论实行行为的概念

　　一、前言
　　对于日本刑法中实行行为的概念，其含义曾历经变迁。要成立犯罪，首先必须存在特定构成要件的该当行为，一直以来，这一理论作为基本观念支配着犯罪论。亦即，实行行为，作为结果犯中的因果关系之起点的行为，被定位于构成要件要素，除此之外，在未遂犯论以及正犯、共犯论中也发挥着重要作用。不过，围绕实行行为的概念，对于引入此概念的定型说，就实施了实行行为的是正犯、因实行而成立正犯可为未遂处罚奠定基础这种有关实行行为概念的统一性理解，曾有学说提出质疑。但是由于随后出现了对抗这种质疑的学说，问题似乎得到了解决。
　　然而，近年司法实务中出现的诸如结果的过早实现等案件，要解决的问题都是如何认定“系列行为”的实行行为性，以此为契机，围绕实行行为概念的论争“烽火再燃”[1]，实行行为概念现在也成为严厉批判的镖靶。这一系列的论争，已不限于内部批判（虽坚持认为实行行为本身仍然是解决刑法诸问题所不可或缺的概念，但同时认为此前的理论未能成功解决相关问题），{1}191以及主张将实行行为的机能限于行为规范的观点，{2}直接主张犯罪论中无需实行行为概念的观点也开始抬头。这种观点认为，因果关系论、未遂犯论以及正犯、共犯论原本应在各自不同的问题领域进行研究，但一直以来却在实行行为概念之下浑然成为一体，因而实行行为是有碍于对这些问题展开分析性研究的有害无益的概念，进而开始主张应构建不包括实行行为概念的犯罪论[2]。
　　如上所述，现在有观点提出质疑：此前的实行行为概念的判断结构，超出了将实行行为作为因果关系之起点的范围，“将实行行为本身化为‘黑匣子’，隐藏了其背后的实质性问题，在并未明确地进行实质性价值判断的情形下，就推导出了结论”。{3}51甚至有学者指出，实行行为概念现在正处于崩溃过程之中，{4}102开始给人以这样一种感觉：似乎实行行为概念已经丧失了在犯罪论中的存在意义。那么，实行行为概念究竟是已经完成其历史使命而应退出“历史舞台”，还是作为犯罪论的脊柱而应持续发挥重要作用呢[3]?{5}
　　另外，学界在多重意义上使用“实行行为”这一用语，例如，该当于修正的构成要件的行为、作为犯罪事实的具体行为等，只要没有特别说明，本文中的“实行行为”，是指该当于基本构成要件的行为。
　　二、实行行为概念的变迁
　　首先，想就一直以来是从什么意义上把握实行行为概念，实行行为概念又发挥了什么机能作些回顾。这里主要探讨我国关于实行行为概念的代表性观点。
　　（一）实行行为概念的引入
　　率先将实行行为概念引入我国的，是基于客观主义刑法理论的立场建立了犯罪构成要件理论的小野清一郎博士。{6}195按照其观点，实行行为，是“该当于构成要件的现实的行为”。实行行为的机能在于：1.根据《刑法》第43条规定的“着手实行”，可认定成立未遂犯，划定与预备之间的界限，同时，根据《刑法》第60条规定的“共同实行”，可认定成立共同正犯，区别于狭义的共犯，从而可以在解释论上统一理解上述两个规定中的“实行”概念；2．作为因果关系之起点的行为，不是造成法益侵害结果的所有行为，而限于实行行为；3．处罚原因自由行为的前提条件是，以能认定同时存在责任能力的行为作为实行行为。
　　这样，小野理论认为刑法所研究的行为，应当是该当于构成要件的行为即实行行为，并明确了其机能。问题在于，该说主张，实行行为性的判断标准是由处于构成要件背后的伦理的违法性论以及道义责任论所支撑，是基于伦理性的直观。如果是基于伦理性直观来判断实行行为性，实行行为性就有取决于该行为是否属于有违伦理而具有当罚性的行为之虞[4]，{7}对此难以认同。
　　（二）定型说的登场
　　团藤重光博士继承、发展了小野理论，倡导定型说。该说重视罪刑法定原则，彻底贯彻以构成要件为基轴的形式的犯罪论，虽然也认为实行行为是“该当于构成要件的行为”，但力图尽可能地运用形式理论的方法来判断构成要件该当性。{8}139按照团藤理论，构成要件该当性的判断，“是一种规范性的价值判断—至少是与价值相关的事实判断。与违法、有责的判断是一种具体的判断相反，构成要件该当性的判断是根据抽象的、定型性的标准所进行的判断。某种社会现象，只有在接受构成要件该当性的判断之时，才出现在刑法意义的世界中”，因此，判断构成要件该当性之际，重要的是，从什么地方找出该构成要件的定型性。这属于以保护法益作为重要“尺度”的构成要件的解释问题，即便某行为文理上似乎该当于构成要件，倘若不符合“预想的定型”，就不具有构成要件该当性。{8}122这样，在团藤理论中，由于行为被定义为“被视为人格之主体性现实化的身体动静”，{8}104因而是根据作为人格之主体性现实化的行为是否符合以保护法益作为“尺度”的构成要件的“预想的定型”，来判断实行行为性。{8}139针对定型说，批判意见主要集中于以下几点：
　　1．按照该说，是因为不符合“预想的定型”而不具有构成要件该当性，然而，“刑法预想的定型是什么，这是由有关构成要件的法律规定的各个要件所决定的，明明没有规定上的根据，却要根据‘认为预想着这种定型’，而否定或者肯定构成要件该当性，这无法做到”。{9}32。该批判针对的是，何谓“定型”，并无准确定义，其内容也很模糊。其后，相关学说通过主张定型的内容是“法益侵害的危险”，而试图解决此问题。
　　2．定型说根据是否实施了实行行为来区分正犯与共犯、未遂与预备，然而，例如，在间接正犯利用了有故意的帮助性“工具”的行为的场合，被利用者尽管实施的是构成要件该当行为，但由于不是实行行为而不属于正犯，从而认为利用者是正犯，这并不妥当。{10}362这种批判意见由主张分离实行行为与正犯行为，承认“无实行之正犯”这一概念的观点所提出。{9}130但是，如果以《刑法》第43条、第60条、第61条为根据，统一理解未遂论与共犯论中的实行行为概念，认为在单独正犯中，实行行为概念与正犯概念密不可分地联系在一起，那么，只要是有关实行正犯，分离实行行为概念与正犯概念的做法，就存在疑问。{11}11
　　3．理论上，不可能根据构成要件该当性的有无来决定，既是构成要件该当性的前提，同时也是构成要件要素的实行行为[5]。{12}12{13}的确，以构成要件该当性来决定该当于构成要件的实行行为，这属于同义反复，且由于“预想的定型”的内容并不明确，除了因果关系与结果之外，实行行为概念还包括什么内容，也不明确。不过，定型说认为，在“侵害法益极其轻微，不能谓之，达到了该构成要件所预想的程度的法益侵害”的场合，就不具有实行行为的定型性；{8}140而且，有关不能犯与未遂犯的界限，定型说是根据该行为是否定型性地不可能来判断，认为二者的界定标准在于，从社会一般观念来看有无结果发生的危险性，采取的是与具体危险说大致相同的标准，{8}167因而，定型说是从与法益侵害的实质危险性的关系上来把握实行行为。在此限度内，定型说的实行行为概念，与后述基于事前判断的“行为的危险”说原则上并无不同。
　　4.“预想的定型”一旦与社会一般观念联系在一起，就会以一般人或者裁判官的直觉或者漠然的印象为标准，从而流于恣意。{7}此批判意见与前述第1点批判意见是相通的。从社会一般观念的角度来进行定型性的判断，这本身虽然并不必然走向直觉的、恣意的判断，但问题在于，按照定型说，例如，诈骗罪、敲诈勒索罪原本是针对属于个人法益的财产利益的犯罪，因而指向国家法益的具有诈骗性质、敲诈勒索性质的行为，理应不具有诈骗罪、敲诈勒索罪的定型性。{14}607其旨趣想必在于，例如，采取欺骗方法逃税的行为，由于指向的是国家法益，不符合诈骗罪所“预想的定型”，因而缺少诈骗罪的构成要件的定型性，不具有实行行为性。但问题是，“预想的定型”在此只是显示了基于“侵犯国家法益的不构成诈骗罪”这一种观点的解释。对此，下述批判意见是妥当的：诈骗罪的成立，是否限于在自由经济交易过程中欺骗个人的情形，“应该通过研究该罪的欺骗、错误、交付等要件来确定，不能仅凭因为预想的是自由交易，而得出独断性的结论”。{9}32。
　　另外，在原因自由行为中，由于并未对实质性危险进行判断，而是认为“问题的关键在于，原因行为是否具备了作为实行行为的定型性”，因而难以适用于故意的作为犯[6]；并且，也没有明确区分故意犯的实行行为与过失犯的实行行为。由此可见，定型说确实存在很多问题。
　　（三）基于事前判断的“行为的危险”说（事前判断说）
　　鉴于对定型说的批判，现在有学说一边维持定型说所重视的形式的犯罪论，同时通过将引起法益侵害的行为的危险性作为问题，而谋求实行行为概念的实质化。这是现在的通说。大谷实博士的实行行为论就是其中的代表性观点之一。按照其观点，所谓实行行为，是指“具有法益侵害的现实性危险，形式上、实质上该当于构成要件的行为”[7]。{15}基于下述理由，该说主张，应该将实行行为作为判断因果关系的起点行为，从事前判断的法益侵害或者结果发生的现实危险性的角度来予以把握。具体理由在于，“刑法的目的在于，通过调和法益保护与人权保障之间的关系，追求社会秩序的维持，要达到该目的，就有必要做到：第一，将对于社会一般人具有法益侵害之危险的行为予以类型化，并作为构成要件由刑罚法规明示这种行为，以命令或禁止国民实施该行为，这样，构成要件作为行为规范，就具有规制行为、保护法益的机能；第二，只要在行为当时对于构成要件所明示的具有法益侵害之危险的行为不存在认识，无论该行为如何值得处罚，也不得作为犯罪处理，这样，构成要件作为裁判规范，也能保障国民自由。这样的话，当然有必要首先确定实行行为，判断是否存在该当于构成要件的行为。”{16}68
　　从通过刑法维持社会秩序这一目的的角度，这里强调的是，在第一层次上，构成要件作为行为规范，通过将具有法益侵害之危险的行为予以类型化，并明示于构成要件，使之成为刑法禁压的对象，从而谋求对法益的保护；同时，在第二层次上，作为裁判规范，有必要通过确定，只要在行为当时不能认定具有侵害法益的危险性就不能作为犯罪来处理，以保障行动自由。这样，按照大谷说，基于构成要件的这两点规范性，在判断因果关系之前，有必要确定该行为的实行行为性，即，是否具有法益侵害或者导致构成要件结果的现实危险性。这也是大谷博士提出在刑法中“万事先有实行行为”{16}77这一观点的缘由。行为当时需具有法益侵害的危险性，这一要求不限于结果犯，也适用于举动犯、形式犯、危险犯。有关法益侵害的现实危险性的判断标准，存在科学的一般人说（以存在科学法则上的紧迫的危险为必要）与危险感说（以行为当时社会一般人所感受的危险作为问题）之间的对立，由于构成要件是以社会一般观念为基础而将可罚性行为予以类型化，因而应支持危险感说。{15}139
　　这样，实行行为概念就发挥着确定是否成立犯罪的核心作用：凡不具有结果发生的类型性危险的，就属于不能犯，作为非犯罪行为予以排除；亲自实施实行行为的是正犯（基本的构成要件该当性），而狭义的共犯发挥的是促进正犯之实行的从属性作用；已开始实施实行行为但尚未发生侵害结果的，成立未遂犯。此观点虽受到普遍支持，但正如后述，现在也面临严厉批判。
　　（四）基于事后判断的“结果的危险”说（事后判断说）
　　与以前的学说一样，该观点也重视实行行为属于实定法上的概念，主张维持此概念，其特点在于，基于结果无价值论的立场，对危险性进行事后的、客观的判断。尤其是从结果无价值论的角度，将未遂犯视为一种结果犯，认为只有在引起了发生既遂结果之危险的时点，才具有作为未遂犯的可罚性[8]。该说认为，通常情况下，该未遂结果与实行行为是一致的，但在隔离犯、间接正犯、原因自由行为以及共谋共同正犯等场合，行为与未遂结果之间存在时间上的偏差，在此类情形下，在行为引起了与之具有相当因果关系的未遂结果之时，该行为就具有实行行为性（实质的客观说）。为此，如果实行行为与实行的着手是分开的，那么，即便是未遂犯，实行行为与危险结果之间的因果关系也会成为问题。{17}也有学者基于此立场将实行行为定义为，“具有发生既遂结果之具体危险即与未遂结果具有相当因果关系的行为”。例如，希望对方雷击身亡，于是让对方去森林，结果真的因遭受雷击而亡，在此情形下，“在遇到雷电而发生死亡危险之时，就发生了未遂结果，但由于命令对方去森林的行为与因雷击而死亡的危险性之间，并不具有相当因果关系，因而该行为不具有实行行为性，作为杀人罪（未遂）不具有可罚性”。{18}82
　　针对这种观点，批判意见指出，既然必须另外判断“未遂结果”、“相当因果关系”、“行为”，那么，作为实行行为性的判断就没有其它附加的东西，其实际意义仅在于，在具有相当因果关系之时，追溯至起点行为，并将其称之为“实行行为”。{13}由“让对方去森林”引起发生雷击身亡这一结果的危险，在经验法则上并不具有一般性，因而认为不具有实行行为性这一结论本身是正确的。但问题在于，危险性判断是事后、客观地进行判断，只要能认定与结果之间具有相当因果关系，就追溯至起点行为，认定该行为具有实行行为性，正如批判意见所指出的那样，这种做法会使得实行行为成为空洞化的概念。由于刑法具有行为规范性，是否属于刑法规范所禁止的对象，是否属于经验法则上具有结果发生的现实危险性的行为，这种判断应该先于对因果关系的判断。
　　另外，最近有学者改变其实行行为概念不要论的立场，认为实行行为概念属于划定“位于构成要件框架之内的行为”之范围的概念，在理论上以及解释论上，仍在一定程度上具有重要意义，主张将实行行为定位于属于因果关系之起点的行为。{19}201{3}50该学说引人注目。一直以来，该论者都是以客观的相当因果关系说为前提，以溯及禁止论为基础来判断正犯性，而上述新观点则试图作为实行行为性的问题来研究此判断。具体而言，在由预备阶段的行为引起了结果的场合，例如，出于毒死丈夫的目的，将混人毒药的威士忌藏在酒柜，但丈夫在妻子不知情的情况下自己饮后死亡的，对此类案件，该论者一直都是以溯及禁止论为根据否定相当因果关系，由此认定行为人对相当因果关系并无认识，否定具有故意，从而从主观上否定成立犯罪。{20}6按照该学者现在的观点，就属于不能谓之杀人罪的实行行为（构成要件的行为），而不过是预备行为，至少在这一点上，其结论与通说是相同的。不过，对于通说观点（不限于将实行行为作为因果关系的起点，实行行为本身就是犯罪的本体、实质），该说仍原则上持有疑问，如前所述，该论者批判通说“是将实行行为‘黑匣子’化”，这一点并无改变。对于此观点，批判意见提出，如果仅仅是将“正犯性”改称为“实行行为”性，则未能给予实行行为概念以有用性，将正犯性的判断，作为似乎是“行为”本身的属性那样的“实行行为”性的问题来研究，就并不妥当。{13}另外，该说也认为，“因果关系应该理解为，是实行行为的客观危险性现实化为构成要件结果的过程（危险的现实化）”，因而似乎是以行为本身的危险性作为问题，这样的话，就应回答与传统的实行行为概念之间的关系。
　　三、对基于事前判断的实行行为概念的批判探讨
　　如上所述，现在，实行行为受到严厉批判，被认为是问题很多而并无实际意义的概念。下面，主要探讨针对“事前判断说”的批判。
　　（一）批判之一：抽象地提出“实行行为”而讨论其危险性，并无意义。{13}例如，在“打雷事件”中，按照事前判断说，并无杀人罪的实行行为性，不具有构成要件该当性，但如果森林地基塌方，或者是狼群的生息地，存在针对生命的高度危险性，就应认定成立杀人罪，因此，只是抽象地提出“让对方去森林的行为”而讨论危险性，并无意义。按照该批判意见，作为犯罪的成立要件，只要有“行为”即可，无需“实行行为”。亦即，法益侵害的危险判断只能是考虑与某种结果之间的关系来进行，不设置任何前提，仅凭行为本身的危险来判断危险性，就不可能决定是否具有实行行为性，因而作为因果关系的起点，独立研究“实行行为”，并无意义。这属于结果无价值论的理论：从结果的发生中推断并确定值得处罚的行为。
　　对此，事前判断说认为，在判断因果关系之际，有必要确定起点行为，如“打雷事件”那样，即便由一般不能认定具有实行行为性的行为引发了结果，因果关系也不会成为问题。{15}212刑法在第一层次上是作为针对国民的行为规范，仅仅将社会生活中不被允许的危险行为作为禁压的对象，因而即便发生了结果，也并无构成要件该当性。与“打雷事件”一样，例如，希望被害人因“新干线”事故而死亡，于是让朋友乘坐“新干线”，即便“新干线”真的发生事故而致被害人死亡，只要让人乘坐“新干线”的行为是社会生活中一般允许的危险行为，就并无实行行为性，{21}46连未遂犯也不成立。的确，在“打雷事件”中，诸如森林地基塌方或者是狼群的生息地，或者，在“新干线”案例中，恐怖分子在被害人乘坐的列车上装有定时炸弹，针对生命的危险性很大。但是，即便是在这些情形下，只要具有很大生命危险性的情况对行为人而言是偶然的，就应否定实行行为性。不过，如果行为人认识到存在针对生命的危险性，只要有可能认为，行为人的主观情况对结果发生的现实危险性存在影响，{17}对行为人而言，就并非偶然结果，因而能肯定具有实行行为性。{22}63这样，判断是否存在实行行为性，属于规范的判断，根据具体情况，危险性也可能发生变化。因此，事前判断说并非是抽象地提出行为而讨论其危险性。
　　（二）批判之二：实行行为概念必要说中的因果关系认识不要说，错误地放弃了因果关系的认识这一要件，而作为替代要件，加入了“实行行为性的认识”。{13}亦即，该说为了得出因果关系的错误不阻却故意这一结论，主张无需对属于构成要件要素的因果关系存在认识，其结果不过是换作“实行行为性的认识”这一别称，而实际要求的是同样内容。因此，在批判意见看来，根据《刑法》第38条第1款，如果认为成立故意犯，以对属于构成要件要素的因果关系存在认识为必要，那么，就无需存在对实行行为性的认识。
　　不过，作为故意的认识对象，是否需要因果关系的认识，存在认识必要说与认识不要说之间的对立。认识必要说是通说，该说认为，除了对实行行为与结果的认识之外，由于因果关系也是构成要件的要素之一，因而没有区别于其他要素的理由，应以对因果关系的认识为必要，但无需对现实的因果关系的详细过程存在认识，只要对基本部分存在认识即可；反之，认识不要说则认为，行为人具体认识到直至结果的因果过程而实施行为的情形非常罕见，因而只要对实行行为与结果存在认识即可，因果关系的错误不属于故意的问题，而应作为因果关系的问题来处理。{15}169{23}248由此可见，重视实行行为概念的观点多采取认识必要说，而并非是如果要求对因果关系的认识，就会发展至实行行为不要说。而且，有关是否需要因果关系的认识，由于故意是对构成要件该当事实的认识，因而当然包括对因果关系的认识，但就因果关系的错误是否阻却故意而言，既然作为其前提，要求客观地判断实行行为与结果之间的相当因果关系，那么，认为因果关系的错误的问题能解消于是否存在因果关系这一问题的不要说，就有其理由。
　　（三）批判之三：作为因果关系的起点，要求“实行行为”，这有害于因果关系的判断。{12}13例如，在所谓“救护车事件”、“医院火灾事件”中，最初出于杀人犯意致被害人受伤，其后被害人因救护车的事故或者医院的火灾而死亡的，研究的是，“尽管最初存在杀人罪的实行行为，如何才可否定因果关系呢”？在“救护车事件”中，死亡的危险性与使被害人乘坐救护车的理由是否是杀人未遂毫无关系，因此，最初是否存在杀人的“实行行为”根本就不应该成为问题，按照实行行为概念必要说，实行行为反而不难成为搅乱思考的因素。{12}13
　　的确，在上述案件中，被害人受伤之后的死亡是因救护车事故或者医院火灾而造成，尽管伤害行为与死亡结果之间存在条件关系，但死亡结果与当初的伤害行为实质上并无关系。问题在于，是否可以将结果归责于当初的行为？如前所述，刑法作为行为规范，通过禁压某种行为而试图避免的结果，可谓之在行为当时看来，是在经验法则上属于预见可能范围之内的结果，因此，就有必要确定，作为因果关系之起点的行为的实行行为性。在此基础上，如果在行为当时看来，从实行行为到结果的因果进程是经验法则上可以预见的，即便像上述案件那样，存在不可能预见的偶然的介入因素，仍可肯定因果关系，这种相当因果关系说的判断框架依然应该维持。{21}54关键在于，当初的行为是否有能直接引起结果发生的危险性。像“大阪南港事件”[9]那样，在当初的行为具有导致通过规范的禁压而试图避免的结果发生的危险性的场合，就能认定具有实行行为性，即便介入了不能预测的介入因素，仍有可能将结果归属于实行行为。
　　（四）批判之四：从存在于某一情况之中的数个危险行为中，找出特定的危险行为，并确定实行行为性的标准并不明确。{1}192{7}这是由实行行为概念必要说的内部所提出的批判。亦即，危险有各种程度、阶段，某一情况中也可能存在数个危险行为，要从一系列的危险行为中找出某个特定的危险行为，根据是否存在法益侵害的现实危险性来界定实行行为的范围，这很难做到。例如，在用锋利的刀具刺杀的案件中，能够认定存在被害人死亡的现实性危险的，究竟是（A）将刀具拿在手中的时候、（B）拿刀做好刺杀准备的时候，还是（C）刀具已经接近身体的要害部位的时候呢？这一点完全不明确。因为，如果是第（A）点或者第（B）点，就并未在严格意义上使用现实性危险这一用语；若是第（C）点，尽管是严格遵循了文字本身的表述，但又会使得未遂犯的成立时点过迟。
　　的确，以构成要件该当行为的开始作为实行的着手这种形式性判断，难以区分预备与未遂，但即便以此为理由，而认为采取实质的客观说更为妥当—以引起既遂结果发生之现实性危险的行为为必要，但仅凭此定义，也并不能就此明确在什么阶段实际引起了现实性危险[10]。{24}110既然《刑法》第43条规定也处罚着手未遂，假如在（1）的阶段也能肯定实行的着手，就必须认定，该行为本身产生了既遂结果发生的现实性危险。问题是，作为实行的着手，实行行为的开始存在于什么阶段呢？对于该行为所造成的既遂结果发生的现实性危险，作为其判断根据，不仅仅是故意[11]，还应该考虑到行为计划，应该是从地点、时间的接续性、紧密性来看，在经验法则上使得结果实现成为可能的时点。例如，深夜，潜入他人漆黑一片的店铺，虽然用手电筒照到了电器等，但“想尽可能地盗取现金”，而“走向”收银台。对此，判例认为，在“走向”收银台的阶段，就属于在时间上、地点上接近于占有侵害的行为，判定属于盗窃罪的实行的着手。对此判例，就有可能理解为，考虑了“想尽可能地盗取现金”这种具体的意图或者计划[12]。在该案中，盗窃罪的实行的着手时点，有可能是（A）潜入店铺的时点、（B）走向收银台的时点、（C）在收银台物色财物的时点，判例的判断是，在经验法则上，在（2）走向收银台的时点，就有可能造成占有侵害。由此可见，判断究竟在什么阶段行为的危险性已经开始，不仅是故意，还应考虑行为计划，从与既遂结果发生之间在地点上、时间上的接续性、紧密性来看，根据在经验法则上有无实现结果之可能来判断。
　　（五）批判之五：就实行的着手时点，并未坚持“行为时标准”。{13}此问题主要体现于间接正犯、隔离犯的实行的着手时点。对此，学界存在利用者标准说（发送时说）、被利用者标准说（到达时说）、个别化说之间的对立。其中，主张基于事前判断的实行行为概念的立场，采取的是利用者标准说或者个别化说。基于规范地把握实行行为的立场，利用者标准说认为，只有利用者才具有间接正犯中的实行意思，间接正犯的实行行为只能是，利用者诱导被利用者实施犯罪的诱导行为，被利用者的身体动静应该理解为，是基于利用者的实行行为的因果关系的进程，从而维持“行为时标准”。然而，例如，像“医师注射事件”那样，医师亲自给患者注射药剂（有毒物）的，实行的着手是具有结果发生的紧迫危险的注射行为的时点，而在间接正犯中，医师命令不知情的护士注射的时点就是实行的着手，这之间有失均衡。对此，大谷说将实行的着手定义为“含有发展至构成要件结果之发生的现实性危险的行为的开始”，因而，在利用者的诱导行为引起了结果发生的现实性危险之时，就认定为实行的着手，这既可能是利用行为的开始之时，也可能是被利用者的行为的开始之时，从而采取个别化说。{15}372{17}对此，批判意见指出，如果是利用行为开始之时，个别化说确实坚持了“行为时标准”，但如果是被利用者的行为的开始之时，则没有坚持“行为时标准”。因为，在后一情形下，已经脱离了利用者的控制，看上去似乎属于结果无价值论的结果说：以结果发生的具体危险这种“危险结果”的发生作为实行的着手。在该情形下，判断是否发生了“危险结果”，结果说认为应考虑事后情况，以被利用者的行为造成了结果发生的紧迫状态为必要。
　　反之，大谷说则坚持实行行为的开始就是实行的着手（行为时说），构成要件结果发生的现实性危险，要求是基于事前判断的行为危险性。这里，结果发生的现实性危险不必要求达到紧迫的状态，只要具有结果发生的确实性、自动性，即可肯定存在此危险。在间接正犯的场合，将利用者认定为正犯的根据在于，被利用者完全像工具一样地受利用者的意思所支配，因此，只要通过开始利用之后的作为或者不作为而单方面地利用了被利用者，就应该认为，引起结果发生的现实性危险，是基于利用者的意思，而非基于被利用者的意思。{15}372这样，在被利用者的行为受利用者所支配的场合，被利用者的行为与利用者的行为合为一体，在出现了结果发生的现实性危险的时点，就认定为实行行为的开始。具体而言，在“医师注射事件”中，医师利用不知情的护士，在护士的行为被医师的意思所支配之时，护士的行为就可评价为医师的行为，护士给患者注射之时，就属于实行行为的开始。由此，就可与医师亲自给患者注射之时属于实行行为的开始之间保持整合性。对此观点，批判意见指出，诸如护士中途虽认识到药剂属于有毒物，仍故意给患者注射的情形那样，在出于间接正犯的意图而实际实现了教唆的事实的场合，如果认为实行行为是护士的行为之时，那么，利用行为还不能称之为实行行为，利用行为当时的主观意思也不能谓之故意，这样就很难解决间接正犯与共犯之间的错误问题。{21}258然而，在间接正犯中，可以将利用行为与被利用的行为作为一个整体进行评价，因此，即便认为被利用者的行为之时属于实行行为的开始，也完全可以这样理解：这里的认识内容是，出于间接正犯的意图所实现的教唆的事实，间接正犯的故意包括教唆的故意，因而可认定存在法定性符合，成立较轻的教唆犯（《刑法》第38条第2款）。但是，对于这种情形一律认定为教唆犯，这种解决方法也并不妥当。因为，若利用者处于单方面地利用、支配被利用者的关系，且利用者对于情况存在正确认识的，就不是教唆犯，而应成立间接正犯。例如，利用者明知某建筑物属于现供人居住的建筑物，却告知被利用者属于非现供人居住的建筑物，并让听信其所提供的虚假信息的被利用者实施了放火行为的，被利用者当然成立向非现住建筑物放火罪，由于利用者是利用、支配了未掌握真实信息的被利用者，因而应成立向现住建筑物放火罪的间接正犯。要肯定这一结论，就只能是依据个别化说，认为利用者的诱导行为在于，引起了结果发生的现实性危险之时[13]。{21}525
　　另外，对于隔离犯，也可与间接正犯的情形作平行理解。大谷教授基于个别化说认为，例如，“A试图毒死甲，将混入毒药的果汁饮料放在甲一直经过的田埂上的，在此情形下，尽管A已经完成了其可以实施的行为，但还难以认定该时点为实行的着手，如果第二天早上，某家的孩子因饮用该饮料而死亡的，‘在拾得并马上就要饮用该饮料之时，就属于实行的着手’”[14]。{15}373对此，批判意见认为，这是以作为杀人手段并非不可能完成杀人为前提，倘若该手段不可能完成杀人的话，“在拾得并马上就要饮用该饮料之时”，就理应不能认定为杀人罪的实行的着手，这样，杀人罪未遂的成立就没有必要等到结果发生可谓之“确实”的程度，进而主张“放手说”，即，间接正犯的实行的着手是利用者放手不再掌控之时。{25}但是，倘若属于手段不能的案件，在被害人拾得并饮用之后，由于是无害物而未产生任何变化的，研究的问题是构成杀人未遂还是不能犯，因此，按照具体的危险说，如果在一般人看来属于具有杀害能力的毒物，就应成立未遂犯，实行行为性就应该是，具有结果发生的具体危险（结果发生可谓之确实）之时。不过，在隔离犯中，由于行为人的行为与构成要件结果的发生之间存在时间上或者地点上的间隔（如果相当于上述利用被害人的间接正犯的情形，那另当别论），难以确定存在利用者对被利用者的单方面的利用、支配关系，例如，出于杀害目的而安装了数月之后爆炸的定时炸弹的，就不是在马上就要爆炸之时，而是在安装的时点，原则上就能认定存在结果发生的确实性、自动性，可肯定成立未遂犯。
　　（六）批判之六：即便没有分担实行行为，作为共同正犯，也可肯定成立共谋共同正犯。{13}亦即，基于以实行行为作为构成要件该当性之“核心”的立场，如果认为仅参与共谋而并未实施实行行为者也可成立共谋共同正犯，那么，以实行行为作为标准的理论就未能发挥其作用。的确，通说曾一度采取形式的实行共同正犯说，认为仅参与共谋者由于并未分担实行行为，因而不应成立共谋共同正犯。尽管仍有少数学者坚持此观点[15]，但由于不能包容共犯现象的多样性，现在的通说与判例采取的共谋共同正犯肯定说。
　　那么，采取共谋共同正犯肯定说与重视实行行为概念的立场之间是否存在矛盾呢？有关共谋共同正犯的理论有很多，其中，大谷教授采取的是包括的正犯说（准实行行为说）。{15}413,434具体而言，认定共同正犯“均为正犯”（《刑法》第60条）的根据在于，“二人以上者相互利用他人的行为而成为一体，分别实现自己的犯罪”，为此，只要在共同实行的意思之下，根据彼此行为的相互利用相互补充的关系而实现了犯罪结果，无论是分担了实行行为的场合，还是共同实施了某种指向实行行为的场合，就应“均为正犯”。值得注意的是，作为共谋的事实，基于相互利用相互补充的关系而进行的为了实现犯罪意思的谋议，不是单纯的参加，而必须是“具有起到相当于实行的重要作用的性质”。由于并非是根据形式上有无实行来决定正犯性，因此，无论是支配型还是处于对等关系的分担型，对于并未分担实行行为的共谋者，在可谓之就犯罪的实行发挥了可以与实行的分担相匹敌或者大致相当于此的重要作用之时，就可肯定成立共同正犯。{18}350{26}这样，按照包括的正犯说，要成立共谋共同正犯，要求共谋者分担了达到相当于实行行为这种程度的行为，因而也满足了实行行为性的要求。
　　综上所述，实行行为概念在犯罪论中发挥着重要作用，“不要说”所提出的批判并不妥当。
　　三、结语
　　本文探讨了实行行为的概念。的确，从实行行为概念的变迁来看，像定型说那样，没有事先规定实行行为的内容，却提出“定型”这种判断框架，就只能是承受实行行为不要说的批判：“为了有可能进行不流于直观的分析性的、明确的判断，毋宁说，应避免使用实行行为概念”。{13}但是，这种批判至少对本文所主张的事前判断说并不合适。事前判断说认为，实行行为不仅具有作为刑法的行为规范性的作用，还属于构成要件该当性中的因果关系的起点行为，力图进行“不流于直观的分析性的、明确的判断”。事实上，实行行为概念作为判断犯罪成立与否的基本标识，仍然具有巨大作用，在理论上、解释论上具有重要意义，应坚持其作为犯罪论之核心地位。
　　不过，与“系列行为”相关，实行行为概念在故意犯与过失犯中究竟有何不同，仍存在有待明确的地方；而且，对原因自由行为理论中的原因行为与结果行为之间的关系，会造成什么影响，也会成为问题。这些都是今后的研究课题。