法律咨询热线
136-0532-8891
也谈客观归责理论
也谈客观归责理论 | ||||
兼与周光权、刘艳红教授商榷 | ||||
【作者】 | 张明楷 | 【作者单位】 | 清华大学法学院 | |
【分类】 | 刑法总则 | 【关键词】 | 客观归责理论,形成,定位,评价,借鉴 | |
【期刊年份】 | 2013年 | 【期号】 | 2 | |
【页码】 | 300 | |||
【摘要】 | ||||
| ||||
【内容】 | ||||
| ||||
【注释】 | ||||
*清华大学法学院教授。 {1}以上参见(日)山中敬一:《刑法总论》,成文堂2008年版,页248以下 {2}以上参见韩震主编:《西方哲学教程》,北京师范大学出版社2006年版,页301以下;夏基松:《现代西方哲学教程》,上海人民出版社1985年版,页115以下。 {3} C. Roxin,Das strafrechtliche Unrecht im Spannungsfeld von Rechtsgüterschutz und individueller Freiheit,ZStW 116(2004),S.931. {4} C. Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4. Aufl., C.H.Beck,2006,S.206. {5}本文所称的杀人罪、伤害罪一般包含故意杀人罪、故意伤害罪与过失致人死亡罪、过失致人重伤罪。为了表述方便,本文以下仅以杀人、伤害为例。 {6}C. Roxin,见前注{4},S.403ff. {7}(日)曾根威彦:《客观的归属论の体系论的考察》,(日)冈野光雄等编:《西原春夫先生古稀祝贺论文集(第一卷)》,成文堂1998年版,页71。 {8}例如,倘若B没有自杀的意思,A将海洛因冒充为健身药品出卖给B。B注射后死亡,人们会肯定 A的行为构成杀人罪。既然如此,在C. Roxin教授所举的案件中,也可以认为A的行为是杀人行为,但应否肯定其行为成立杀人罪便存在疑问。 {9}(德)骆克信:“客观归责理论”,许玉秀译,《政大法学评论》1994年第50期。 {10} U. Kindhauser, Strafrecht Allgemeiner Teil,5. Aufl., Nomos,2011,S.88f. {11}(德)沃尔冈夫·弗里希:“客观的结果归责”,蔡圣伟译,陈兴良主编:《刑事法评论》第30卷,北京大学出版社2012年版,页223—224。 {12}条件说可能仅指条件关系,即没有前者就没有后者时,前者就是后者的原因;也可能指刑法上的如下学说:将条件关系原封不动地运用到刑法中的因果关系判断,没有对条件本身进行限制,导致具有条件关系就具有刑法上的因果关系。否认后一种条件说并不意味着否认条件关系的作用。还需要指出的是,条件说虽然可能扩大因果关系的范围或者“可能形成无止境的关联”(周文,第228页),但也可能限制了因果关系。例如,在众所周知的二重的因果关系、可替代的充分条件的案件中,条件说否认了因果关系。这至少说明,条件说并非无限溯及。在不对杀人、伤害的实行行为进行限定的情况下,如果没有条件关系的限定,杀人、伤害行为可能更加漫无边际。 {13}(意)杜里奧·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》(评注版),陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版,页118。 {14}U. Kindh?user,见前注{10},S.79. {15}参见(德)克罗斯·罗克辛:“德国犯罪原理的发展与现代趋势”,王世洲译,《法学家》2007年第1期。 {16}C. Roxin,见前注{4},S.372. {17}C. Roxin,见前注{4},S.373. {18}参见(日)井田良:《讲义刑法学·总论》,有斐阁2008年版,页113以下。当然,相当因果关系论本身就含有部分客观归责理论。井田良教授采取相当因果关系说,当然也部分地采用了客观归责理论。 {19}(日)井田良:《刑法总论の理论构造》,成文堂2005年版,页63。 {20}参见(日)大谷实:《刑法讲义总论》(新版第3版),成文堂2009年版,页216。 {21}参见(日)山中敬一:《刑法にちる客观的归属の理论》,成文堂1997年版。 {22}内藤谦教授在论述日本战后行为无价值论与结果无价值论的争论时指出,虽然在各种细节上还存在差异,但基本上采取结果无价值论的学者有中山研一、町野朔、梅崎进哉、宗同嗣郎、曾根威彦、山中敬一、浅田和茂、堀内捷三、西田典之、大越义久、前田雅英、林干人、山口厚等人。(日)内藤谦:《刑法理论の史的展开》,有斐阁2007年版,页596。 {23}参见(日)前田雅英:《刑法总论讲义》(第5版),东京大学出版会2010年版,页178以下。 {24}C. Roxin,见前注{3},S.929f. {25}在德国文献中,不允许的危险中的“危险”(Risiko)与危险犯中的“危险”(Gefahr),是两个不同的词。笔者试图了解这两个词的区别,但发现二者没有区别。U. Kindh?user·教授明确指出:“风险(Risiko)这个概念与危险(Gefahr)概念其实是同一个意思。”(U. Kindh?user,见前注{10},S.90)笔者还让在德国攻读博士学位的王钢询问德国教授“为什么他们使用不同的词”。王钢来信说:“关于客观归责中创设不允许的风险(Risiko)和危险(Gefahr)是否存在区别的问题,我问了佩龙教授,他的感觉是两个词虽然在日常语义中略有区别,但是在这里(指客观归责理论——笔者注)没有本质的差异。在他看来,创设不允许的风险也完全可以叫做创设不允许的危险。”职是之故,本文在等同意义上使用风险与危险概念。 {26}罗克辛,见前注{15},页155。 {27}(日)佐伯仁志:“因果关系(2)”,《法学教室》2004年8月号(第287号),页53。 {28}山中敬一,见前注{1},页251以下。 {29}日本刑法理论也会使用广义的因果关系概念。例如,前田雅英教授在介绍“因果关系的理论”时,就列举了条件说、相当因果关系说与客观归责理论(参见前田雅英,见前注{23},页182以下)。再如,山口厚教授将“因果关系”一节分为三款讨论:概说、作为事实关系的因果关系、作为危险的现实化的因果关系(参见(日)山口厚:《刑法总论》,有斐阁2007年第2版,页49以下)。其中,“作为危险的现实化的因果关系”实际上也是客观归责的关键内容。 {30} C. Roxin,见前注{4},S.343ff. {31}C. Roxin,见前注{4},S.350. {32} H. Jescheck /T.Weigend, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil,5. Aufl., Duncker Hum- blot 1996,S.272ff. {33}U. Kindh?user,见前注{10},S.76ff.. {34}山中敬一,见前注{1},页250。 {35}当然,由于客观归责理论包含了实行行为论,就此而言,广义的因果关系理论未必能完全包括狭义的客观归责理论。 {36}U. Kindh?user,见前注{10},S.91. {37}C. Roxin,见前注{4},S.383. {38}C. Roxin,见前注{3},S.935.原文为:da? der Veranlasser kein rechtlich relevantes Risiko geschaffen habe und daB der Erfolg ihm aus diesem Grunde nicht als Totungshandlung zuzurechnen sei. {39}德国的客观归责理论一般以两个规则为主体,即制造风险与实现风险。“Roxin的体系有些特色,尤其是在制造风险与实现风险的两段主规则之外,另以构成要件效力范围(Die Reichweite des Tatbestandes)作为第三段主规则。”参见林钰雄:《第三人行为介入之因果关系及客观归责》(下),《台湾本土法学》2006年第80期。 {40}C. Roxin,见前注{4},S.402f. {41}弗里希,见前注{11},页253。 {42}井田良,见前注{19},页63。 {43}H. Jescheck/T. Weigend,见前注{32},S.287f. {44}骆克信,见前注{9},页22。 {45}骆克信,见前注{9},页19。 {46}“归责作为上位概念,其下区分‘客观归责’(属于构成要件)以及‘主观归责’(属于罪责或负责)。”(德)骆克信等:“问题研讨”,许玉秀、郑铭仁译,《政大法学评论》1994年第50期。 {47}不过,也难以认为相当因果关系理论完全不考虑实行行为。例如,西田典之教授认为,在A劝他人在林中散步,期待他人碰巧遭遇雷击身亡,他人果真因为在林中散步而被雷击身亡的案件中,“根本不能说具有经验法则上的相当性。因此,本案中的A的行为欠缺杀人罪的‘实行行为性’,也不成立杀人未遂。这也是相当性说的一种适用情景”((日)西田典之:《刑法总论》,弘文堂2010年第2版,页101)。这显然是从某种行为通常能否导致死亡结果的角度,判断该行为是否属于符合构成要件的杀人行为。 {48}山口厚,见前注{29},页231。 {49}弗里希,见前注{11},页227。 {50}骆克信等,见前注{46},页38。 {51}C. Roxin,见前注{4},3.385.如果被害人不去医院治疗,就会死在家里。而这种情形相当异常,也难以将死亡归责于先前的伤害行为。于是,无论如何都不能将死亡结果归属于重伤行为。这显然说不通。 {52}例如,甲在完全可以致乙死亡的情况下,将乙仅伤害至需要住院治疗的程度。但乙住院治疗期间,由于丙对医院放火,导致乙死亡。不管是否采取客观归责理论,一般人都会认为,甲的行为只是伤害行为,而不是杀人行为,甲的行为与乙的死亡之间没有因果关系。但是,倘若增加一个情节,即甲是偶然得知与自己不相识的丙将对医院放火时才伤害乙,并利用丙的放火造成甲的死亡,那么,人们会认为甲的行为是杀人行为,甲的行为与乙的死亡结果之间具有因果关系。可是,客观上完全相同的行为,为什么对实行行为的性质与因果关系的判断得出不同结论呢?单纯从实行行为与因果关系的角度来讨论,难以合理说明,客观归责理论解决了这一问题。 {53}骆克信,见前注{9},页18。 {54}C. Roxin,见前注{4},S.383f. {55}冯军:《刑法问题的规范理解》,北京大学出版社2009年版,页137—138。 {56}C. Roxin教授指出:“要区分被允许的危险与没有创出重要危险的情形,不一定是容易的”(C. Roxin,见前注{4},S.383)。 {57}C. Roxin,见前注{4},S.383. {58}冯军,见前注{55},页137。 {59}林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,页127。 {60}参见(日)平野龙一:《刑法总论I》,有斐阁1972年版,页199。 {61}参见(日)内藤谦:《刑法讲义总论》(中),有斐阁2001版,页631。 {62}(日)篠田公穂:“许された危险の理论についての—考察”,《刑法杂志》第27卷(1986年)第2号,页300。 {63}参见张明楷:“论被允许的危险的法理”,《中国社会科学》2012年第11期。 {64}U. Kindh?user,见前注{10},S.94. {65}(德)沃斯·金德霍伊泽尔:“故意犯的客观和主观归责”,樊文译,《清华法律评论》第3卷第1辑,清华大学出版社2009年版,页156。 {66}参见(日)町野朔:《患者の自己决定权と法》,东京大学出版会1986年版,页171。 {67}金德霍伊泽尔,见前注{65},页156。 {68}C. Roxin,见前注{4},S.377. {69}U. Kindh?user,见前注{10},S.94. {70}参见(日)町野朔:《刑法总论讲义案I》,信山社1995年第2版,页155;(日)山口厚:《因果关系论》,(日)芝原邦尔等编:《刑法理论の现代的展开(总论)1》,日本评论社1988年版,页43。 {71}C. Roxin,见前注{4},S.392ff. {72}“关于制造何种程度的危险时应受处罚,或者危险现实化的场合是指什么样的场合,如果不参照客观归责理论支持者提示的案件类型,就不可能解明。”参见(日)山本高子:“客观的归属论否认论——Zieschang《刑法总论(第二版)》の检讨”,《比较法杂志》2012年第46卷第1号,页176。C. Roxin教授指出:“通常到贫民区并不会形成不被容许的风险,因为有很多人毫无风险地在那个地方来来去去。但是如果对于特定人存在特别的风险时,例如,在某一特定地区已经有很多旅客被杀,以致于城市的行政当局强烈警告外国人不要踏上旅程时,如果将对此消息毫无概念的旅客弄到那一区去,绝对可以认定有不被容许的风险。”(骆克信等,见前注{46},页30)然而,C. Roxin教授的这一观点,未必没有扩大杀人行为的范围。另一方面,在A向糖尿病患者提供糖水导致后者死亡的案件中,C. Roxin教授则认为:“供应糖水以及因而造成的死亡结果,不能归责于A,因为其中的风险是被容许的,而不是不被容许的风险。每一个糖尿病的患者必须自己有心理准备,他所获得的饮料和食物,对他而言都含有太多的糖份,他自己必须加以检验并退回。”(骆克信等,见前注{46},页34)然而,C. Roxin教授的这一观点,未必没有过于缩小杀人行为的范围。由此看来,当我们用客观归责理论讨论该理论的支持者并没有讨论的案件时,什么结论才是客观归责理论应当得出的结论,还存在很大疑问。 {73}C. Roxin,见前注{4},S.402. {74}参见(德)Ingeborg Puppe:《法学思维小学堂》,蔡圣伟译,元照出版公司2010年版,页135。 {75}参见(日)曾根威彦:《刑事违法论の研究》,成文堂1998年版,页169。 {76}(日)岛田聪一郎:《被害者による危险引受》,(日)山ロ厚编者:《クローズアップ刑法总论》,成文堂2003年版,页141。 {77}参见张明楷:“刑法学中危险接受的法理”,《法学研究》2012年第5期。 {78}本文所称的构成要件,是指三阶层犯罪论体系中的构成要件,但不包括故意与过失。 {79}例如,在我国刑法理论将行为对象作为构成要件要素讨论的情况下,司法实践却经常不顾对象是否存在,就认定为犯罪(如将客观上贩卖面粉的认定为贩卖毒品罪、将客观上向骗子交付财物的行为认定为行贿罪、将客观上购买了一堆废纸的行为人认定为贩卖假币罪等)。如果不强调行为对象要素,司法实践中的主观归罪现象可能更多。 {80}弗里希,见前注{11},页254。 {81}周文指出:“在我国刑法学通说中,对实行行为的讨论,放在着手及未遂(犯罪的未完成形态)这样的理论构架中讨论,使得作为因果关系起点的实行行为在‘构成要件符合性判断’的理论体系中没有位置,在犯罪论体系构建上难言妥当和完美。”(周文,第136页)周文对通说缺陷的阐述,本文完全赞成。但是,这一缺陷不是只有采纳德国的客观归责理论才能克服,我国刑法学的总论部分都有“行为”或者“实行行为”一节,在其中讨论实行行为的规范判断,可谓理所当然。 {82}U. Kindh?user,见前注{11},S.93. {83}井田良,见前注{19},页63。 {84}弗里希,见前注{11},页253。 {85}曾根威彦,见前注{7},页71—72。 {86}山中敬一,见前注{1},页279 {87}C. Roxin,见前注{3},S.931f. {88}参见汤玉婷、范福华:“意外被撞逃跑‘跑’来有罪指控”,载《检察日报》2007年2月4日,第1版。 {89}H. Jescheck/T. Weigend,见前注{32},3.272ff. {90}弗里希,见前注{11},页229—230。 {91}C. Roxin,见前注{4},S.356. {92}笔者在介绍合法则的因果关系时指出:“如果经验法则与科学法则并不矛盾,这种经验法则也包含在‘合法则’中”(张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年第4版,页177)。 {93}井田良,见前注{18},页121。 {94}同上注。 {95}骆克信,见前注{9},页17。 |
周海滨律师
周海滨律师:
手机:13605328891
座机:0532-85906119
地址:青岛市香港东路23号国家大学科技园三楼,位于海洋大学麦岛分校,公交站点为徐家麦岛,对面是加油站。