目次
一、伤害的涵义
二、互殴——正当防卫定性的误区
三、出现介入因素的伤害行为
四、共同伤害与同时伤害
五、与近似罪的区分
作为一种多发性传统犯罪，故意伤害罪并没有因为相关理论研究与司法经验的积淀而在司法实践中得以顺利适用，相反，近年来司法实践中出现的一些新问题使该罪的适用遇到了困难，这种困难因某些司法人员对该罪所存有的误解而加剧，并随着故意伤害案件的频发而愈显突出。有鉴于此，笔者拟对故意伤害罪在司法适用中存在的若干疑难问题加以分析，试图消除实践中存在的一些误解，并希望引起理论界与实务界进行更深入而全面的研究。
一、伤害的涵义
从文字上说，伤害的涵义是极为广泛的，包括人身伤害与心理伤害。各国刑法因文化、传统、价值诸要素的差异，对伤害行为的界定并不完全一致。在英美刑法中，伤害罪（physical injury）通常分为企图伤害、殴击与重伤三类。殴击（battery）和企图伤害（assault）是普通法中的两个轻罪，也是今日制定法上的轻罪。殴击罪可以简单地定义为对他人非法使用暴力，包括身体侵害（如对人体造成出血、骨折、青肿）和侵犯接触（如将痰吐在他人脸上）。企图侵害包括未遂的殴击和故意恐吓。所谓故意恐吓，就是行为人有意使被害人产生立即受到伤害的害怕心理。殴击与企图伤害的区别在于：殴击的构成要求某种程度的身体接触（身体伤害或者侵犯接触），企图伤害则缺乏身体接触。如今，制定法上都增加了加重的殴击和加重的企图伤害两个重罪。加重的殴击大致是这样一些情况：从目的上看，是出于谋杀、重伤、强奸、抢劫的故意所实施的殴击；从方法看，是使用致命的或危险的武器所实施的殴击；从结果看，是产生了严重伤害的殴击。加重的企图伤害就是怀有杀人、重伤、强奸或抢劫目的的攻击未遂，或者使用致命的或危险的武器的攻击未遂。两者均按重罪惩罚。重伤指的是断肢、残废和毁容三种情形，具体解释由判例来体现。关于重伤，立法的趋势是将它作为“加重的殴击”的一种情节。{1}
大陆法系刑法通常把侵害人身的犯罪分为暴行罪和伤害罪。暴行罪是指对他人施加暴行而未致人伤害的犯罪。暴行有四层涵义：一是最广义的暴行，包括不法行使有形力量的一切情况，对象可以是人，也可以是物。二是广义的暴行，指不法对人行使有形力量，但不要求直接对人的身体行使。即使是对物行使有形力量，但因此对人的身体以强烈的物理影响时，也构成暴行。三是狭义的暴行，指对人的身体不法行使有形力量。四是最狭义的暴行，指对人的身体行使有形力量并达到足以压制对方反抗的程度。暴行罪的暴行是指狭义的暴行。暴行的成立只要求对人的身体不法行使有形力量，在性质上不要求足以发生伤害结果。将暴行明确规定为犯罪的有日本、意大利、瑞士等国。{2}一般的伤害罪包括造成他人轻伤与重伤的伤害罪。关于伤害的涵义，理论上有三种学说：第一种认为伤害是对身体外部完整性的侵害，如去掉他人发须、指甲；第二种学说认为伤害是对人的生理机能的侵害，故去掉发须、指甲不属于伤害；第三种是折中说，也是最有力的学说，认为侵害人的生理机能以及导致身体外貌发生重要变化的才是伤害。{3}
由上可见，伤害行为与暴行、殴打不是等同概念。殴打是暴行的主要内容，但暴行的外延广于殴打；伤害常因殴打而引起，但殴打不是造成伤害的惟一途径，殴打也不必然引起伤害的后果。譬如，故意以性行为方式使他人染上艾滋病等严重性病，以胁迫方法致人严重精神失常，这些伤害后果皆非殴打或暴行所引起。就伤害罪的伤害行为而言，无论是英美刑法还是大陆刑法，其意义都须进行严格解释，将单纯的暴行（主要是殴打）排斥在外。
那么，应当怎样理解我国故意伤害罪中的伤害行为呢？笔者认为，对我国《刑法》中的故意伤害行为同样需要严格解释，这既符合《刑法》的规定，更是实现罪刑均衡的要求。我国的通说认为，伤害是非法损害他人身体健康的行为，包括两种情形：一是破坏人体组织的完整性；二是破坏人体器官的正常机能。{4}将伤害的对象界定为人身是合理的，因为我国《刑法》已将严重侵犯他人名誉、人格尊严的行为独立规定为侮辱罪与诽谤罪，从而将精神伤害排斥在故意伤害罪之外。{5}当然，这并不意味着任何人身伤害都构成犯罪。由于我国《刑法》的犯罪概念中含有定量因素，《刑法》仅对造成轻伤以上危害结果的伤害行为追究被告人的刑事责任，而造成轻微伤的行为则不构成故意伤害罪（但这里存在故意伤害未遂的余地）。更不用说，未经许可的身体接触，即便行为人出于恶意，在我国也不构成犯罪。这表明，在我国《刑法》中，伤害行为与殴打或暴行也不是一回事。一般的殴打行为并不必然造成伤害的后果；进行伤害也并不一定需要进行殴打。正因为我国《刑法》只惩罚相对严重的伤害行为，故而应当把行为本身与结果结合起来考察，不能惟结果论。尤其是对于被害人重伤或死亡的案件，在认定为故意伤害罪时，应以伤害行为具有高度的致害危险为前提。倘若行为人只有殴打的故意而造成了重伤或死亡的结果，则不能定为故意伤害罪。强调这一点的原因在于，司法实践中的不少案件仅因为重伤或死亡结果的出现，就将被告人的行为定为故意伤害罪，这里存在认识上的误区。笔者认为，我国许多人之所以将伤害与殴打等同起来，主要是因为我国《刑法》中没有单独的暴行罪，使人容易将殴打或其他暴力理解为伤害。实际上，生活用语中的伤害与《刑法》上的伤害的内涵并不一样。对《刑法》中的伤害案件进行定性时，必须贯彻主客观相统一原则，考察行为是否具有产生伤害结果或者致人死亡的高度危险，使罪行与法定刑相均衡。
二、互殴——正当防卫定性的误区
从行为人与被害人的关系看，故意伤害案件大体可划分为三种行为模式：其一，行为人积极伤害被害人，被害人未进行有力反击并受到伤害，这是典型的故意伤害类型；其二，双方均出于伤害故意积极实施伤害对方的行为，结局或一方受伤或双方均受伤，这就是通常所说的“互殴”；其三，行为人积极伤害被害人，但被害人进行了有力反击并使行为人受伤，这种情形属于正当防卫。第一种行为类型是故意伤害的常态，不是本部分所讨论的对象。这里需要说明的是，一些本应认定为正当防卫的案件可能因办案人员的误解而被认定为“互殴”，并依据结果来区分犯罪人与被害人，由此使互殴成为正当防卫案件准确定性的误区。
互殴不是一个刑法语词，但在刑事审判实践中的使用频率很高。互殴的含义可作望文生义式的解释——互相斗殴。这意味着双方均在故意支配下积极实施伤害对方的行为，任何一方均没有防卫故意。由于互殴双方实施的均是违法侵害对方的行为，故司法实践中基本以结果来确定互殴案件中的被告人与被害人。譬如，甲与乙互殴，若甲致乙轻伤，则甲为被告人，乙为被害人；反之，则乙为被告人，甲为被害人；若甲与乙均致对方轻伤或一方轻伤另一方重伤，则甲与乙均为被告人。对此，日本学者有相同见解：“所谓斗殴者的殴斗行为，具有双方同时互相进行攻击及防御的性质。不应理解为仅是其中一方的行为是不法侵害，而另一方的行为是为了防御。因此，斗殴者双方的行为都完全不符合《刑法》第36条正当防卫{6}的概念。在日本，自古以来就有‘惩办斗殴双方’的格言。鉴于斗殴者双方的行为互相都不具有阻却违法性的性质，故亦应一并予以处罚。”{7}
可见，互殴与正当防卫在性质上是完全相反的，将某一行为认定为互殴，就意味着该行为不是正当防卫，并可依据结果来确定被告人。然而，互殴与正当防卫在行为模式上又具有相当程度的近似性，很容易混淆两者的性质。譬如，甲乙兄弟二人初次到某市场摆摊做生意，受到已经在此做生意的丙的干涉。丙要求统一价格，被甲乙拒绝。丙离去后不久带领四个人手持铁棍等凶器返回，不由甲乙分说，上前就打。混乱中，甲拿起摊位上的菜刀砍中了丙的大腿，致丙重伤。对此案，一审法院认定双方互殴，以甲乙犯故意伤害罪均处4年有期徒刑；二审法院维持了该判决。二审宣判后，甲乙不服，认为法院定性不准，他们的行为属于正当防卫。这便提出了究竟如何区分互殴与正当防卫的问题。我国刑法理论通常认为，区别两者的关键在于正当防卫具有目的上的正当性，{8}即正当防卫的行为人是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”而采取制止不法侵害的行为，故即便对不法侵害人造成损害，亦不负刑事责任。在司法实践中，考察致人损害的行为人是否具有防卫意识和防卫目的，则需针对个案进行全面而细致的分析，主要注意如下两方面：第一，案件起因。任何行为都受制于人的主观意识，对他人人身的伤害行为必然有某种原因，诸如侵害人受到被害人的辱骂、利益纠纷等。当有证据表明是被害人有过错在先，就须更加谨慎地分析案件的性质。一般而言，被害人言语上对侵害人的冒犯不是实施侵害行为的正当理由。{9}只有在被害人开始实施或者即将开始实施伤害行为的情况下，才可以进行正当防卫。{10}这意味着，侵害与防卫在时间上的先后有时并不明显，甚至可能是同时发生。在互殴案件中，双方的行为都具有积极性和主动性，尽管往往是一方先动手；而在正当防卫的情况下，防卫方往往是在一方已经开始实施侵害行为之后被迫还击的，防卫方在还击时可能有语言上的劝示，但也可能没有这种劝示。不能以没有语言上的劝示作为认定互殴的依据。可以说，互殴案件是双方有过错，而正当防卫案件是侵害方有过错。第二，双方力量对比。在双方各为一人的情况下，双方的力量对比基本是均衡的。在一方人数众多，一方人数较少的情况下，如果是少数方致伤多数方，则有可能是正当防卫。因为人们都有趋利避害心理，在处于弱势的情况下通常不会主动进攻强者。不过，力量对比可能发生转变，力量弱者可能因为人数增加成为强者，而强者也可能因为成员逃跑成为弱者。这时，先前的强者可能从侵害方转变为防卫方，即互殴案件可能变成正当防卫案件。这一点是我国理论界的通说。当然，认定案件是否为正当防卫，不仅需要防卫意识和防卫目的，同时也要符合正当防卫的其他条件，如防卫适时、防卫不过限、防卫针对侵害人等。
目前，司法界存在着一种与立法精神相悖的倾向：对处于正当防卫与故意伤害之间的案件做有罪认定。我们知道，现行刑法关于正当防卫条件的规定，意在鼓励公民同违法犯罪行为作斗争，即鼓励一种私力救济。属于正当防卫的不负刑事责任，防卫过当者也应减轻或免除处罚。对于严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为的，即使造成不法侵害人伤亡，亦不负刑事责任。立法的精神在此有充分体现，但司法界做的并不让人满意。裁判者常常对被告人的行为理性提出过高要求，判决书中常用于谴责被告人的词句如“目无国法”、“遇事本应冷静处理”、“无视他人身体健康”等。笔者认为，对于主观上确有过错的一方，进行这种谴责是妥当的，但在被害方有错且动手在先的情况下，则不好这样谴责被告人。刑法不能强人所难，不能要求被告人在紧急情况下“打不还手、骂不还口”，而直接去寻求公力救济。实践中的有罪认定倾向使本不应存有矛盾的正当防卫的实体性规定与刑事诉讼法的相关规定之间产生了意外的矛盾：认定为正当防卫者就不是罪犯，但为了实现打击犯罪的刑诉任务又使司法部门潜意识中将一些防卫者认定为犯罪人。{11}可以看到，当被告人以正当防卫为辩护理由时，法官通常要求其提供相应证据。这种刑事诉讼程序上的问题对案件的定性有了实质性意义，因为公诉机关不会将证明被告人行为属于正当防卫的证据提交法院，而被告人往往没有能力去收集证据。在当前被告人权利得不到充分保障的情况下，不宜将正当防卫的举证责任“倒置”给被告方。人民法院在审判中应当综合全案事实来认定被告人行为是否为正当防卫，决不能以结果论。互殴是正当防卫认定上的误区，法官应保持清醒的头脑，不使善良公民被贴上罪犯的标签。
三、出现介入因素的伤害行为
故意伤害案件常常出现被害人死亡的现象。如果死亡系伤害行为直接导致，那么将该死亡结果归咎宁行为人是没有疑义的。然而，当伤害行为与死亡结果之间介入某种因素，并由该因素直接引发死亡结果时，该死亡结果是否依旧可归责于行为人？譬如，甲为了挣脱因怀疑其使用假币而抓住其胳膊的老人，趁老人不备一甩手，老人站立不稳撞到墙上，因心脏病发作而亡。又如，保安员甲为制止乙闯入暂停营业的市场，在乙对其殴打时出手还击，乙因心脏病发作而亡。两案中被害人皆因心脏病发作而亡，但行为人的“挣脱”或“还击”都是诱因，能否将两案中甲的行为均定为故意伤害致人死亡？（请注意：两案中甲的行为是有差别，前甲的挣脱是一种消极行为，后甲的还击是一种对人身的进攻行为。）从司法实践看，第一种情况会被认定为过失致人死亡罪；第二种情况会被定为故意伤害（致人死亡）罪。{12}笔者认为，这种因介入因素导致死亡结果的案件原则上不能定为故意伤害罪，甚至定过失致人死亡也大有可商榷的余地。将它们作为意外事件处理是妥当的。司法实践中之所以会出现这种结果，是因为对刑法因果关系与刑事责任的关系存有误解。
中外刑法理论关于因果关系的学说有三大类：
1.大陆法系刑法理论的因果关系学说，包括条件说、相当因果关系说和原P说。条件说认为，只要在实行行为与结果之间存在着“没有前者就没有后者”这种条件关系，就具有刑法上的因果关系。由于该学说认为所有条件关系都是刑法上的因果关系，因而可能导致刑罚处罚范围的扩大。用于批判条件说的常例是，根据条件说，杀人犯的母亲也要对被害人的死亡结果承担刑事责任，{13}但这显然是不公允的。为了限制条件的范围，弥补条件说的不足，出现了原因说和相当因果关系。原因说主张以某种规则为标准挑选出应当作为原因的条件，只有这种原因与结果之间才有因果关系。但在选择标准上，又出现了最终条件说、异常行为原因说、优势条件说、最有力条件说、动力原因说等等。尽管原因说的意图是正当的，但从众多条件中选出一个条件作为原因，极为困难，亦不现实，况且结果往往是数条件共同导致，故该学说在大陆法系刑法理论中已经没有什么支持者。相当因果关系说是指根据一般人的社会生活经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被视为相当的场合，就认定该行为与结果具有因果关系。至于如何判断这种“相当性”，又有客观说、主观说与折中说的对立。客观说认为，应以行为时存在的全部情况以及可能预见的行为后的情况为基础判断相当性，但这可能对行为人过于苛刻，因而受到批判；主观说认为，应当以行为人当时认识到的以及可能认识到的情况为基础判断相当性，但这过于考虑行为人个人认识能力，失之过窄；由此主张以行为时一般人可能认识到的情况以及行为人特别认识到的情况为基础判断相当性的折中说成为相当因果关系说中的通说。目前，条件说是德国理论界与实务界的通说；在日本，理论上的通说是相当因果关系说，但实务界通常采取条件说。{14}
2.英美法系双层次因果关系理论。所谓双层次原因，就是把原因分为两层：事实原因与法律原因。事实原因由“but-for”公式来表达，即如果没有A（BC）就没有Z，则A（B C——）就是Z发生的事实原因。但是，事实原因的范围极其广泛，其中很多并不具有法律意义，故须从事实原因中筛选出一部分原因作为“法律原因”。对于选择的标准，学者们主要有三种见解。近因说认为，近因是没有被介入因素打破因果关系链条的，当然地或盖然地引起危害结果的事实原因；预见说认为，应当以行为人的主观认识为标准从事实原因中筛选出法定原因；刑罚功能说认为，应当以刑罚的报应功能、威慑功能作为确定法律原因的标准。{15}
3.我国传统的必然与偶然因果关系理论。必然因果关系说认为，当危害行为中包含着危害结果产生的根据并合乎规律地产生了危害结果时，危害行为与危害结果之间就是必然因果关系，只有这种必然因果关系才是刑法上的因果关系。偶然因果关系说认为，当危害行为本身并不包含着产生危害结果的根据，但其在发展过程中，偶然介入其他因素，并由介入因素合乎规律地引起危害结果时，危害行为与危害结果之间就是偶然因果关系，介入因素与危害结果之间是必然因果关系；必然因果关系与偶然因果关系都是刑法上的因果关系。当前，持传统见解的学者越来越倾向于在承认必然因果关系的同时承认少量的、补充的偶然性因果关系。但是，我国这种从哲学因果关系角度来研究刑法因果关系的做法遭受了不少学者的批判。有人指出：“我国传统刑法理论中，在哲学上的因果关系的指导下，对事实因果关系进行了深入的研究。然而，由于没有从价值层面上研究法律因果关系，因而使因果关系理论纠缠在必然性与偶然性等这样一些哲学问题的争论上，造成了相当的混乱。”实际上，“对于因果关系的考察，二元区分的观点是引导我们摆脱因果关系必然性与偶然性的聚讼的惟一途径。”{16}
从上述论述不难看出，大陆法系的条件说与英美法系的事实因果关系说是基本一致的，而相当因果关系说则相当于法律因果关系说。两大法系在因果关系问题上的趋同表明了人类思维的共性，也意味着双层次因果关系理论具有较高的合理性。对于因果链条中出现介入因素时，近因说认为关键要考虑两个问题：第一，介入因素与先在行为之间的关系是独立的还是从属的？若介入因素从属于先在行为，则先在行为就是结果的近因；反之，当介入因素独立于先在行为时，则先在行为不是结果的近因。譬如A违章开车（先在行为），B躲让（介入因素），结果B车将C轧死。B行为是A行为的反映结果，从属于A，故A行为是C死亡的近因。再如A将B打伤（先在行为），B在去医院途中被C驾驶的汽车（介入因素）轧死，C行为独立于A行为，故A行为不是B死亡的近因。第二，介入因素本身是否异常？若异常，则先在行为不是结果发生的近因；反之，则是结果发生的近因。譬如，A用刀把B刺成重伤，B在治疗过程中死于破伤风菌感染。由于破伤风菌感染不是异常现象，故A是B死亡的近因；若B是在住院过程中因医院失火而被烧死，则A行为不是B死亡的近因。{17}大陆法系相当因果关系说也表现了相同趣旨。譬如，外表上完全没有异状的被害人实际上患有脑梅毒病，脑组织异常，行为人向被害人头部敲了一下，结果被害人死亡。折中说认为，既然一般人不能认识到被害人脑组织异常，就不应认为有相当因果关系；若行为人知道，则认为有相当因果关系。{18}
由此回到本部分开始所举的两个例子。鉴于心脏病作为一种介入因素是独立于先行行为的异常现象，故不能认定先行行为与死亡结果之间有因果关系。{19}从行为人主观上说，无论是行为人甲还是一般人，当时皆无法预见到被害人有心脏病，故不能就死亡结果归责于行为人。犯罪是主客观相统一的行为，既然不能从主观上谴责行为人，就不应令其承担死亡结果的刑事责任。这两个案件均应作为意外事件处理。至于是否承担民事赔偿责任，则依公平原则确定。倘若第一个例子中的老人是因为撞到墙上后致重度颅脑损伤而死亡，第二个例子中的被害人乙是被甲用铁棍击打致命部位（如心脏、脑部）而直接致死，则认定二被告人的行为构成过失致人死亡罪或者故意伤害（致人死亡）罪就没有问题。
当前，司法实践中存在着将事实因果关系等同于法律因果关系，同时又忽略行为人主观罪过的现象，导致了刑罚处罚范围的扩大。尤其令人担忧的是，这种对因果关系与刑事责任关系的误解在司法部门较为广泛地存在，其结果是使不少被告人受到与其罪行不相称的处罚。由于行为人对这种因介入因素而引发的危害结果主观上没有罪过，故而司法的强硬立场不仅延续了重刑主义的观念，也使改造罪犯几乎成为一句空话。试想：行为人始终认为危害结果的发生“纯属意外”，又怎么可能通过剥夺自由的方法来使之认识到自己的错误？即便经历了数年的监狱生活，他出狱后就能避免“意外”发生么？诚然，司法部门在处理这类案件时有自己的“苦衷”，因为如果不给予被告人以处罚，被害人家属以及许多群众都会反对，家属甚至会到法院来“闹事”，但问题就在于我国司法受民众影响太多，而对民众的理性引导较少，后者实际上是司法无可旁贷的历史使命！虽然法律本于人情，但法律依旧有其独立于“人情”的专业性；司法机关不能为顺应不合理的“民意”而牺牲法律与司法本身自在的专业性。当前，我国民众中尚普遍存有源自于客观归罪的报应主义情绪，司法应当努力发挥其移风易俗的时代功能。就故意伤害案件而言，认定行为构成故意伤害（致人死亡）罪，应以伤害行为本身具有致人死亡的高度危险为前提。常见的故意伤害致人死亡的例子如行为人用刀扎被害人腹部、用石块击打被害人头部等。这些行为本身包含着致人死亡的高度危险，认定为故意伤害致人死亡是妥当的。{20}反之，“如果行为人只具有一般殴打的意图，并无伤害的故意，由于某种原因或条件引起了被害人死亡的，就不能认定为故意伤害致人死亡；如果行为人主观上对死亡结果具有过失，就应认定为过失致人死亡罪。”{21}从《刑法》的规定可以看出，故意伤害致人死亡的罪质与法定刑仅次于故意杀人，因此在认定是否故意伤害致死时尤其要严格，不能任意解释，将伤害行为与死亡结果之间的联系作为认定故意伤害致人死亡的惟一标准。这是刑法谦抑性精神的要求。
四、共同伤害与同时伤害
首先，故意伤害案件的参与者往往人数众多，当其中数人实施伤害行为并导致出现严重后果（致人重伤或死亡）时，能否将该结果也归责于其他参与者？其次，若现有证据能证明被害人是其中某一个人致伤，但查不清是谁，该怎样追究刑事责任？再次，对中途退出的参与者应否按既遂犯处罚？为了回答这些问题，我们先来看一个案例。村民甲误认为工人王某、李某和刘某三人搬运村小学的铁柁没有合法手续，便进行阻拦。村民乙恰好路过，便帮助甲阻拦。甲趁机回村里喊来丙、丁、戊、己等四人。丙与丁先殴打王某，戊与己殴打李某，后乙、丙又殴打刘某。己在打完李某后离去办事。王某、李某被殴打成轻伤，刘某则因被人持石块反复击打头部致颅脑损伤而死亡。但在案证据不能明确证明究竟是谁持石块击打了刘某的头部。证明是乙持石块击打刘某的证据有同案犯丙和丁的供述及一证人的间接证言。丙称其按照乙的要求阻拦刘某离开现场，乙持石块击打了刘某的后脑部一下（刘某当时站着）；丁称其看见乙用石块击打躺倒在地的刘某的头部；证人赵某称其看见砸人的上身穿格子衬衫，乙的母亲（当时在现场）也承认乙当天穿格子衬衣。被告人乙则始终不承认用石块击打了被害人刘某，称其当时在劝架，他看到砸被害人刘某的人是戊；之所以其他被告人不指认戊，是因为其他被告人与戊基本是亲戚或朋友关系，互相包庇。{22}本部分的论述拟结合该案展开。
（一）共同伤害的认定标准
关于共同犯罪，我国《刑法》第25条有法定定义，即二人以上共同故意犯罪。该定义得到了理论界的普遍赞同，被认为是“科学地概括了共同犯罪的内在属性，体现了主客观相统一原则，为有效地惩治共同犯罪提供了法律武器，为理论上研究共同犯罪指明了方向”。{23}该定义说明共同犯罪的成立条件有三：（1）主体为两人以上；（2）主观上须有共同故意；（3）客观上须有共同行为。人们对（1）的争议不多，而（2）与（3）则引发了许多争议。
就共同行为而言，由于人们普遍接受“部分行为，全部责任”的共犯归责原理，故共同犯罪并不要求每个犯罪人均实行一致的实行行为；相反，共同犯罪的特点恰恰在于数人分工合作、互相配合，共同完成犯罪。因此，共犯人在共犯中的分工与地位往往不一致。关键的问题在于共同故意的认定。一般而言，共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的性质，危害社会的后果，并且希望或者放任危害结果的发生；同时，要求各共犯人主观上相互沟通，彼此联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。当数人共同伤害一人时，共同伤害的故意是明显的；当数人预谋后按照各自的分工分别殴打不同的对象时，共同伤害的故意也是明显的。但是，当数人临时起意，依据现场形势变化随意配合地殴打不同对象时，共同犯罪的故意能否认定？联系到本案，能否认定六被告人具有共同犯罪故意，并均对一死二伤的结果承担刑事责任？笔者认为，答案是否定的。理由在于：（1）本案中六被告人并没有就犯罪行为进行预谋，人员组合及殴打对象的选择都是现场形势决定的，不能认为未参与殴打刘某的人也具有伤害刘某故意。案件的发生出于一时意气，行为本身具有分散性，不能互相代表。（2）六被告人均是当地农民，初衷在于阻止工人运铁砣，其过错在于未能寻求正常渠道解决问题（向村委会报告，以求得真相），而是纵容自己的想法，并导致危害后果的发生。这种实例在社会生活中较为常见，若均定为共同犯罪，则会扩大打击面，不利于社会稳定。笔者的基本立场是，对这种因民间纠纷而产生的多人参与的伤害案件，原则上不认定为共同犯罪；除组织者，教唆者外，仅将针对同一对象的直接实施伤害行为者认定为共犯，如乙、丙。
对乙、丙共同伤害的认定隐含着这样一个前提：在故意伤害致人死亡的罪过构造中，行为人对伤害行为本身是直接故意，对结果与其说是过失，不如说是一种放任故意。对这种解释，肯定有人会说，既然行为人对被害人死亡持放任故意，那该行为就构成故意杀入罪，而不是故意伤害罪。问题在于，在共同伤害致人死亡案件中，行为人在实施伤害行为时，其主观上对死亡结果究竟是放任故意还是过失，在不少场合是无法查明的。倘若坚持故意伤害罪的行为人对死亡结果主观上只能是过失，则对于客观上互相配合共同实施伤害行为者（如乙、丙）不能按共同犯罪处罚，却又要都对死亡结果承担故意伤害致人死亡的责任。这种处理在很大程度上背离了实际情况。也许有人会建议对这种情形按故意杀人的共犯处理，但在主观罪过难以查明的场合，从实现刑法谦抑性的角度出发，还是应当作有利于被告人的认定，即认定为故意伤害致人死亡。在笔者看来，这里实际上对我国刑法理论中结果加重犯的罪过构造提出了挑战。比较好的解决方案是承认结果加重犯的罪过构造除了故意+过失的模式外，还有故意+故意、过失+过失。{24}就故意伤害致人死亡案件而言，由于行为人所实施的伤害行为具有致人死亡的高度危险，因此行为人对死亡持有的是一种接近于间接故意的罪过。在当前我国刑法理论中将罪过仅划分为四种形态（直接故意、间接故意、过于自信的过失与疏忽大意的过失）的情况下，只能将这种罪过认定为间接故意。这便较好地解决了共同伤害致人死亡者的刑事责任问题。
（二）伤害者无法查实的同时伤害案件的处理
之所以使用“同时”而不使用“共同”，意在表明这种情形不属于共同犯罪。倘若可以认定为共同犯罪，则不论谁为直接致害人，其他参与者皆承担全部责任。这里的“同时伤害”指的是同时犯的情形。所谓同时犯，指的是两人以上同时以各自行为侵害同一对象但彼此之间无意思联络的情况。如甲、乙二人趁商店失火之际，不谋而合地同时到失火地点窃取商品。由于甲乙两人主观上没有互相联络，因而不构成共同犯罪。{25}故意伤害案件中存在着数人先后或同时伤害某人，但不知伤害后果由谁直接或最终引起的情形。如甲先后被乙、丙扇一耳光，回家后感觉左耳疼痛并逐渐丧失听力。又如甲、乙出于各自报复目的同时用木棍殴打丙，丙被击中头部后死亡，但无法查清是甲还是乙击打了丙的头部。对于这种同时犯该怎么处理，我国《刑法》没有明文规定。从理论上讲，在两人以上同时伤害他人，却无法查清何人直接造成损害后果时，均不能成立故意伤害罪，因为定罪的前提在于有确实充分的证据。既然没有证据证明是何人的行为导致了危害结果，就不能追究相应的刑事责任。然而，保障被告人权益不能以牺牲被害人的身体健康与生命为代价。同时伤害者之间虽无犯意联络，却也常常认识到自己是与他人共同实施伤害行为；客观上同时伤害的危害性通常也大于单独伤害，故而对同时伤害不能不加以处罚。正是出于这种理由，《日本刑法》第207条规定：“二人以上实施暴行伤害他人的，在不能辨认各人暴行所造成的伤害的轻重或者不能辨认何人造成了伤害时，即使不是共同实行的，也依照共犯的规定处断。”{26}
明确的法律规定，为司法机关解决这类问题提供了标准。但是，我国《刑法》并没有这种明文规定，我们能否依照共犯原则来处罚同时犯？对此，学者指出，我国《刑法》没有类似《日本刑法》的特殊规定，故对同时伤害不能认定为共同伤害，而应按照下列原则处理：1.同时伤害行为没有造成伤害结果的，都不承担刑事责任；2.同时伤害行为造成了轻伤结果，但证据表明该轻伤由一人行为所致，但不可能辨认该轻伤为何人造成时，也不能追究任何人的刑事责任；3.同时伤害行为造成了重伤结果，但证据表明该重伤由一人行为所致，却不能辨认该行为为何人造成时，可以对各行为人追究故意伤害未遂的刑事责任；4.同时伤害行为造成了轻伤或者重伤，而能认定谁的行为造成了何种伤害时，应当分别追究刑事责任。{27}对于第一点与第四点，笔者完全赞同，但认为第二、三点值得商榷。首先，同样是《刑法》禁止的伤害结果，为何造成了重伤就应追究刑事责任，造成了轻伤就不需追究？难道仅仅因为重伤的危害性大于轻伤？如果说，由于重伤后果具有大于轻伤的社会危害性，而不得不在打击犯罪与保障无辜之间做出权衡与取舍；那么，由于重伤的法定刑高于轻伤，未直接造成重伤者会受到与其罪行不相称的刑罚处罚，这在一定程度上是不是也可以说是没有实现对无辜者的保障？可以说，只惩罚造成重伤后果的同时伤害犯，而不惩罚造成轻伤后果的同时伤害犯，并不能避免枉及无辜。既然如此，就须要同样追究造成轻伤后果的同时犯的刑事责任。其次，为什么在造成重伤后果时只追究故意伤害未遂的刑事责任？显然，其中一人致人重伤，其伤害罪已经达到既遂状态，其他伤害者的伤害行为则未直接造成该结果。倘若追究故意伤害未遂的责任，既与案件事实相悖，也没有理论上与刑法上的依据。论者得出这一结论的根据大概仍在于寻求打击犯罪与保障无辜之间的平衡。因为这样既可惩罚致人重伤者，又不至于过于惩罚其他同时犯。但这是不能让人信服的，因为承担刑事责任的根据在于罪行，既然追究刑事责任，就不能以改变既遂状态的做法来弥补证据上的困境。
那么，对这种同时伤害犯怎么处理呢？笔者认为，既然司法实践中伤害者无法查实的案件不可避免，以无法查清致害者为由放纵罪犯是不可取的，所有同时伤害犯都应当承担轻伤或重伤后果的刑事责任。这是因司法活动的先天缺陷而“被迫”做出的“次优”选择。只不过，为了在打击犯罪时不至于使其他同时犯受到与其罪行不相当的惩罚，可以在轻伤或重伤的法定刑幅度内从轻处罚，即选择接近起刑点的刑罚处刑，如致人死亡的处10年有期徒刑。这样做，同样有助于保障无辜，只是与上述论者的路径不同。
也许有人会批评笔者采取的是“疑罪从轻”而非“疑罪从无”的原则，但现实是，这种能确定致伤者范围的同时犯情形与单被告犯罪而证据不足的情形有很大区别。对单被告伤害罪，证据不足意味着不能证明是该被告人实施了犯罪行为，而对同时犯，证据不足意味着不能确定数人中的具体致伤者，但证据可以证实是数人中的一人，由此便确定了案犯的范围。鉴于每个人都同时实施了伤害被害人的行为，这些行为皆包含致被害人的伤害的高度危险，故追究他们的刑事责任并不违反“疑罪从无”的原则。当然，在量刑时，可以根据证据指向来区分各被告人的宣告刑。联系到前面所举的例子，戊也应对刘某的死亡承担同时伤害的刑事责任，但在量刑时，其责任可轻于丙，丙又轻于乙。
（三）脱离的共同伤害犯
故意伤害案件中常有一部分人主动中止自己犯罪行为，而其他人的伤害行为仍造成《刑法》禁止的伤害结果的情形。依照共犯处罚原则，这些中止犯罪行为者依旧按照既遂犯来处罚，但这可能过于严厉，于是出现了脱离共犯的概念。脱离共犯是大陆法系刑法理论中的一个概念。由于德、日《刑法》将共犯（即任意共犯）分为共同正犯、教唆犯与帮助犯，脱离共犯因此也有三种类型。这里只讨论脱离的共同正犯关系。所谓脱离的共同正犯关系，是指在共同正犯着手实行犯罪后，达到犯罪既遂前，共同正犯者中的一部分人切断与其他正犯者之间的相互利用、补充关系，从共同正犯关系中出去。脱离者对脱离前的共同实行行为固然不能免除责任，但对脱离后其他正犯者的实行行为及其结果不承担责任，即对脱离者比照共同正犯的障碍未遂处理。{28}可见，对脱离的共同正犯的处理与传统上“部分行为，全部责任”的共犯处罚原则在一定程度上是矛盾的。因为根据共犯中止的原则，当所有共同正犯都中止犯罪时才成立共犯的中止，如果只有一部分正犯中止犯罪，但其他正犯的行为导致了结果发生时，就不成立中止。然而，对于主动中止自己犯罪且付出诚挚努力去阻止其他共犯人犯罪的人，即使未能有效阻止犯罪结果的发生，但刑法应当对其行为予以肯认，并在刑事责任上体现出来。如果坚持传统的“部分行为全部责任”原则，对该共犯人的惩罚就显得过于严厉，未能体现区别对待思想与实质的平等性。提出脱离共犯概念，就是为了解决这部分共犯人的刑事责任。
《德国刑法》中有类似脱离共犯关系的规定，其中第24条第2项规定：“数人共同加工于犯罪，其中因己意而防止犯罪之完成者，不受未遂犯之处罚。犯罪非因中止者之所为而不完成，或犯罪之遂行与中止者以前之行为无关时，如果因己意防止犯罪完成之诚挚努力，亦足免罚”；第31条第2项也规定：“犯罪之不发生，非由于中止者之行为所致，或犯罪之发生与中止者以前之加工行为无关者，如中止者之确曾因己意而尽力谋犯罪之防止，亦足免罚。”{29}
有规定者从其规定，无规定者则需寻求理论上的支持。我国《刑法》中没有脱离共犯的概念，理论上认为，中止犯罪者如果未能防止犯罪结果的发生，不能以犯罪中止处理；但中止行为和行为人为防止犯罪结果发生所作的诚恳努力，可以在量刑时作为酌定从轻情节予以考虑。{30}这种观点是值得肯定的，但即使作为酌定从轻情节，也需要透过理论寻找到法律上的依据。笔者认为，由于我国对共犯人分类采取的是实质标准，即从地位与作用角度划分为主犯、从犯与胁从犯，有利于解决共犯人的刑事责任，故而可以原则上将中止自己的犯罪行为并努力阻止其他共犯却未成功者认定为从犯，从而“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。譬如甲、乙共谋伤害丙，在伤害过程中，乙自动停止自己的伤害行为，并努力阻止甲用石块砸丙的头部，但由于力量不及甲，甲的石头仍砸到丙的头部，造成丙重伤。如果判处甲6年有期徒刑，对乙则可处3年有期徒刑，甚至宣告缓行。当然，这样做必须严格条件，以免使脱离正犯成为犯罪人减免处罚的工具：第一，放弃共犯故意；第二，必须主动中止自己的罪行；第三，必须为阻止其他犯罪人的伤害行为付出诚挚努力。
五、与近似罪的区分
（一）故意伤害致人死亡与故意杀人、过失致人死亡
在司法实践中，故意伤害致人死亡的案件是非常多的；由于它与故意杀人极为近似，因此准确区分两者极为重要。从实际处理情况看，某些司法人员对故意伤害致人死亡存有误解，导致出现将过失致人死亡认定为故意伤害致人死亡或者将故意伤害致人死亡认定为故意杀人。由于不同罪名决定不同刑罚，正确区分的意义尤其重大。
关于故意杀人与故意伤害致人死亡的区分，我国理论界主要有三种观点：{31}1.目的说，认为区分故意伤害与故意杀人的界限在于犯罪目的不同，故意杀入罪的目的是非法剥夺他人生命，故意伤害罪的目的是损害他人的身体健康。2.故意说，认为二罪的根本区别在于故意内容。明知自己的行为会引起他人死亡并希望或放任这种结果发生的就具有剥夺他人生命的故意，只具有伤害他人身体健康的故意，即使造成被侵害人死亡的结果，也只能认定为故意伤害致人死亡。这是多数人的观点。3.工具或打击部位说，认为应以案件的客观事实为标准进行区分，例如用可以致人死亡的工具打击人的致命部位就可以认定为故意杀人。
在上述三种观点中，工具或打击部位说是不妥当的，因为能够致人死亡的部位都是致命部位，这不足以区分故意伤害致人死亡与故意杀人。目的说也值得商榷，因为通常认为间接故意犯罪无犯罪目的，但间接故意仍可致人死亡。应当说，从实体上进行区分，故意说是合理的，它坚持定罪的主客观相统一原则，在客观方面近似的情况下，区分的标准也只能在故意的内容上。尤其需要说明的是，区分的标准与对故意内容的认定是两个概念。承认故意伤害与故意杀人的区别在主观方面并不意味着解决了后继问题；可以说，更为复杂的是对故意内容的认定。由于人的行为是受其主观意识支配的，而意识的形成又取决于特定的人格、经历、现场环境等因素，并反映在行动上，故在认定故意的内容时须综合全案进行分析。尤其要考虑发案原因、行为人与被害人的关系、作案时间、地点与环境、犯罪工具、打击部位与强度、犯罪行为有无节制、犯罪有无预谋及如何预谋、行为人对被害人是否抢救、行为人对死亡结果表现出来的态度等等。譬如，甲男与乙女谈恋爱并同居。一天晚上两人因感情问题吵架，均动手打了对方耳光。甲在冲动之下使劲掐乙脖子，致女方窒息死亡。又如，甲因孩子教育问题与其妻子乙发生争吵，并于当晚趁乙熟睡时掐乙的脖子，致乙窒息死亡。一般而言，通过掐脖子的方法致人死亡需要相当大的力量与较长时间，因此人们倾向于认为这样致人死亡属于故意杀人。此外，用枪支射击、放火、投毒也是典型的杀人方法，人们通常不会认为使用这类方法的行为人主观上仅有伤害故意。但是，使用棍棒击打、用刀扎人，就不好一概而论。例如甲平时常打骂乙，乙为报复终于在某一天趁甲不注意扎其腹部一刀，转身就跑，甲因失血过多而死亡。此案从伤害部位（腹部，致命性稍次于脑部、胸部）、行为方式（只扎了一刀）、伤害目的（无直接证据证明是杀人）等因素来看，就宜定为故意伤害致人死亡而不是故意杀人。这个案件引发出一个问题：当现有证据无法确定行为人究竟是杀人还是伤害致人死亡时，怎么做出选择？从刑法谦抑及疑罪有利于被告人原则出发，定伤害致死是妥当的。也就是说，对于证据在客观上无法做到充分的案件，可以按照轻罪即故意伤害致人死亡处理。这种做法在当前司法实践中已有体现。
当行为本身包含着致人死亡的高度危险时，存在着伤害致死与故意杀人的区别问题；但是，当行为本身并不具有致人死亡的高度危险时，就需要区别伤害致死与过失致人死亡，而且这是当前更为重要的一个问题。来看三个例子。例1.被告人甲、乙为帮助姐姐丙教训喝醉酒就打人的姐夫丁，趁丁酒醉睡熟后用绳子捆住丁的双腿、双手，并将丙的脖子捆在床柱上。约十来分钟后，丙发现丁的脸色发青，就赶紧解开绳子，但丁此时已窒息死亡。例2.被告人甲因受到乙的辱骂，一拳打在乙的胸部，引起乙的心脏病发作，经抢救无效而亡。例3.工人甲认为午间休息时楼下无人经过，便从五楼往下抛砖块，结果正好砸在路经此处的乙的头部，致乙重度颅脑损伤死亡。对于例3，绝大多数人都会认为甲的行为属于过失致人死亡罪，因为甲没有尽到忠实的注意义务，故主观上存有过失。对于例2，分歧会比较大，争议在于是定故意伤害致人死亡还是过失致人死亡抑或意外事件。对于例1，多数人认为是故意伤害，少数人认为是过失致人死亡。
究竟如何区分故意伤害致人死亡与过失致人死亡？从理论上说，两者在客观上都造成了被害人死亡的结果，主观上对死亡结果均出于过失；区别的关键在于行为人主观上是否具有伤害的故意。过失致人死亡时，行为人主观上既无杀人的故意，也无伤害的故意，但具有某种注意义务。当行为人应当履行且能够履行该注意义务而不去履行，以致于发生了被害人死亡的结果时，行为人便构成过失致人死亡罪。例3是适例。《刑法》分则中过失致人死亡的具体罪名很多，交通肇事致人死亡、失火致人死亡、生产、销售假药致人死亡等等。对这些犯罪，依照特殊法优于普通法的原则定相应罪名，不再定为过失致人死亡罪。
一般的过失致人死亡行为本身没有对被害人人身的攻击行为，当行为具有攻击性，甚至造成了一定的损失时，是否就构成故意伤害致人死亡？答案是否定的。例1中甲乙实施了捆绑被害人身体（尤其是颈部）的行为，例2中甲击打了乙的胸部一拳，但不能据此就认为两案中被告人犯有故意伤害（致人死亡）罪，因为刑法中的伤害与殴打或暴力不是等同概念。这一点前文已有论述。区分故意伤害致人死亡与过失致人死亡，尤其需要注意如下两点：1.如果仅具有殴打意图，只是希望或放任造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激，即使造成被害人重伤或死亡，也不能定故意伤害或致人死亡罪，有过失的可定过失致人重伤或死亡罪，如例1。2.如果行为人只具有一般殴打故意，并无伤害意图，由于某种原因或条件的介入引起了死亡的结果的，也不能认定为故意伤害致人死亡罪；若有过失，则定过失致人死亡罪，若连过失都没有，则属于意外事件，如例2。在认定行为人是否存有过失时，应采取主观与客观相结合的综合方法。如果行为人当时已预见到其行为可能造成被害人死亡的后果，轻信不会发生者，可定过失；若按一般人标准不可能预见的，行为人本人亦未预见的，则为意外事件。
（二）相关法条的适用
根据《刑法》规定，某些犯罪在出现重伤或死亡结果时不再依据该条罪名定罪，而定为故意伤害罪。这些罪名有第238条非法拘禁罪、第247条刑讯逼供罪、暴力取证罪、第248条虐待被监管入罪、第292条聚众斗殴罪、第333条非法组织卖血罪、强迫卖血罪。总体而言，依故意伤害罪定罪要注意两大问题：第一，坚持主客观相统一原则；第二，注意法定刑对定罪的制约。
坚持主客观相统一原则意味着在出现被害人重伤或死亡结果时，不能机械理解相关条文的规定，惟结果论。应当注意，罪质较轻的行为之所以能够攀升为罪质较重的行为，一个重要条件就在于在实施轻罪的过程中出现了某种严重后果，使前行为与后结果相结合的罪质等同于重罪。这是就实质角度而言的。从形式上说，行为性质由轻罪转化为重罪也要从犯罪构成上寻找到合理解释，立法者不可能仅为了表明对某罪行的禁止而任意设置条件提高其罪质。对于这些条文的转化性规定的性质，有学者作了深入分析，指出：注意规定是在《刑法》已有相关规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员忽略的规定；注意规定的设置并没有改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使没有该规定，也存在相应的法律适用根据。特别规定则不同，它指明即使某种行为不符合相关规定，但在特殊条件下也必须按相关规定论处。上述条文属于特别规定，因为这些条文规定之罪（即刑讯逼供等犯罪）不仅具有多发性，而且具有严重性，但《刑法》对这些犯罪规定的法定刑却较轻（如刑讯逼供、暴力取证罪的最高刑为3年有期徒刑）；为了有效地保护公民的人身权利，避免对侵犯人身权利的犯罪处罚过轻，对实施刑讯逼供等行为造成他人伤残的，即使没有伤害的故意也应认定为故意伤害罪。如果理解为注意规定，则对行为人没有伤害故意却造成了重伤结果的行为只能定为过失重伤罪，这显然是不合理的；而且，如果理解为注意规定，则上述规定丧失了应有意义。{32}学者的分析有一定的道理，却也有可商榷之处。众所周知，刑讯逼供、虐待被监管人虽是刑事法治中令人深恶痛绝的现象，但其多发性与侵权性不是该罪行受到违反责任主义的惩罚的理由。这种犯罪的发生率不可能超过公民间的普通故意伤害案件，而后者同样甚至更严重侵犯了公民权利。前者的特殊之处在于实施的主体是司法工作人员。对此类犯罪的严惩可以通过量刑时从重处罚来实现，完全没有必要对行为人没有伤害故意却造成重伤结果的行为定为故意伤害罪。一旦这样做，现代刑法所确立的责任主义原则又被打破了，客观归罪将重新滋长。诚然，没有这些规定，司法者依旧可以通过理论上确立的原则（如想象竞合从重处罚）将上述情形定为故意伤害罪或故意杀入罪，但明确作出这类规定的目的就在于提醒司法工作人员注意对这类情形的正确定性。这种注意性规定本身已表明了立法者对这些行为的关注与否定性评价。在笔者看来，理解上述转化性规定必须严格坚持主客观相统一原则，只有当行为人故意伤害，即明知其伤害行为会造成他人受伤甚至死亡的结果而希望或放任这种结果发生的，其行为才应当定为故意伤害罪或故意杀入罪，否则，行为性质便不发生转化。譬如，某看守所监管人员甲为了让女犯罪嫌疑人乙不再喊叫（乙担心自己被羁押后家中母亲无人照顾），让同号犯人用毛巾塞住乙的嘴巴。随后，甲临时有事离开，半小时后回来发现乙已经窒息死亡。显然，甲并没有杀害乙的故意，甚至连伤害的故意也没有。如果将用毛巾塞嘴解释为一种“体罚”，则对甲的行为可定为虐待被监管人员罪，适用“情节特别严重的法定刑”（3—10年）。这里的法定最高刑重于第233条过失致人死亡罪（3—7年），只要在7—10年的幅度内量刑，就完全可以体现立法的严惩立场。倘若定为故意杀入罪，则甲面临的量刑基准点将是死刑，这对甲而言显然是不公正的。
量刑关系是刑法中的最基本、最主要的范畴。在该范畴中，人们习惯于强调定罪对量刑的制约，较少从法定刑的角度或者说从实现罪刑均衡角度来强调法定刑对定罪的制约。实际上，法定刑的配置影响着我们对构成要件的解释。犯罪侵害的法亦有轻重之分，法定刑自应有高低之别。立法技术的局限性及语言文字的模糊性必然要求对法律条文进行解释。解释的一条基本标准就是使罪质与法定刑均衡。{33}
在本部分所讨论的条文中，第238条第2款规定的转化条件是“使用暴力致人伤残、死亡”，第247条、第248条使用的是“致人伤残、死亡”，第292条第2款使用的是“致人重伤、死亡”，第333条使用的是“对他人造成伤害”。区别在于有的措辞为“伤残”，有的为“重伤”，这些用语的含义是否一致？从逻辑上说，在出现上述结果的条件下按照故意伤害罪或故意杀入罪定罪处罚的目的在于实现与罪质均衡的惩罚；若按照本罪便可实现重惩就没有转化的必要。从法定刑上看，故意伤害致人轻伤的法定刑为3年以下有期徒刑、拘役或管制；致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而上述条文之本罪的法定刑皆不低于故意伤害致人轻伤的法定刑，这就排除犯这些罪致人轻伤时定故意伤害罪的必要性。因此，这些条文中的“伤残”与“伤害”指的是重伤以上的伤害后果，不包括轻伤在内。但是，并不是上述所有条文在出现重伤或者死亡时就须转化。具体而言，1.非法拘禁罪。第238条第2款规定，犯本罪致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑，致人死亡的，处10年以上有期徒刑。这里的法定刑与第234条第2款的规定大体相当，因而不需按故意伤害罪定罪。只有当行为人“使用暴力”致人伤残或死亡时才应按故意伤害罪或者故意杀入罪定罪处刑。2.刑讯逼供与暴力取证罪。由于该罪法定最高刑为3年，与致人轻伤时的故意伤害罪的法定最高刑一致，故当行为人故意采用暴力致人重伤或死亡时，便须按故意伤害罪或者故意杀入罪定罪处刑。3.虐待被监管入罪与聚众斗殴罪。由于这两罪的法定最高刑为10年，与故意伤害“致人重伤”的法定刑一致，故而两罪中的“伤残”、“重伤”指的是需要在10年以上处刑的情况，即致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾。4.非法组织卖血罪与强迫卖血罪。就非法组织卖血罪而言，通常情况下（包括致人轻伤）处5年以下有期徒刑，并处罚金；若致人重伤，则须按故意伤害罪定罪。就强迫卖血罪而言，一般性致人重伤的依旧定本罪，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，因为该法定刑幅度在故意伤害致人重伤（3—10年）的法定刑幅度之内，且起刑点较高，按本罪定罪处刑可实现罪刑均衡；若致人死亡或使用特别残忍手段致人伤残的，则须按故意伤害罪或者故意杀入罪定罪处刑，处10年以上徒刑、无期徒刑或死刑。
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