效果时”,所提供的贡献不属于正犯的归责范围。Jakobs已经质疑共同的构成要件行为决意的必要性,并建议与此相反,“一种适应的决意即满足要求。而借助这种决意,没有直接实施但塑造性地一起发挥作用的人便与实施者的作为联系起来”。{70}

  某人能够对构成要件行为的成功行使决定性影响,即使他人没有注意到其一起发挥的作用,这是正确的。但在“单方面合作”的情况下,情况也仍是如此,因为构成要件行为的实施者对其同伙没有认知,因而不是共同正犯而是单一正犯。但在第25条第2款中,立法以“伙同”实施犯罪为出发点,它只有在双方都认识到分工的情况下才可能存在。{71}即使其中之一的参加入实施整个构成要件行为,也即属于直接正犯,被批评的观点也只是在想象中方可能。在双方通过相互补充的贡献而实现构成要件行为的情况中,没有至少是默认的同意意思,是无法想象的。在共同正犯的成立不以共同的构成要件行为决意为前提条件时,对共同正犯与同时正犯(边码265)的界分随之就陷入了困境。因为数个行为究竟产生的是共同的作品,还是相互独立追求相同的目的,在很多情形中,没有共同计划就无法决定。最终,Derhon的构造使得对于共同正犯与帮助行为的界分变得不可能。因为他所鼓吹的“潜隐的共同正犯”,无论如何都没有发挥“直接塑造外部世界的”作用,正如他对正犯的归责所要求的那样,而是通过构成要件行为实施者(比如说,实施者的观察受到阻碍时,也即实施者没有注意到这点)所实施的“他人的举止行为”才得以达成。但这也不是实施帮助行为。

  (4Diaz y Garcia的作为“积极的犯罪事实支配”的共同正犯

Diaz对本书所提出的“功能性犯罪事实支配”的观念提出反驳,认为并非自己实施构成要件行为的人,比如说通过抓住被害人以便他人能够刺死后者,行使的只是“消极的犯罪事实支配”。他能够通过不实施行动(也即不抓住被害人)而使犯罪归于失败,便从来不能实现构成要件。只有实施刺杀并由此而行使“积极的犯罪事实支配”的人,才能实现构成要件。他想将共同正犯限定于积极的犯罪事实支配的场合,比如,在三名正犯对被害人刺了三次,并且这三刺共同对死亡结果产生作用,才存在共同正犯。此外,Diaz还认为,从功能性犯罪事实支配的准则不能推导出值得追求的将共同正犯限定于实施阶段的结果。因为在预备阶段的必要的贡献对计划的成功也可能是决定性的。

  刚刚提及的异议能够加以反驳,即使预备犯提供了某种无法替代的贡献,但只要其让他人实施行为,事件也仍然超出预备犯的控制范围而不能再一起参与支配。因而,对构成要件实现的共同支配只有通过实施阶段的分工才可能实现(参见边码198)。

  另外,在我看来,汉似的观点对于共同正犯做了过度的限制,因为正如他所理解的那样,在实施构成要件行为中,“积极”的共同发挥作用多半本身就已经成立直接正犯(比如说,数人根据共同计划而出于盗窃的意图取走财物)。具有实践意义的案件,恰恰就是汉似视为消极犯罪事实支配的情况而想从共同正犯中排除出去的那些案件。

  除此之外,对积极犯罪事实支配与消极犯罪事实支配的区分并没有完全正确地理解功能性犯罪事实支配的结构,正如在Diaz的著作中所表现出来的那样。因为——为与刺杀例子保持一致——抓住者通过“准备好”被害人,而对构成要件的实现作出了与行刺者完全一样的“积极”贡献。不提供这一贡献将导致计划失败,只是这种积极的共同支配中的“消极”面。对行刺者而言,共同支配本身的结构并没有不同:对行刺者而言,积极的构成要件行为部分的背面是,他的不作为将使计划破产。这样,所断言的差异就无法为构成要件行为部分的区别评价提供根据。共同正犯究竟是为使致命的刺杀成为可能而抓住被害人,还是自己刺上一下而与其他人所刺的数下一起对结果产生影响:在两种情形中,参加入都相互作用地依赖彼此,并通过其“积极的”作用而属于事件的共同支配者。

  在概括地描述理论前提的情况下,针对我的异议,Luzon PenaDiaz y Garcia已经为其所共同赞成的正犯学说进行了防卫,前述论及的共同正犯观点便以该学说为根据。他们认为,“在刺杀例子中,抓住被害人根本不可能影响死亡结果的出现,也就是说,它并没有积极地确立构成要件行为,也即杀人(由此抓住者并没有‘杀’),相反,用刀刺杀单独决定,也即积极地确定死亡结果的出现(刺杀者实施‘杀害’);这一明显的差异很好地为区别评价……提供了根据。”对此,人们能够断言,单独来看,抓住行为肯定不能杀人;但对刺杀者来说,如果没有人抓住被害人,他同样不能杀人。对杀人而言,两个行为属于同等重要的“积极”的前提条件。由此,不应否认的是,人们能够很好地构建一种狭义的、限定于实际构成要件行为的共同正犯概念,正如这两个作者所赞成的那样。无论如何,这种概念具有更靠近构成要件的优点。然而,根据德国法,对抓住者仅仅处以减轻的帮助犯的刑罚将是不合适的,虽然在实施构成要件行为中他对构成要件行为提供了同等价值的贡献。这个问题并不存在于西班牙的刑法中,因为在那里,所谓的主帮助犯,也就是提供对构成要件行为的必要贡献的人,能够施以与正犯相同的刑罚(《西班牙刑法》第28II b)。不过,在西班牙,也存在这样的作者,这些作者认为主要帮助犯总是共同正犯或者在具备共同支配的场合下是共同正犯。{72}

Küpper也利用消极犯罪事实支配的概念。他将存在于共同正犯自身作为之中的积极的贡献,与消极的犯罪事实支配综合起来,消极的犯罪事实支配在于共同正犯能够使整个计划归于失败。基于其自身贡献的这种积极意义与消极意义,他人的贡献也能够归责于该共同正犯。在此,应该正确地看到共同正犯行为的“积极”面与“消极”面,即使二者相互分离,因为使其失败的可能性只是积极贡献的实质性的一个方面。然而,它不允许为他人行为受到归责。因为共同正犯自身的作为使其获得对整个构成要件行为的共同支配,而无需考虑为他人行为而受到归责。这自然不是单一的支配;只要共同正犯的支配比直接正犯与间接正犯的支配要低。对共同正犯就像单一正犯那样处罚,是立法者的一个并非理所当然但具有合理性的决策。

  (5Puppe的作为相互教唆的共同正犯

Puppe将共同正犯当作相互的教唆行为。它建立在她的“与负有正犯义务的角色在不法上达成一致”的特别的教唆概念基础之上。然而,首先,由此就对教唆行为提出了过度要求,因为对于立法所要求的“促成”而言,成功地敦促实施构成要件行为就完全足矣。第二,将共同正犯解释为教唆的一种特别形式,也不能胜任“共同实施犯罪”的立法模板,该立法模板乃以实施阶段的分工合作作为前提条件。

  (6)将共同正犯当作分则问题

  对Freund来说,正犯是符合构成要件的举止行为(参见边码37),虽然正犯所具有的不是客观形式主义理论意义上的亲手性,而是实质意义上的亲手性。就此点而言,它与犯罪事实支配学说相符合,正犯同样是亲手地、间接地或共同地实现构成要件。然而,Freund不想要在犯罪事实支配学说或其他一般要素中找出实质性构成要件实现的准则,而是想通过解释分则中各个构成要件而获得。它涉及这样一个问题,“该问题恰恰无法以从各个构成要件的特殊性中抽象出来的一般(共同)正犯准则加以解决”。对正犯与共犯的界分随之成为分则问题。

  不过,必须对这种观点提出反异议。因为立法的规制被构想为总则中的一部分,它以第25条第2款中的“共同实施犯罪”准则提出要求,这种要求虽然在分则的构成要件中获得自己的表述方式,但作为指导标准,它是到处相同的。对统一标准——正如作为实施阶段分工合作的功能性犯罪事实支配所描述的标准那样——的放弃,会导致更大的法的不安定性,这种不安定性无法通过各构成要件而消除,因为其规定的只是直接正犯,并没有提供确定共同性的连接点。

  这也显示了Freund的努力,他至少在三组“与共同正犯构成要件相符合的举止行为的重要案例”中以例子说明他的解决方案。人所熟知的例子构建了第一组的两种状况(参见边码211),在那些例子中,一个人抓住被害人,另一个人从被害人处拿走现金或攻击被害人。在此,它实际上涉及实施阶段在分工合作意义上的共同正犯举止行为的范例。但Freund在第一种情形中以这样的语言来构建共同正犯的根据,即共同正犯的成立是“根据条文与理性”的结果,在第二种情形中,则通过以下论点而加以显示,即抓住者“以在量上超过单纯帮助行为的形式违背伤害禁令”。这虽然是正确的主张,但缺乏任何明显的依据。

Freund将“望风”行为作为第三“案例组”加以处理。他认为,如果望风者“通过其举止行为才使他人的取走行为从根本上变得可能,甚至通过处于预备状态的相应要求促成取走行为,则共同正犯责任所必需的‘量的突变’就大概具备了。”但这首先只是一种感觉的判断(“大概”)。第二,对于共同正犯而言,实施期间的贡献的必需性就完全足够。第三,帮助行为之外的额外教唆行为如何能够成立共同正犯,是不明确的。第四,在“实质性的审视中”如何能从盗窃罪构成要件的条文中读出所有东西,同样也是不可理解的。这样,将对正犯与共犯的界分问题转移到分则之中也并没有进一步的帮助。

  (7Heinrich将共同正犯视为“决定的联合”

Heinrich也拒绝将犯罪事实支配学说中对实施行为的必要的共同支配当作共同正犯的前提条件。与此相反,他要求具备联合决定,也即共同的决定,而“事件则能被认为是决定的直接实施”。各个共同正犯人通过“联合决定”而结合成一个因事件而受归责的“虚构的整体人”。在其中,它并不取决于,“共同的构成要件行为决意的承担者中的哪一位着手进行了实施行为的哪一部分(特别是实施行为的综合部分),甚至也不取决于是否其本人完成了这样的实施性行动。”共同正犯也包括这样的人,“他本身并没有直接动手而只是(比如说)观看,因为他太不适宜亲手将构成要件行为决意付诸实施”或者他“不想要弄脏自己的手”。但另一方面,没有实施行为的共同正犯至少必须在实施构成要件行为时在场。只有在此类情形中,实施行为才“直接由……联合决定所提供”,并且,这种联合“进一步变成现实”,而在构成要件行为决意的参加入不在场的情况下,联合决定必须被视为“撤销并由此不再具有现时性影响”。

  这种观点介于判例与本书所赞成的犯罪事实支配观念之间,它虽然不要求具备实施阶段对构成要件行为的贡献,但要求共同正犯在实施阶段在场。实际上,人们必须拒绝这种观点。因为这种观点满足于共同的构成要件行为决意作为根据,而将为立法所要求的“共同实施犯罪”置之不理。因为单纯的观看对实施并没有贡献,Heinrich只在保留构成要件行为决意的意义上对之进行解释。然而,即使是以这种减缩的功能,在场的要求看来也并不合理。因为难以理解的是,为什么参加入的不在场会撤销共同的决意,而他的消极的在场则使共同决意“进一步变成现实”。人们必定将共同正犯设想为发挥相同作用的同伙,这样的同伙同样以对构成要件行为作出同等价值的贡献作为前提条件。

7.同时正犯

  人们将同时正犯理解为这种情形,即数人在不构成共同正犯的情况下造成同一结果的发生。比如说,在母亲与女儿不依赖彼此而通过独立的伤害行为杀死家里的父亲时,就存在同时正犯(联邦最高法院,《新法学周刊》,1966年,第1823页)。在故意犯罪中最常见的情形是具有同时正犯性质的教唆行为:数人各自独立地对正犯进行教唆。此外,同时正犯的范围也包括过失犯罪;因为经常存在这样的情况,违反注意义务的各个人一起导致构成要件的实现,但不成立共同正犯(对此参见边码239以下)。比如说,A将口袋里放有上膛手枪的大衣交至剧院衣帽间,衣帽间工作人员B发现了手枪,认为手枪未上膛而开玩笑地向C扣动扳机,结果导致C死亡,此时AB成立过失致人死亡的同时正犯:因为他们都轻率地实施举止行为,并各自创造了一种不被容许的、在结果中得以实现的风险。

  同时正犯的概念并不具有独立的学理意义。因为每一个对构成要件行为的贡献都能够单独加以评判,所以无法从同时正犯的构造中获得理解,即使没有同时正犯,这种理解也是无法得出的。主要问题在于,何种程度上各个贡献对结果具有因果关系,尤其是能够归责于共同的原因造成者;它们只能根据相关的有效规则加以解决(参见罗克辛,总论第1卷,第3版,第1124章)。

 

【注释】

 

 

*译自罗克辛的《德国刑法总论》第2卷,第9105页(Claus Roxin Strafrecht Allgemeiner Teil Band II Besondere Erscheinungs-formen derStraftat Verlag C. H.Beck2003S.9-105.)标题为译者自拟;此外,为便宜起见,译者未注明原书中只涉及文献出处的脚注。

**作者系德国著名刑法学家。

***译者系法学博士,清华大学法学院副教授。

{1}即狭义共犯——译者注。

{2}也有学者译为犯罪支配或行为支配。不过,译成行为支配容易与其下的亚类型,即与直接正犯相对的行为支配(Handlungsherrschaft)相混,因而并不可取。从Tatherrschaft的字面含义来看,应为“构成要件行为支配”。基于该种译法用在句中显得别扭,故本文采纳国内通行的译法“犯罪事实支配”。——译者注

{3}从瑞士法的立场论述犯罪事实支配参见Huber199572(“正犯范围确定之正确开端”)。Bolowich1995185 Bolowich承认在犯罪事实支配说中存在“对理解人类参与结构有意义的重要因素”,它“并没有给共犯的理解赋予意义。”有关犯罪控制说的早期代表人物,参见Taterschaft7200060-89.

{4}有些作者完全赞同犯罪事实支配说,基于受历史限制的理由,犯罪事实支配说表现出主观理论的特性。这一点将在论述犯罪控制说时予以顾及。

{5}Heinrich2002参见aaO.182195:“决定的承担者也即正犯,是作为规范的受众而作出针对构成要件的决定的人,与提及的构成要件相关的事件可以说正是对决定的直接转换。”

{6}这一事物同样根据Bottke199271,它被说成是一种“相对还需要思考的支配形态”。由我命名的“意志支配”概念在文献中也多次被认同。

{7}自我负责原则的观点也出自Schumann198676。批评的意见参见KüperJZ 1989935ff,尽管其也赞同保留负责原则。KreyAT/2Rn 99ff.)把负责原则评价为“间接正犯的基础”,而按照我的看法该原则只有在受强迫与被当作工具而无责任的情况下才适用。人们在与间接正犯其他表现形式的相互关系中,对文献中的此种观点与类似观点作了进一步的认真探讨。

{8}Herzberg放弃早期的偏向于负责原则的意见,参见Herzberg Jura 19901622ff.)。但他现在又回归至负责原则,参见Herzberg200033ff.55ff.

{9}BGHSt32265f.)搁置了这个问题,州法院也如此对待(慕尼黑JZ 1988201 f.)。

{10}R. Lange也参与了这起案件的审理,193532f.

{11}有关较早的文献、合法行为工具的构造性问题以及与说法不一的基本形式之变异的争论,参见Roxin

{12}这是 Schumann 的解决方案,Schumann1986102.

{13}我在《正犯与犯罪事实支配》中想要对这种案件中的间接正犯进行限制。参见Taterschaft11963ISO-193220-225

{14}参见RoxinT?terschaft1963193ff.,其中描述了1963年的争论状况(关于这种争论到2000年的进一步的发展,参见RoxinT?terschaft2000672ff.)。

{15}一些作者(HerzgergJura 199016 SchumannNStZ 199032)于是争辩,迷信在§17条的意义上可以成立禁止性错误。但或许这是没有根据的。因为我们视为禁止性错误的意识态度不依赖于其形成的方式。某人把违法的当作允许的即构成禁止性错误,而不是某人为什么把违法的当作允许的构成禁止性错误。无论如何这涉及一种非典型的情形,它由于直接行为者不具有归责能力而变得不典型。但联邦最高法院只认可了§21条的一种情形。Spendel认为在“猫王案”中成立教唆犯,参见Spendel Lüderssen-FS2002605

{16}另一种观点参见K?hlerAT509 Welzel StrafR11Bockelmann/Volk,§22 II 2 c.他们认为参与无责任之构成要件行为成立共犯是可能的。

{17}对可以避免的禁止性错误与不可避免的禁止性错误的界分,参见RoxinAT1,§21 Rn.34ff.

{18}此处与随后的内容参见Otto Roxin-FS2001483ff.

{19}不同的论述参见 Schaffstein NStZ 1989157.

{20}与此相反,Wei参照的是禁止性错误的造成,以致单纯地利用对其而言总是只成立共犯,参见 AT18,§72 I 3c.

{21}这个问题即使还没有足够地得到处理,但至少在BGHSt35350f中已被注意到。进一步的论述参见 KüpperJZ1989626ff.

{22}具体案件事实情况中的反对意见的赞成者,参见随后的论述;对“不同的观念”也即自治原则与自我负责原则的基本论述位于边码172以下、174175以下、178以下与182Huber Huber1995199)认为,“(德国的)正犯背后之正犯的角色”并不为瑞士刑法所知。

{23}这种解决方案起初由Herzberg提出,他称之为“分层的构成要件错误”(Herzberg197727ff.)。

{24}这一例子出自RoxinLange-FS1976188,在那里,此类案例首次得以处理(186189页)。就此点而言,赞同的意见参见Bloy1985355

{25}BGHSt 2223对类似的情形做出处理;对此参见LK11-Roxin,§25Rn.101.

{26}Bloy1985357.Stratenwerth AT4,§12Rn.62,也只接受或者至少容许成立教唆犯:“这里,错误使得他们(即美国士兵)在某种意义上成为告密者的工具。”

{27}进一步参见RoxinAT 1,§12 Rn.144ff.169。这将通过行为偏离(aberratiooictus)的显著性而得以证明,并通过打击错误的不显著性而不受驳斥,因为在第二种情形中,具体化不是通过实行犯的身份想象,而是通过预定的、与计划相关的构成要件行为之客体方得以确立。

{28}StratenwerthStratenwerth AT3Rn.784)首先认可成立直接正犯,但认为成立教唆犯与帮助犯也是可能的。在新版中(StratenwerthAT,§12Rn.63),他主张成立教唆犯;对此参见Fn.130

{29}Bloy1985385ff. Gropp AT2,§10 Rn.53 f. Spendet Lange-FS1976169f.从现在起,也可参见 Stratenwerth AT,§12Rn.63:“对直接行为者而言,正是幕后者造成其去攻击具体被害人的决意。”但在被害人的身份构成新决意的根据时,对此的欺诈必定导致间接正犯的成立!

{30}这些判决形成于1985年与1986年;对此与对仍然导致对幕后者以从犯加以处罚的结果可进一步参见 Ambos GA 1998238f.

{31}在“Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales. Homenajea Claus Roxin”(2001CordobaArgentinien hgg. v. C. Lascano)一书中,就有三篇论文深入研究借助有组织的国家机器(Dominio del Hecho a traves de las Aparatos organizados de Poder)的犯罪事实支配理论(Donna295ff. Garcia Vitor327ff. Lascano349ff.)。阿根廷的学术文献进一步参见 Ambos2002238 Fn.82。一本由 Ferfe Olive Anarte Borallo 主编的西班牙文的文集(Huelva1999)也包含了相关主题的三篇文章:Ferre 0live85ff. FigueiredoDias99ff. Munoz Conde151 ff.进一步的法比较材料参见 Ambos2002590ff

{32}Vesst这样说[Vest ZStW 1132001),492f.]:“从国际刑法的视角来看,以基于组织性国家机器的间接正犯构想而首次承认‘体制性的集体不法’是Roxin的贡献,这是没有争议的。”Amboss在他的奠基性著作《国家刑法总论》(2002594Fn.349)中说道,这一构想的每个次级部分都须进一步深入。

{33}有关讨论的最新状况,确切的描述参见Ambos2001590ff

{34}Ambos2002,第593页。在根据其意见无法借助可替代性准则理解的情形中与MurmannGA 1996273f.)靠拢,意欲动用由我在其他地方提出的义务犯的构造,从国家对于公民的保护义务中导出幕后者的正犯性(599 f)。在组织支配的框架内,这样的构造是否是必要的,在我看来是可质疑的。对于经济企业中领导者的责任而言,我赞成类似的解决方案(参见脚注180)。

{35}参见在与AmbosGA 1998243ff)的争议中由我要求的法宽纵准则,详见RoxinGrünwald-FS1999;赞成Ambos而反对法宽纵准则的意见,参见Rotsch ZStW 1122000),533ff.。强烈赞成由我提出的意见的,参见Figueiredo Dias1999。综合的论述现在参见Ambos2002606ff.,在那里,还列出了对由我提出的意见的进一步的支持者。

{36}下面所提到的两个判决进一步参见RoxinT?terschaft2000616fRotsch ZstW 1122000),553ff.

{37}完整的参见Tiedemann Nishihara-FS1998496ff.,他计划以“为他人的行为负责”正犯形式作为欧洲模式的刑法典。

{38}证据参见边码56以下与边码70以下的内容。当然,在同意的情况下,主流意见与判例对成年人的认知能力提出了太高的要求,参见ATI,§13Rn.55ff.

{39}幸运的是,判例并没有这样做;参见,比如说,《联邦最高法院刑事判例集》第32卷,第367页;BGH NStZ 1987365 LG Ravensburg NStZ 1987229

{40}当然,《联邦最高法院刑事判例集》(第32卷,第262页)使以下问题得以公开,即人们是否能根据统一的标准来判断自我责任;因为根据这一标准还必须接受,吸毒者对所实施的行为负责。

{41}详细的理由论述,参见Maiwald1970236ff.244.

{42}对于蓄意与其他故意形式的区分,参见RoxinAT13,§12Rn7ff.

{43}对找出例子的努力,参见19997375KühlAT3,§20Rn.56 a0—,AT2,§10Rn.58a。此类情形的结果是,占有的第三人首先想要损害所有者的权利,或者想要使委托人避免烦扰。然而,占有的意图是否因幕后者的此种动机而失去是有问题的,它依赖于对第242条的意图概念的解释。

{44}这在早期并不是没有争议的(参见LK11-Roxin,§25Rn.142Fn.227)。如今,只有Baumann/Weber AT,§29 V4)还从对犯罪事实支配概念的纯客观理解出发,他们有理由批评该概念,然而,因为此种理解建立在对犯罪事实支配学说的错误理解上,所以,由此并没有产生赞成主观理论的论据。Luzon Pena/Diaz y GarciaRoxin-FS2001586ff.)再次赞成纯客观的犯罪事实支配概念。

{45}进一步的例子参见 LK11-Roxin,§25 Rn.143

{46}Herzberg1977,§3 IV2)因此而否定成立共犯;与/持相同立场的,参见AT18,§72 E 3等。

{47}Herzberg1977,§3IV2)也承认,对共犯进行刑事处罚“事实上让人明白”。

{48}在结果上正确的理由说明参见Jescheck/Weigend AT,§62 I 3Maurach/G?ssel AT/248/45

{49}有关对行为偏离与打击错误的一般区分,具体的论述参见RoxinATI3,§12 Rnl44ff.168ff.。也参见Jescheck/Weigend AT,§6212Schmidh?user LB AT214/104SK-Rudolphi,§16Rn.30。不同的观点参见,AT221/106Sch/Sch/Cramer/Heine,§12Rn.5253 Wessels/Beulke AT Rn.550。在实践中,这个问题主要在共同正犯(对此参见Rn.195)与被教唆人存在打击错误时赢得意义。

{50}这是批评的主要攻击点。KüperJZ1986219ff.229)这样说:“‘自治’概念在各自的相互关系中改变其含义是如此地像变色龙,以致它的内容完全是任意的”,NeumannGA1985476f.)也认为,Meyer 的自治概念“混乱而不清晰”,它带有“不受约束的、修辞的因素”。

{51}Renzikowski19973474)谈到了“对犯罪事实支配学说的重新表述”。

{52}关于Renzikowski的观点,具体参见T?terschaft72000664ff.

{53}K?hler AT505ff.。对于 K?hler 观点的详细论述,参见 Roxin T?terschaft72000649ff.

{54}Schild199424(类似的还有28)。与 Schild 的进一步的争论参见 BloyGA1996239

{55}对此的深入论述,参见 Roxin T?terschaft2000275-305684-695;较早的参见 Roxin JA1979519-526。该用语被下列著作接受:EserStrafR ü337/2439/6 Freund AT,§10Rn.42 Gropp AT2,§10 Rn.3881 Jescheck/Weigend AT,§63 DI 1'KühlAT3,§20Rn.99Lackner/Kühl,§25Rn. 11Maurach/G?sselAT/249/5 RudolphiBockelmann-FS1979369374 SeelmannJUs 1980574 Stratenwerth AT,§12Rn.33 Wessels/Beulke AT Rn.528。还有 Herzog1977,§511),他作了必须提到的限制;Jakobs说:“依靠决定性支配”与“形象支配”的区分(AT221/25 m.Fn.86), Bottkel99282ff.)提到“被调整的并列的形象支配”。Bloy的专著(1985367ff.)也完全追随本书提出的观点。

{56}BGHSt 6248。但 Jakobs 反对共同的犯罪计划的要求(AT221/43);Derksen GA 1993163ff.Lesch ZStW 1051993),271 ff.。对这三方观点进一步的论述,参见Rn.249以下。

{57}对于这个案件的合议庭的裁决,参见Knauer2001161f.

{58}Puppe Spinellis-FS2001925f.在这种相互关联中,她有理由批评《联邦最高法院刑事判例集》(第37卷,第289292页)中对终局性的构成要件行为约定所进行的极度扩张。

{59}详细的理由参见T?terschaft2000100f.286f.311ff.Puppe Spinellis-FS2001937ff)对此极力反对:“不存在过失的共同正犯行为超过”(出处同上,943)。

{60}Gallas MatStrRef. I137:“没有参加构成要件行为策划或准备……就足够了。确切地说,共同正犯也必须……分享对犯罪事实支配的行使。”

{61}Stratenwerth AT,§12Rn.91 ff.94.。现在,大量的作者跟随他,以致人们在此几乎已经能够谈论一种独立的共同正犯观点,这种观点位于“严格的”限于实施阶段的正犯与“广义的”认为每种预备性的贡献都满足正犯条件的判例观点之间。参见BeulkeJR 1980423423Jescheck/Weigend AT,§63 III 1.

{62}Bloy 1985376Fn.357)对此表示反对。结论与本书相同的是Knauer2001149Stein1988325

{63}对此的进一步的论述,参见Knauer200183ff.133ff.

{64}Puppe Spinellis-FS2001927ff.)当然激烈地表示反对:“这一问题必须在因果性的平台上而不是在共同正犯的平台上予以解决”(aaO.929)。它只是问,该当如何!

{65}相应的论证参见 LK11-Roxin,§25Rn.28

{66}BloyBloy1985372ff.)也持与此相同的观点;Knauer2001139ff.157f.K?hler AT578RodriguezMontanas Roxin-FS2001321。单纯的未遂,参见Stein1988327f.;区别对待的,AT221/55-Schmidh?üser StuB AT210/62,他指出帮助行为的可能性。

{67}进一步的探讨参见Maurach/G?sselAT/249/42。该书承认所有人享有“集体的犯罪事实支配”。类似的观点还有Knauer2001138f.

{68}关于具有共同正犯性质的教唆行为,也参见RGSt 1312112353189f.7123f.

{69}BGE113 IV 54;实质性的理由在Jura 199047)的文章中刊登出来;也参见Donatsch SchwJZ1989109。该法院是否想要接受共同正犯,并不清楚。类似的状况也被处理过,参见BayO-blG NJW 19903032

{70}Jakobs AT221/43Jakobs 的另一个学生 Lesch,也赞成这种意见(ZStW 1051993),271 ff.291),即“共同正犯并不以与他人的共同实施犯罪的商议为前提条件,无论是以明确的形式还是以结论性的形式。”详见KüpperLesch的批评,Küpper ZStW1993),295ff.。反对Jakobs与其学生的观点的,还可参见 Küpper GA 1998526,以及 IngelfmgerJZ 1998708,与 Remikowski1997102。进一步参见 SK-Hoyer,§25 Rn.126127 m. w. N. Knauer2001160 K?hler AT516 Anm.71 Krey AT/2,§29 Rn.169 AT3,§20Rn.106

{71}Küpper ZStW1993),302。因而,Küpper认为,反对意见涉及的是对第25条第2款的不被容许的类推适用。

{72}在此种意义上,比如Cerezo Mir Roxin-FS2001549ff.他指出(a.a.O.554Fn.20),西班牙最高法院已经接受了本书提倡的功能性犯罪事实支配的观念。

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