客观归属论之要义:因果关系的限缩

  发布时间:2016-04-17 22:08:34 点击数:
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客观归属论之要义:因果关系的限缩
【作者】梁云宝【作者单位】东南大学法学院
【关键词】因果关系客观归属论限缩【期刊年份】2014年
【期号】1【页码】49
【摘要】
客观归属论在工具理性的背景下沦为了纳粹政权铲除异己并逃避刑事的工具,二战后随着目的理性对工具理性的清除,客观归属论具有限缩因果关系进而缩小犯罪圈的机能重新得到了关注和认可,该理论也起死回生并向现代转型,且影响遍及德国域内外。我国刑事法治化进程所渐趋彰显的人权价值取向与客观归属论的兴衰轨迹所经历的价值转型具有相当的一致性,这是审视该理论并选取刑法因果关系理论立场时应予重视的部分。从评价对象与对象评价的角度来看,自然的因果经过是评价对象,条件说、相当因果关系说与客观归属论则属于对象评价,它们在获取刑法上有意义的因果关系中呈现出清晰的层层限缩关系。客观归属论只是因果关系理论发展中的重要一环,并非终极的学说。同时,该学说包含着一定的缺陷,但借助限缩因果关系它能够缓解犯罪圈的膨胀压力,改变我国在因果关系理论上的被动局面,并推动我国犯罪论体系的深化改革。




【内容】


  
  起源于修正因果关系理论中条件说缺陷的客观归属论,[1]在二战前与二战期间获得了相当的发展,由于该理论客观上具有限缩因果关系的功效,不幸沦为纳粹政权推行暴政、逃避法律责任的重要依据,这使得该理论在二战后一度被贴上“纳粹主义的标签”而蒙上了学术研究禁区的阴影。但是,随着目的理性对工具理性的驱逐,在目的理性指导下德国刑法理论中的纳粹主义成分受到审查和逐步清理,因此,客观归属论本身所具有的限缩因果关系进而有效缩小犯罪圈的机能重新得到了关注,并逐步获得了实质性的发展空间,在诸多刑法学者的努力下客观归属论最终取得了学说上难以撼动的地位,其影响遍及德国域内外。
  我国刑法中的因果关系理论泊来于苏俄(联)刑法学,在相当长的时期内因果关系理论研究的思路都困扰在哲学思辨的迷局里,以致刑法因果关系理论丧失了作为部门法理论的独立性与活力性。及至德日刑法理论在我国的展开,因果关系理论研究的传统思路才打破了哲学迷思的僵局,但国内学者对于条件说、相当因果关系说、客观归属论等学说及彼此之间关系的阐释,很难说已然清晰明了。而这直接关涉对该类学说应采取怎样的基本立场问题,这也是我国因果关系理论在发展与成熟过程中难以绕开的议题。
  一、从工具理性到目的理性:客观归属论的复兴
  (一)工具理性下的客观归属论
  一般认为,“客观归属”的概念在刑法理论上最先是由德国学者卡尔·拉伦茨(Karl Larenz)所提倡。其在《黑格尔的归属论与客观归属的概念》(1927年)中援引“目的概念”以区分行为人的行为与意外的事实,从而确定主体应否对已发生的事实负责。[2]其后,德国刑法学者理查德·霍尼格(Richard Honig)在拉伦茨的基础上以“客观的目的性”—行为符合法秩序的目的性—作为判断基准来排除意外的因果流程从而提倡客观归属论,并发展出了独特的“客观兼个人不法理论”(1930年)。[3]此后,恩吉施(Engisch)在1931年出版的《因果关系作为刑法上的构成要件要素》一书中虽然未使用“客观归属”一词,却实质性地发展了霍尼格的客观归属论,“因为从结论上来看,恩吉施进一步承认了和所提及的霍尼格的概念完全一致的概念,并且只不过认为客观可归责性的概念是不合乎目的的”。[4]在这一演进路径中,虽然客观归属论者辩称,客观归属的概念不是用来解决因果关系的问题,但这个辩解却不算诚实,而客观归属论的正反见解之辩,其实是相当因果关系理论与条件理论之争,故客观归属论的缘起比较精确的说法应该是“为了限制漫无边际的条件理论”。[5]即客观归属论具有限缩因果关系范围的功效。
  不幸的是,及至1934年7月所逐步发展起来的客观归属论,在政治暗流涌动的背景下被希特勒及其纳粹政党所利用,沦为了铲除异己以巩固自身政治地位的工具,而客观归属论被利用的恰恰是其限缩因果关系的机能,这在罗姆叛乱案(1934年)中显露无遗。因此,客观归属论受工具理性—服从政治或政治正确是其核心评判标准—的异化在二战后受到了批判,以致客观归属论在相当长的时间内被蒙上了“纳粹主义野蛮精神”的阴影。
  确实,导致德国刑法上世纪误入纳粹刑法的歧途,其原因是多方面的。其中,刑法理论的实质化和主观化“功不可没”。不过,应当说在宾丁(Binding)拉开了刑法实质化帷幕之后,到20世纪20、30年代裹挟在刑法实质化与主观化大潮中[6]的客观归属论,很难避免对“目的”、“法秩序”、“实质化的公正”等不确定的法概念的摄入。例如,尽管直到1935年德国刑法依旧保有类推禁止的规定,但不利于被告的实质化已被证实以广泛的目的解释形式存在于魏玛时期及之前的刑事判决中。[7]可以认为,在德国当政治动机引发了“基尔刑法学派”迷途以致工具理性大行其道时,自由刑法的架构便悄然被替换为权威刑法。于是,一切能够贯彻或容纳“领袖意志”和“纳粹主义世界观”的刑法理论才会得到认可和实施。毕竟,在当时立法与司法是改造政治体系的武器,必须弹性地运用它们,即其形式架构必须让领袖的意志能直接转译。[8]而客观归属论恰恰具有这样的潜质!因为在希特勒铲除异己以黑衫队(近卫队)代替褐衫队(冲锋队)所制造的罗姆叛乱案中,为使检察官对该具有犯罪嫌疑的行为不能进行侦查,1934年7月3日,仅有一个条文的关于“国家紧急防卫措施”的法律被颁布,即“于1934年6月30日、7月1日和2日,为弭平内乱和叛国行为而采取之措施,为国家的正当防卫行为。”[9]而为“国家的正当防卫行为”提供理论支撑的,恰恰是能够庇护“领袖意志”的与内涵难以明确的“目的”概念联系紧密的客观归属论,其限缩因果关系的机能为相应刑事责任的摆脱提供了可能。战后的反思中,德国刑法明确否定为了“国家利益”进行所谓的正当防卫。
  以“行为符合法秩序目的性”为判断标准的霍尼格的客观归属论认为,只有可被认为是目的所在的结果,才是可以归责的。[10]而对“目的”的内涵作“领袖意志”内容的填补绝非难事。在此意义上,尽管我国台湾刑法学者许玉秀认为:“拉伦茨的客观归责论,有冒牌货之嫌,因为他的理论其实是客观化的主观归责论。”[11]但拉伦茨的客观归属论中“客观化的主观目的(行为人的目的)”并非无法有效地贯彻工具理性!这也是纳粹时期拉伦茨的刑法理论受到追捧的重要原因。
  (二)目的理性下的客观归属论
  在工具理性的方向上,作为“纳粹专政的刑法意识形态论者之一”(因格·穆勒语)的威尔策尔(Welzel)在1939年的《刑法体系研究》(Studien zum System des Strafrechts)一书中也实质性地拓展了客观归属论。[12]而客观归属论也进一步沦为纳粹政权肆意践踏人权的工具,这种局面一直持续到纳粹政权的垮台为止。
  第二次世界大战结束之后,西欧传统的自由主义对刑法理论进行了除纳粹化的必要“清理”和人权保障理念的适度“返正”。以1949年5月通过并生效的《基本法》为主要标志,目的理性基本实现了对工具理性的替代。至此,法律不应仅是政治的附庸,而应受正义、人权等法治原则中不可或缺的基本价值的节制,得到了普遍的尊崇和确信。
  令人遗憾的是,上述的清理与返正最终采取了“妥协方式”,即“不明确法概念的空泛性”的内容替换。如威尔策尔一贯坚持“社会相当性”的判断标准是“共同体当时的道德架构”,但对“社会相当性”的地位及其功能始终无法给出明确的立场:时而被视为行为的特征和构成要件的固有原则,时而被视为习惯法的阻却违法事由,时而被视为合目的性限缩构成要件的一般原则;而关于刑法所应保护的价值,则从1944年的“对民族、国家和领导(阶级)的忠诚,对于国家权力的服从,以及备战”变为“对他人生命、健康、自由和财产的尊重”。[13]
  然而,令人欣慰的是,尽管1945年后德国法治原则的重建并未包括同刑法实质化的断绝,如联邦法院采纳了1944~1945年帝国法院判决的大部分,支持帝国法院基于广泛的目的论解释且仍然通过类推构建的结论,[14]但“在犯罪论体系上经历了结果无价值到行为无价值的蜕变之后,德国的刑法目的观不仅没有趋向权威主义、国家主义,却彰显出了《基本法》的民主自由价值”。[15]因此,若将客观归属论比喻为罂粟,则在工具理性的支配下它能成为荼毒生灵的毒品(鸦片),而在目的理性的支配下它将变成减缓痛苦的良药(止痛药)。在此意义上,抛弃工具理性并植入目的理性内涵后的客观归属论,开启了该理论发展的崭新历程。也正是目的理性的植入,才使得被贴上纳粹标签而一度成为理论研究禁区的客观归属论得以复兴。可见,将客观归属论的形成与发展的动因简单归结为杀人、伤害等罪的实行行为缺乏定型性和条件说的无限溯及,[16]明显有失偏颇。
  在目的理性下的客观归属论以刑法谦抑性为旗帜扩张人权保障机能,成为现代意义上的客观归属论发展的起点与归宿。检阅文献可知,20世纪70年代罗克辛(Roxin)剔除霍尼格客观归属论中的主观归责思想,在目的理性的视域下整合霍尼格的“客观目的性”、恩吉施的“社会相当”和威尔策尔的“危险实现”理论,并最终形成了陆续为大多数德国刑法学者所接受的客观归属论,即“只有当由行为人所创造的法律上不被容许的风险在结果中实现,这样的结果才是客观可归责的”。[17]至此,现代意义上的客观归属论在德国轮廓渐显,并逐渐波及域外。在日本,尽管相当因果关系说依旧在刑法理论与实务中居于主流地位,[18]但客观归属论已受到山中敬一、齐藤诚二、铃木茂嗣、振津隆行、伊东研祐等一批学者的认可。[19]对此,部分刑法学者的解释为:与日本不同,二战后的德国刑法学中没有产生“实行行为”的观念,一般认为构成要件的客观面是没有很大限制的,而客观归属论主张限制客观面的构成要件,在德国获得了极大支持,即客观归属论承担着与“实行行为”概念相同的机能,因此,没有必要放弃实行行为的概念与相当因果关系说,并由客观归属论取而代之。[20]与日本的情形相类似,在我国台湾地区,林山田、许玉秀、林钰雄、林东茂、郑逸哲、黄常仁等留德派学者大抵是客观归属论的提倡者,但审判实践中相当因果关系说至今仍是通说,且域外审判实践几乎都对客观归属论保持着谨慎介入的立场。[21]
  二、相当因果关系说与客观归属论:补充抑或替代
  在明晰了客观归属论起死回生的历程与根源后,对客观归属论要选择何种立场,绕不开对相当因果关系说与客观归属论之间关系的探讨,对此,应在两个层面上加以阐释:其一,相当因果关系说与条件说的关系;其二,客观归属论与相当因果关系说的关系。毕竟,在域外,理论与实务中十分有力的相当因果关系说,是唯一能够与客观归属论分庭抗礼的理论,而该说是在修正条件说缺陷基础上发展起来的理论。至于相当因果关系说与客观归属论之间的关系,历来有补充说与替代说的分歧。不过,客观归属论也被认为是以条件说为前提,因此,关于相当因果关系说与客观归属论之间的关系,补充说由来已久,即二者都属于“归责理论”,客观归属论是对相当因果关系说的补充理论。与此不同,在日本随着“大阪南港事件”[22]裁判的出现,对于介入的异常情况判决未予明确,由此引发的反思是相当因果关系说以因果经过的通常性为基准,而实务界以行为对结果的贡献程度为中心探讨二者关系,这属于两种不同的思考方法,[23]从而导致了持续发酵的“相当因果关系说的危机”,于是,主张以客观归属论取代相当因果关系说的替代说应运而生。[24]具体而言:
  (一)相当因果关系说是对条件说划定因果关系的限缩理论
  众所周知,欧陆刑法因果关系理论中的条件说,是由奥地利刑事诉讼法学者朱利叶斯(Julius Gla-ser)在1858年率先提出的,并经德国法官布利(Buri)充实而逐步形成的概念体系。[25]依据条件说,刑法意义上的“原因”是指每个条件均不得省略,否则在具体个案中“结果”就不发生。因为该学说将每个条件在刑法上都视为等价,故又被称为等价说。因果关系理论在条件说后又陆续产生了诸多学说(如原因说、相当因果关系说、重要性因果关系说等),但其演进路径不外乎修正与替代两条,且无论是修正的某种学说还是“替代”的某种学说,都不曾动摇条件说在因果关系存在与否判断中的基础性地位。那么,这里要回答的问题有二:一是什么是条件说?二是,为什么条件说被修正或替代?
  就第一个问题而言,当因果关系在刑法学中受到关注后,受同时代自然科学成就所抽象出的方法论和价值观影响,遵循“若无该行为,则无该结果之发生”判断公式的条件说,在德国逐步成为“压倒多数”的学说,并为司法判例所使用。究其根源,刑法中的因果关系必须以物理学(存在论)意义上的因果关系—自然的因果关系—为基础,且其判断标准也应以可资检验的科学法则作为基础,这是近现代以来自然科学成就对刑法学的基本规制,也是刑法学自身具备科学属性的内在要求,而条件说被认为恰恰具有可资检验的科学法则属性。因为条件说具有符合科学的形式逻辑属性,且该标准本身无法融入规范内涵和价值内涵而具有客观属性。这大体是条件说诞生后,欧陆刑法自始未抛弃该说作为刑法上因果关系判断标准的根源所在。
  当然,否定条件说的观点并非不存在。如有人认为条件理论在肯定因果关系上根本毫无用处,客观归属理论中容不下条件理论。[26]但是,否定条件说的论调无论在理论上还是实务中均影响力甚微,且重要的是对条件说的否定并不意味着对作为判断对象的自然的因果经过(自然的因果关系)的否定!即其否定的只是条件说在判断物理学意义上的因果关系时是无能为力的。相反地,刑法上有意义的因果关系恰恰是架构在肯定而不是否定自然的因果关系之上的。[27]换言之,由物理学意义的角度看,一部刑法因果关系理论发展史根本未增添任何新的内容!条件说本身所具有的客观属性对未来的因果关系理论的发展具有重要的影响,暂且撇开相当因果关系理论以客观的自然科学的概率论为基础不谈,条件说的客观属性直接成为未来因果关系理论发展分道扬镳的起点。众所周知,在刑法学史上,刑法理论的建构根基究竟是“事实与价值合一”(方法/价值一元论)还是“事实与价值分离”(方法/价值二元论),对此曾存在巨大分歧。这一分歧直接影响到刑法基本理论的结构,就因果关系理论而言,是否区分评价的对象(事实)与对象的评价(价值)是较为典型的一例。值得一提的是,条件说本身所具有的客观属性(尤其是简约的判断公式)使得因果关系是(纯)客观的论调具有一定的蒙蔽性而获得了相当的“兜售市场”,似乎令人啼笑皆非。刑法因果关系理论具有客观属性的一面,但自始不是纯客观的理论。条件说只是判断刑法因果关系具有科学属性的前提,而不是全部!毕竟,作为社会科学的刑法学所研究的刑法中的因果关系,并非单纯基于物理学意义的需要。“法律人所谓新的因果关系理论,只不是指就其所要处理的因果关系范围加以限制,也就是只讨论刑法上有意义的因果关系。”[28]因此,经由科学法则判断后可作为原因一环的行为,并非都具有刑法上的意义(存在刑法无介人处理必要的情形)。同时,条件说本身潜含着巨大的弊端,这也使得刑法因果关系的判断不能仅止步于条件说!这构成了上述第二个问题的答案。
  一般认为,条件说具有两大弊端:其一,条件说采取自然因果法则的判断,会造成刑法意义上的“原因”过于宽泛,这不当地扩大了犯罪圈。例如,甲伤害乙,乙重伤送医就诊后获救,但却终生残疾,乙因自卑而自缢身亡。若不对条件说加以修正,则将得出甲故意伤害致死的结论。其二,条件说所应用的“假定的剔除程序”潜含着巨大的漏洞。[29]关于这一点,意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼的批判同样有力:“条件理论的真正缺陷不在于它扩大了原因的范围,而是深藏于其运作机制的本身:运用‘思维排除法’的前提,是人们必须事先就已经知道究竟条件具备何等的原因力,即知道这些条件如何作为原因(之一)而发挥作用;否则,条件理论就根本无法运作。”[30]
  令人遗憾的是,尽管理论和实务长久以来付出了艰辛的努力,但试图完全替代条件说的因果关系理论至今并未实现。相反地,对条件说进行某种修正才是因果关系理论发展的可行方向。其中,修正的理论既包括条件说内部的适度修正,又包括以条件说为基础的大力度修正,如原因说、相当因果关系说、重要关系说、危险关系说、客观归属论等。应当说,对条件说进行修正而出现的因果关系学说,大部分已经仅仅具有历史沿革的意义,而在现代意义上的客观归属论成型之前相当理论的影响最为引人注目,在德国该理论获得了一定的追随者,但其并未被德国法院接受,[31]与此不同的是该理论传入日本后经过日本学者的努力,被逐步精细化并在因果关系理论的诸学说中脱颖而出。尽管如此,但原因说、重要关系说、危险关系说等在刑法史上昙花一现的因果关系学说,与依旧有力的相当因果关系说具有本质上的一致性,即都是对条件说所划定的因果关系进行限缩的学说。
  从事实与价值相分离的角度来看,评价对象与对象评价是不同的,对条件说进行修正的因果关系诸学说,其评价对象始终是自然的因果关系,是纯客观的,不论这种事实因果关系是原生态的,还是经过条件说或某种因果关系学说一次或多次评价筛选与否,但刑法因果关系评价标准本身(对象评价)—条件说、原因说、相当因果关系说、客观归属论等—并不总是客观的,而是可能介入了规范内涵或价值内涵。以相当因果关系说为例,该说以条件说划定的因果关系范围为对象,经过条件说判断而初步限缩的自然的因果关系并未因条件说的筛选而改变其客观属性,同样地,相当因果关系说以“相当性”为标准进一步限缩因果关系的范围以图得出刑法上有意义的因果关系的结论,虽然“相当性”标准本身是否包含了规范内涵或价值内涵,理论上存在争议,但经过“相当性”标准筛选后的因果关系并未因此而改变其客观属性。亦即,作为评价对象的自然的因果关系经过一次或多次的评价,其范围呈层层缩小的态势,但其属性的客观性并未发生根本性变化!
  日本刑法学者曾根威彦对相当因果关系说中“相当性”标准所坚守的事实的、存在论的属性⑩与“合法则性条件说”论者对因果关系客观事实关系属性的限制[33]以及德国刑法学者对条件说的批判,并非风马牛不相及,而是具有一定的共通属性。作为刑法意义的因果关系的评价对象是客观的、不包含价值内涵的自然的因果经过,不同的仅是对对象评价应否包含规范的、价值的内涵的看法差异而已!据此,主张以归因或归责来区分传统因果关系理论与客观归属论,并作为后者批判前者的基础的做法欠缺合理性的观点,[34]以及客观归属论是以事实的因果关系为前提的规范评价理论,[35]具有合理性。
  (二)客观归属论是对相当因果关系说划定因果关系的二次限缩理论
  相当因果关系说是基于社会学视角对条件说进行一定纠偏的理论,因此,条件说的缺陷所在恰恰是相当因果关系说发展的逻辑起点。众所周知,相当因果关系说早已被精细化为主观的相当因果关系说(主观说)、客观的相当因果关系说(客观说)与折衷的相当因果关系说(折衷说),即“相当性”的判断存在主观说、客观说与折衷说的不同。其中,主观说以行为时(事前判断)行为人主观认识的或应认识的事实为判断内容,而判断基准为行为人的认识能力。[36]在日本,宫本英脩曾是该说的提倡者,但如今该说几乎已无支持者。客观说基于裁判时法官的立场(事后判断),以行为时客观存在的全部事实、可能预测的行为后事实为判断内容,而判断的基准为法官的认识能力。[37]在日本,平野龙一、曾根威彦、前田雅英等是该说的支持者。折衷说以客观说为基础,兼采主观说之精神,主张以行为时(事前判断)一般人能认识的事实与行为人确实认识到的事实为判断内容,而判断基准是一般人与行为人的认识能力。折衷说是日本的通说。[38]
  相当因果关系说传入日本后,在实践基础上逐步发展出了有别于德国早期相当因果关系说的内容,[39]但这并不意味着该说已不存在任何缺陷了。事实上,主观说、客观说与折衷说均或多或少地存在缺陷。其中,主观说的缺陷主要是以行为人的认识内容为基础来判断相当性,将一般人认识或能认识的而行为人无认识的内容排除在判断内容之外,使得刑法上有意义的因果关系的范围过于狭窄。[40]客观说将行为时一般人无法知悉、行为人也无法知悉的事实作为判断内容,会导致将社会观念上的偶然结果认定为因果关系,违反了相当因果关系说“依据一般社会生活经验为判断”的宗旨,且区分行为时事实与行为后事实缺乏理论依据。[41]折衷说将判断基准置于行为人的主观之上欠缺合理性,且折衷说中行为人主观认识与否的内容将因果关系与责任论混淆在一起,也是不妥当的。[42]
  尽管相当因果关系说存在上述缺陷,但在现代意义上的客观归属论成型并完善之前,相当因果关系说依旧是审判实践中限缩因果关系范围的有效理论,日本及我国台湾地区的判例即是印证。的确,作为相当理论核心的可能性理论原本是从数学的概率原理导出的,[43]且该理论在日本的深化发展也未根本性改变其对“生活经验法则”的依赖(客观说与折衷说)。不过,以相当规则是数学上概率原理的运用为由,主张依据“生活经验法则”有时难以确定条件与结果之间是否存在相当关系(即所谓的“相当因果关系说的空洞化”[44]),进而否定相当因果关系说的合理性,将会陷入“只见树木,不见森林”的错误。理由主要是:其一,刑法学属于社会科学范畴,而社会科学同样不应缺乏科学的属性。刑法学对自然科学成果或方法的借鉴恰恰体现了科学的属性,而概率原理是近现代自然科学的重要成果之一,相当因果关系说与条件说对形式逻辑的运用在本质上具有一致性,是理论自身科学性的征表。诚然,相当因果关系说需就个案进行个别认定,且在具体的认定理由中任何判例均没有叙明概率原理或调查数据,但这不能成为否定相当因果关系说的理由。毕竟,由概率原理角度观之,依据“生活经验法则”划定因果关系成立范围的个案难以尽如人意,不能等同于同类案件与全体案件的失衡,“生活经验法则”模糊的只是边界而非主体,这恰是概率原理的精髓所在。因此,“生活经验法则”绝非仅有“标签作用”。其二,相当性标准不仅仅是单纯自然科学意义上的标准,而是介入了社会科学内涵的标准,该标准能有效地限缩因果关系的成立范围,并契合目的理性。在此意义上,认为“相当因果关系说=合法则的条件说”[45]似乎并无不可。例如,甲持刀伤害患有血友病的乙,致乙出血不止,最终死亡。依据条件说,刑法上有意义的因果关系当然成立。然而,相当因果关系说除客观说外,主观说与折衷说并不会当然得出具有刑法意义的因果关系的结论。因此,在划定因果关系的范围上相当因果关系说不会大于条件说。同时,依据“生活经验法则”的判断—“相当性”判断—并非单纯的客观判断,而是以实际发生的客观事实为基础,借助行为人的预见可能性、结果回避可能性等规范层面的要素及刑事政策、法律目的等进行的判断,其包含了规范内涵,且符合目的理性的要求,并具有社会学意义。正如霍尼格所说:“相当因果关系理论依经验法则判断相当关系的原则,是一种解释原则,是存在论上因果关系概念之外的一种评价概念,而这一点相当因果论者自己都不曾注意到。”[46]可见,求诸社会学意义上的“相当性”有效限缩因果关系成立范围的相当因果关系说并不缺乏合理性。
  事实上,对以“相当性”为标准的相当因果关系说在评判标准上是否置入了规范(价值)内涵的问题,理论上分歧明显。在德国,李斯特早就旗帜鲜明的主张“因果律”不涉及概念的逻辑关系或对行为的社会伦理评价,也不对导致事件过程的力量进行评价,因此,原因问题与责任问题应作严格区分。[47]这被认为是对置入了规范内涵的相当因果关系说的否定。在日本,一种否定客观归属论后主张相当因果关系说而有力的理由为:包含预见可能性、相当性评价内容的相当因果关系说,依然维持着事实的、存在论的性质,而客观归属论在违反行为规范制造不被允许的危险和危险实现的判断上,置入了浓厚的规范性、价值论属性,这与相当因果关系说存在本质上的区别,也突破了因果关系理论的界限。[48]与此不同,认可相当因果关系说并肯定客观归属论的刑法学者,一般认为相当理论并非“因果关系理论”,而是归属理论的基础。如霍尼格认为所谓“相当”的判断是独立于因果判断之外的归属判断,而造成结果的条件是否能成为结果的原因,不是存在论上因果概念的问题,而是目的论上客观归属问题。[49]再如,恩吉施虽然指出相当理论无法剔除社会相当的因果关系的不足,却肯定了该理论在剔除不相当的因果流程上的积极意义。[50]而罗克辛对相当理论作为风险实现的一种正面的说明方法并不排斥。[51]我国台湾刑法学者林山田也认为:“相当因果关系说仍系以条件说为基础的修补理论,采行相当因果关系说,并无法否定条件说在因果判断上的地位,而只能修补条件理论在结果归责判断的不足。”[52]即使在客观归属论的否定者中,有部分学者也并不讳言相当因果关系说在评判标准上的规范(价值)内涵。例如,我国刑法学者刘艳红教授就主张:“相当性”判断“显然不是纯自然科学概率层面的逻辑推理,也不是价值中立的形式考量,而是以行为人实际所造成的客观事实为基础,并借助行为人的预见可能性与结果回避可能性等刑法规范层面的思考以及刑事政策、法律目的等进行相当性的常识判断,最终确定是否以及如何将结果归之于行为人,此一阶段,实际是归责问题。”[53]
  毋庸置疑,行为造成法不允许的风险是客观归属论的主轴,而“行为造成的哪些风险才具有刑法上的重要意义,是一个评价上的问题。”[54]因此,在承认了“相当性”判断属于社会学层面的判断而置入了规范(价值)内涵后,逻辑上的延伸应当是:客观归属论是相当因果关系说的补充理论,其是在相当因果关系说划定的因果关系范围上对刑法意义的因果关系成立范围的进一步限缩。相当因果关系说作为限缩因果关系的评价标准之一,在条件说与客观归属论之间具有承前启后的作用,其所要回答的问题是也仅是何种条件在刑法评价上有意义(采取相当性标准)而可以将结果归属于该条件(行为)。在此意义上,认为相当理论对客观归属论的贡献在于确定是否制造了法律上重要性的风险,即是客观上足以导致构成要件实现的风险,[55]并不为过。同样地,在德国,早期的学说认为相当理论是因果关系问题下的一个问题,后来则认为相当理论并非因果关系概念下的理论,而是属于客观归属问题,相当关系是客观归属论的一个要素。[56]
  如前所述,归因或归责不是合理区分传统因果关系理论与客观归属论的标准,条件说、相当因果关系说、客观归属论等都是获得刑法意义的因果关系的评判标准,其共同的评判对象是自然的因果经过。因此,评判标准对规范(价值)内涵的容许,在目的理性的指引下并不会使得评判标准本身失去合理性,也不应成为一种理论存废的依据。问题的关键是:在科技发展(风险社会)所激发的法律的限制与合乎刑事政策的目的渐趋融合(刑法的刑事政策化倾向)的背景下,为抑制因预防性考量所导致的犯罪圈过分扩张的态势,在修正条件说以限缩因果关系过程中研究的重心悄然由主观转向客观,由关注“因果经过的通常性”转向行为对法益侵害或威胁的贡献程度。这一转变既适应了法治国刑法的谦抑性理念(符合目的理性),也契合了风险社会时代有效剔除行为对法益侵害或威胁的贡献程度较低的刑事责任的需求(社会学标准对此基本无能为力)。
  应当说,德国刑法学者早已指出了客观归属论的刑事政策取向!例如,“恩吉施本质上已经承认相当理论还不够作为唯一纠正等价理论的工具,因为有一系列的情况是行为与结果之间的因果关系完全客观上可以预见,因为因果关系并不是高度盖然性之外,但是在这些案件中,让行为人在刑法上对结果负责,刑事政策上却是荒谬的。”。罗克辛的观点则更为彻底,其尝试“要把个别的犯罪类型—构成要件符合性、违法性与罪责—从一开始就用它们的刑事政策之机能的视角加以观察、加以展开、加以体系化。”[58]于是,在“将刑事政策目标设定(主要是预防性考虑)引人教义学的努力”指导下,对刑法而言更为重要的并非原因与结果之间的关系,而是结果是否应当在客观上归咎于行为人!据此,因果关系理论在条件说之后的发展轨迹和精义,一言以蔽之,可以认为是对条件说划定的因果关系范围限缩的理论,是刑法上有意义的因果关系理论!其中,相当因果关系说是基于社会学角度限缩因果关系的努力,而客观归属论则是基于刑事政策学角度限缩因果关系的努力。故而,所谓刑法上的因果关系理论,是指以自然的因果经过为评价对象,设置一定的标准以限缩行为与结果之间引起与被引起关系的系统化学说的总称。比如,则现代刑法上有意义的因果关系是以自然的因果经过为对象,大抵经过条件说、相当因果关系说与客观归属论的层层筛选,因果关系的划定范围呈现出层层递进的限缩关系。其图表结构为:
  ┌──────────────────────────────┐
  │刑法意义的因果关系判断流程            │
  ├──────────────────────────────┤
  │自然的因果经过                │
  ├──┬─────┬───────┬─────────────┤
  │层次│物理学层面│社会学层面  │刑事政策学层面    │
  ├──┼─────┼───────┼─────────────┤
  │学说│条件说  │相当因果关系说│客观归属论      │
  ├──┼─────┴───────┴─────────────┤
  │方向│是否具有自然的因果关系?          │
  │  ├─────┬─────────────────────┤
  │ ↓ │不考虑  │是否具有相当性?         │
  │  ├─────┼───────┬─────────────┤
  │  │不考虑  │不考虑   │是否引起法所不容许的风险?│
  ├──┴─────┴───────┴─────────────┤
  │结论:刑法意义的因果关系            │
  └──────────────────────────────┘
  举例来说,为抢救危重病人甲,在限速70公里/小时的街道上,救护车司机乙以100公里/小时行驶致丙重伤的行为,应否构成交通肇事罪或以危险方法危害公共安全罪?[59]其一,就条件说而言,判断的仅是乙的驾车行为与丙的重伤之间有无因果关系,至于乙为了抢救危重的病人甲在限速70公里/小时的街道上以100公里/小时行驶,与因果关系判断无关;条件说的判断结论是具有刑法意义的因果关系。其二,就相当因果关系说而言,其要进一步判断乙在限速70公里/小时的街道上以100公里/小时行驶的行为(超速行为)与致丙的重伤之间是否具有相当性,至于乙为抢救危重病人甲而超速(超速原因),与相当性因果关系判断无关;相当因果关系说的判断结论是具有刑法意义的因果关系。其三,就客观归属论而言,其还要判断法律是否允许救护车为抢救危重病人甲而在限速70公里/小时的街道上以较容易发生危险的100公里/小时行驶。客观归属论的判断结论是不具有刑法意义的因果关系。
  如前所述,一种否定客观归属论的有力的论调是:客观归属论实际上是将在德国不成熟而在日本发达的“实行行为”与因果关系的判断融合在一起,因此,并无采纳的必要,日本学者井田良即持此看法。此外,主张客观归属论属于违法性的问题,即其过滤犯罪的作用方式与违法阻却事由相同,因而等同于违法阻却事由,[60]该论调也有一定的影响力。日本学者铃木茂嗣也认为客观归属论实质上属于违法论领域。[61]笔者认为:(1)断言二战后的德国刑法理论未发展出成熟的实行行为理论,实在是一种不符合实际的误读。“纯粹的行为人刑法从来没有出现过”,[62]而第二次世界大战后德国刑法学在对纳粹刑法理论进行清理时大力度剔除了行为人刑法的内容,行为刑法的鲜明特征是对实行行为理论的坚持,德国刑法理论中未遂犯的着手等精细化的理论即可印证这一点。就客观归属论而言,在德国居于通说地位的法不允许的风险的判断采取了“一般人认识+行为人特别认识”的模式,即法官必须事后将自己置身于一名具备了相关社会群体中理性人认识和行为人特别认识、并处于行为当时状态下的客观观察者的立场来进行判断。[63]这一通说并未放弃实行行为理论。实际上,开篇即叙明罪刑法定原则的德国刑法,断无可能在作为行为刑法不可或缺内容的实行行为理论上出现重大失误。(2)客观归属论是因果关系的限缩理论,属于构成要件符合性阶层范畴,而非违法性阶层的范畴。正如日本刑法学者山中敬一所指出的:“当行为人创设风险并达到具体的危险状态时,确实与实行行为性相关联,但‘行为’的危险性大小在‘危险的实现’判断中也发挥着重要作用,因此,在构成要件论与违法论归属上客观归属论不属于违法论。”[64]同时,由于客观归属论以条件说为前提,以法所不允许的风险为标准来解决行为与结果之间自然的因果经过在刑法上的成立范围,这必然以构成要件行为的存在为先决条件,但客观归属论本身不能等同于实行行为论,而与实行行为性相关联的创设法所不允许的风险也仅止于“相关联”。其实,客观归属论由于在方法论上重视行为对结果的贡献程度,而因果关系具有同行为、结果共生的属性,这导致了作为客观归属论内容的创设风险与实现风险在形式上产生了包含实行行为性的假象,其重点实为限缩因果关系而非进行实行行为判断。而认为客观归属论意图从结果出发确定实行行为的见解并不妥当。[65]以法所不允许的风险为主轴的客观归属论是对因果关系的限缩,其所探讨的是危险行为与结果不法之间的联系,属于因果关系理论范畴,也是构成要件论所要探讨的问题,这决定了客观归属论在阶层化犯罪论体系中属于构成要件符合性阶层。实际上,德、日及我国台湾地区的刑法学教科书几乎也都是在构成要件符合性阶层中阐释客观归属论的。(3)相当因果关系说的持有者忽视或掩盖了客观归属论在进一步限缩因果关系上的功效。依据相当因果关系说降低风险的行为、参与他人故意的自我危险行为、“规范保护目的”之外的结果等都是结果发生的条件。[66]我国有学者将相当因果关系说的问题点概括为:规范判断程度不高、缺乏判断构成要件行为的具体规则和对部分案件的处理没有考虑刑事政策的要求,[67]应当说这一理解包含了合理的成分,也夹杂了乖谬的成分。“即使采相当因果关系说的学者,有的也因客观归属论与相当因果关系说具有一定的相同内容,而对其持友善的理解态度;另,对客观归属论持对立立场的学者也认为有探讨该理论的紧迫性与必要性。”[68]
  (三)客观归属论尚待进一步解决的问题
  客观归属论具有限缩因果关系范围的机能和缓解犯罪圈过度膨胀的功效,在目的理性指导下能够释放出强大的正能量。不过,部分刑法学者对其持抵触的态度及域外审判实践对其持谨慎介入的立场,与该理论自身包含的不完善内容息息相关。其实,即使在创立客观归属论的德国,依罗克辛的说法,理论上目的行为论的部分提倡者为了维持定罪中主观构成要件的优势,对客观归属论持反对的态度。[69]该理论尚待进一步解决的问题,至少包括:
  其一,客观归属论轮廓清晰,内部却较为凌乱。虽然由“不允许性风险的创设”、“不允许性风险的实现”和“行为构成的作用范围”三部分组成的客观归属论,[70]轮廓清晰可辨,但客观归属论内部实则相当凌乱。尽管罗克辛认为客观归属论是构成要件理论,但该理论具有将行为时的客观面作“整体性的客观不法”评价的倾向,被认为是创建了“刑法评价的新模式”,[71]而这一模式贯穿着“风险”概念这一红线,因此,如何与危险犯之“危险”概念相区别就是一大难题。同时,他在设计客观归属论时虽然谨慎使用规范的保护目的、被害人自伤、征得被害人同意、第三人责任等概念,并与违法性阶层中的相当事由区别开来,但仍然受到了诸多诟病,而被允许的风险在演绎中所导致的各原则之间的交叉重叠,[72]加剧了该理论内部的凌乱。此外,客观归属论内部的凌乱,也与该理论在内容上的粗线条架构有关。前已述及,纳粹政权为满足政治需求开创性地提出了国家正当防卫,并以客观归属论为理论依据,这埋下了巨大隐患:客观归属论的出罪与传统的在违法性和有责性阶层解决正当防卫与紧急避险行为的出罪存在着体系上的难以协调之处。质言之,由客观归属论的视角观之,正当防卫和紧急避险都是降低风险的行为,因此,在构成要件符合性阶层就会解决,但紧急避险包括阻却违法的紧急避险[73]和阻却责任的紧急避险。[74]在三阶层体系下正当防卫、阻却违法的紧急避险属于违法性阶层,而阻却责任的紧急避险属于有责性阶层,若将客观归属论置于构成要件符合性阶层,降低风险的行为似乎属于非创设风险的行为,由此产生的问题是明显的:既无法区分正当防卫与紧急避险,也无法区分阻却违法的紧急避险与阻却责任的紧急避险,更会导致阶层化体系的混乱。这不是仅仅通过采取“不法一罪责”两阶层体系就能化解的。如何妥善解决这一问题,需要进一步深入研究。
  其二,客观归属论应否无差别地适用于故意犯与过失犯。德国刑法学者雷耶斯(Reyes)认为,客观归属论应无差别地适用于故意犯与过失犯。[75]罗克辛则认为客观归属论“主要存在于过失犯罪中”,有时也对部分故意犯罪适用。[76]与此不同,许尔曼(Schunemann)认为故意犯的归责标准不同于过失犯:“在过失犯的情况下,开启不相当的危险还是不够的,因为藉由这种方式行为自由将被不当地限制住。然而在故意犯的情况时,容许的风险至少必须明显地较狭隘地加以界定,如果行为人基于侵害故意为之,就已经开启了危险,而且也没有让被害人有自我保护的可能性。”[77]的确,主张客观归属论应无差别地适用于故意犯与过失犯,实在是“太过分了”(许尔曼语)!在传统刑法理论那里,故意犯与过失犯的结构不尽相同,过失犯的特色在于以注意义务为中心而展开,那么,这种结构上的差异是否导致了在适用客观归属论时的不同,是值得探究的。迄今为止,主张故意犯与过失犯在客观归属论的适用上应有所不同的论调,渐趋有力,但究竟应如何不同,依旧莫衷一是!
  其三,客观归属论在故意犯上的困境。较之过失犯,故意犯要复杂得多。这不仅体现在故意犯中有实害犯与危险犯之别,也体现在故意犯存在预备、中止、未遂等停止形态。客观归属论能否适用于全体故意犯?立足于传统因果关系理论的角度,答案似乎是否定的。因为因果关系“只有在法律性质是属‘结果犯’之同时,始生‘因果关系’之问题”,[78]抽象危险犯(行为犯)、预备犯、未遂犯等尚未发生所谓的“结果”,而作为行为与结果之间某种关系的因果关系,在无“结果”时何来因果关系问题?所以,若将客观归属论设定为因果关系理论,则其无法适用于全体故意犯。然而,“倘结果未发生时,显然属于无风险实现的问题,此种问题如以客观归责来处理时,是否发生无归责之问题存在?有待进一步之验证。”[79]此外,“风险提高理论”是客观归属论中的重要内容之一,[80]该理论以行为是否提高危险来决定风险是否实现,进而决定客观归责。这被批评为“违背法律规定将结果犯当做危险犯”。[81]
  尽管审判实践的态度依旧保守,但域外理论上的态势逐渐明朗:在争议中发展,在发展中解决争议。而客观归属论也只是因果关系理论发展过程中的一个重要环节。在此意义上,“就学说之理论发展而言,‘客观归责说’绝非最后底定之‘因果关系学说’。”[82]
  三、客观归属论在我国的应然走向
  我国因果关系理论研究的思路长期困扰在哲学思辨的迷局里,以致哲学上偶然因果关系与必然因果关系成为因果关系理论的主干,甚至有学者戏谑地将其概括为“五性论”的因果关系理论,即因果关系具有客观性、相对性、时间顺序性、复杂性与不排除偶然性特征,这使得刑法因果关系理论丧失了作为部门法理论应有的独立性与活力。随着域外刑法理论在我国的展开,情况似乎有所好转。不但因果关系理论研究的传统思路跳出了哲学迷思的泥沼,而且无论是德日刑法理论体系的提倡者还是四要件犯罪论体系的坚守者,均大胆地主张借鉴阶层化犯罪论体系下因果关系理论的成果。这为我国刑法因果关系理论研究注入了新的活力。
  笔者以为,由于客观归属论的要义是限缩因果关系进而具有限缩犯罪圈,而“新刑法有一个突出的特点,这就是严密刑事法网,强化刑法的社会保护功能”,[83]导致了我国刑法所划定的犯罪圈具有过于宽泛的弊端,且近年来随着“刑事一体化”观念的扩张,宽严相济的刑事政策由单纯的刑事司法政策提升到兼为刑事立法政策的层面,[84]如何适当限缩犯罪圈、如何协调刑法与刑事政策关系始终困扰着我国刑法学界,而能够体现宽严相济刑事政策“宽”与“济”的客观归属论,如果统帅在目的理性的大旗下将在这两方面都具有潜在的价值,客观归属论能够为“刑事一体化”提供具体路径与方法的良方。其实,正如前文所指出的,客观归属论在自我发展过程中本来就与刑事政策息息相关。同时,客观归属论在发展过程中所经历的兴衰与自身的独特客观属性和价值论的转型密不可分,这对我国刑法理论恰恰具有不容忽视的意义。实际上,我国刑事法治化进程所渐趋彰显的人权价值取向与客观归属论的兴衰轨迹所经历的价值转向具有相当的一致性,这使得在我国的法治环境下目的理性引导所复兴的客观归属论并不会出现异体排斥现象,但遗憾的是在论及客观归属论并选取刑法因果关系理论立场时,迄今为止鲜有学者给予应有的关注。因此,在我国刑法因果关系理论依旧面临诸多亟待解决的问题且究竟选取何种学说更为妥当的情况下,对于评判标准较相当因果关系说更为深入、明确的客观归属论,采取“摸着石头过河”的态度似乎更为可取。
  有学者主张在我国应从“实行行为”部分、“结果”部分与“因果关系”部分三个方面加以借鉴。[85]显然,对这方向笔者并无异议,不同的仅在于借鉴的内容。例如,针对“实行行为”部分,无论置身于何种犯罪论体系,在方法二元论下实行行为都是相对于事实行为(原生态行为)和构成要件行为(主要是刑法分则规定的行为)而言的,是经由构成要件行为判断过的事实行为,而传统的行为理论被置于构成要件符合性阶层,并采取(有意的)社会行为论,[86]这使得构成要件行为本身是否置入了规范的内涵就成为疑问,也会进一步加剧方法一元论与二元论的分歧。应当说,日本刑法理论中一大突出的问题就是事实与价值的关系含混或者说事实与评价较为模糊。因此,在我国事实与价值二分法的传统哲学(马克思主义哲学)基础上如何厘清实行行为理论是借鉴客观归属论时不得不解决的。再如,就“因果关系”部分而言,在肯定事实因果关系与结果归属的划分上是否就妥当地解决了事实与价值的关系问题?答案是否定的。如前所述,刑法意义的因果关系理论以自然的因果经过为评价对象,即事实的因果关系。张明楷先生似乎将条件说等同于事实的因果关系,这无疑存在同样的问题。[87]在此意义上,对客观归属论采取“摸着石头过河”的态度,既能够避免丧失理论研究发展的机会,防止理论裹足不前,也能够避免该理论的发展完全脱离我国司法实践的窘境,出现“言(客观归属论)必称德日”的被动局面,推动我国刑法因果关系理论质的飞跃,更能够借该理论的研究将我国业已酝酿的犯罪论体系的改革向纵深推进,而这才是客观归属论应肩负的重任。





【注释】

﹡作者单位:东南大学法学院。 
[1]在德文中“Zurechnung”一词,一般被我国台湾刑法学者译为“归责”(林东茂将其译为“归咎”),在阶层化犯罪论体系下其容易与“罪责”问题相混淆,而“Die Lehre von objektiven Zurechnung”并非是在探讨罪责问题,而是在确认结果应归属于何行为。日本刑法学者一般将其译为“客观(的)归属(理)论”,因此,本文采取“客观归属论”的称谓。 
[2]参见[日]山中敬一:《刑法中的客观归属理论》,成文堂1997年版,第293页。 
[3]参见[日]山中敬一:《刑法总论》第2版,成文堂2008年版,第249页;[日]饭岛畅:《关于Roxin的客观归属论的生成过程(一)》,《法学研究》第70卷第7号,第34页。 
[4]参见[德]许尔曼(Schtinemann) :《关于客观归责》,陈志辉译,载许玉秀等主编:《不移不惑献身法与正义—许乃曼教授刑事法论文选辑》,台北新学林出版股份有限公司2006年版,第545~546页。 
[5]参见许玉秀:《主观与客观之间—主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第239页。 
[6]参见[德]约阿希姆·福格尔:《纳粹主义对刑法的影响》,喻海松译,载陈兴良主编:《刑事法评论》第26卷,北京大学出版社2010年版,第290~292页。 
[7]同上注,第295页。 
[8]参见郑逸哲:《刑法进阶》,作者2006年自版,第619页。 
[9]转引自郑逸哲:《常定与非常—反法治国的纳粹主义刑法(下)》,《法令月刊》2008年第9期。 
[10]同前注[4],许玉秀等主编书,第545页。 
[11]同前注[5],许玉秀书,第186~187页。 
[12]同前注[4],许玉秀等主编书,第545~548页。 
[13]同前注[8],郑逸哲书,第600页。 
[14]同前注[6],陈兴良主编书,第298页。 
[15]丁慧敏:《刑法目的观转变简史—以德国、日本刑法的祛伦理化为视角》,《环球法律评论》2011年第2期。 
[16]参见张明楷:《也谈客观归责理论》,《中外法学》2013年第2期。 
[17]同前注[4],许玉秀等主编书,第548页。 
[18]参见[日]浅田和茂:《刑法总论》(补正版),成文堂2007年版,第136页。 
[19]参见[日]山本雅子:《实质的犯罪论考察》,成文堂2007年版,第46页。 
[20]参见[日]井田良:《刑法总论的理论构造》,成文堂2007年版,第63页。 
[21]参见蔡墩铭:《刑法总论》,三民书局2009年版,第125页。当然,有力质疑的观点并非不存在,如已故的林山田先生就认为我国台湾刑事司法实务一直采取的是条件说,即使有判例采取相当因果关系说,仍然与学说上的相当因果关系说有出入。参见林山田:《刑法通论(上册)》,作者2008年自版,第233~235页。 
[22]该事件的案情为:被害人因被告人的暴行而被打昏,致使被害人颅内出血(致命伤),而在被害人倒地昏迷期间第三人再次施加暴行,可能加剧了颅内出血而稍微提前了被害人的死亡时间。 
[23]参见[日]大谷直人:《批判》,《ジエリスト》第974号,第58页。 
[24]参见[日]曾根威彦:《刑法总论》,弘文堂2008年版,第78页。 
[25]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第340页。 
[26]转引自许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第425页。 
[27]同上注,第426页。 
[28]郑逸哲:《刑法初探》,作者2011年自版,第45页。 
[29]同前注[25],[德]汉斯·海因里希·那赛克等书,第341~342页。 
[30][意杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译,中国人民大学出版社2004年版,第137页。 
[31]同前注[25],[德]汉斯·海因里希·那赛克等书,第348页。 
[32]同前注[24],[日]曾根威彦书,第74页。 
[33]参见[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第75页。 
[34]参见刘艳红:《客观归责理论:质疑与反思》,《中外法学》2011年第6期。 
[35]同前注[16],张明楷文。 
[36]同前注[3],[日]山中敬一书,第266页。 
[37]参见甘添贵、谢庭晃:《捷径刑法总论》,台湾瑞兴图书股份有限公司2006年版,第85~87页。 
[38]参见[日]川端博:《刑法总论》,余振华译,台湾元照出版有限公司2008年版,第20页。 
[39]关于德国早期的相当因果关系说的缺陷及其批判,可参见林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第122~123页;许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第457页;等等。当然,部分批判的见解依然适合于当前日本的相当因果关系说。如雅各布斯(Jokobs)指出的“依经验法则”有时难以确定条件与结果之间是否存在相当关系。 
[40]同前注[24],[日]曾根威彦书,第73页。 
[41]参见[日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第198页。 
[42]参见[日]松村格等:《刑法总论》,ミネルウア书房1998年版,第57页。 
[43]同前注[5],许玉秀书,第174~175页。 
[44]同前注[3],[日]山中敬一书,第273~274页。 
[45]同上注,第275页。 
[46]同前注[5],许玉秀书,第178页。 
[47]参见[德]李斯特:《德国刑法教科书》(修订译本),徐久生译,法律出版社2006年版,第185页。 
[48]同前注[24],[日]曾根威彦书,第79页。 
[49]同前注[5],许玉秀书,第183~184页。 
[50]同前注[5],许玉秀等主编书,第550页。 
[51]同前注[26],许玉秀书,第457页。 
[52]林山田:《刑法通论(上册)》,作者2008年自版,第235页。 
[53]同前注[34],刘艳红文。 
[54][德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ⅰ—犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第97页。 
[55]同前注[26],许玉秀书,第457~458页。 
[56]参见黄荣坚:《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年版,第84页。 
[57]同前注[4],许玉秀等主编书,第549~550页。 
[58][德]罗克辛:《刑事政策与刑法体系》,蔡桂生译,中国人民大学出版社2010年版,第20页。 
[59]类似的救护车为救人而闯红灯肇事的案例,并非是学者无聊的自我编制的游戏,而是不时出现在风险社会中的客观现实,且近年来该类案件正呈逐年上升的趋势。这从不时见诸报端的报道中可见一斑。 
[60]同前注[56],黄荣坚书,第87页。 
[61]参见[日]铃木茂嗣:《刑法总论(犯罪论)》,成文堂2001年版,第54页。 
[62]同前注[54],[德]冈特·施特拉腾韦特等书,第38页。 
[63]转引自陈璇:《论客观归责中危险的判断方法》,《中国法学》2011年第3期。 
[64]同前注[3],[日]山中敬一书,第279页。 
[65]同前注[41],[日]大谷实书,第196页。 
[66]参见林东茂:《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版,第65~66页。 
[67]参见周光权:《客观归责理论的方法论意义—兼与刘艳红教授商榷》,《中外法学》2012年第2期。 
[68][日]立石二六编著:《刑法总论30讲》,成文堂2007年版,第25页。 
[69]参见张丽卿:《客观归责理论对台湾地区实务判断因果关系的影响》,《北方法学》2009年第5期。 
[70]参见[德]罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第247~274页。 
[71]参见柯耀程:《客观归责》,《月旦法学教室》第24期。 
[72]同前注[5],许玉秀书,第206~207页。 
[73]例如,甲被流浪的追咬,无计可施,只得顺手拿起乙放置路边的名贵盆栽砸退狗,却因此损坏了该盆栽。 
[74]例如,海难时在仅能承载一人重量的木板上,甲先爬上,水性不佳的乙在试图爬上该木板过程中一直遭甲强行制止而最终溺毙 
[75]同前注[5],许玉秀书,第209页。 
[76]同前注[70],[德]罗克辛书,第246页。 
[77]同前注[4],许玉秀等主编书,第557页。 
[78]黄常仁:《刑法总论:逻辑分析与体系论证》,台北新学林出版股份有限公司2009年版,第22~23页。 
[79]同前注[71],柯耀程文。 
[80]同前注[70],[德]罗克辛书,第257~261页。 
[81]同前注[5],许玉秀书,第210页。 
[82]同前注[78],黄常仁书,第31页。 
[83]储槐植:《新刑法的社会保护功能》,《法制日报》1997年5月24日第7版。 
[84]例如,贯穿于《中华人民共和国刑法修正案(八)》的指导精神之一就是宽严相济的刑事政策。 
[85]同前注[16],张明楷文。 
[86]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第145页。部分日本学者为解决这一难题,将行为理论放在构成要件符合性阶层之外,如大谷实等。 
[87]同前注[16],张明楷文。
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