过失犯罪实行行为研究

过失犯罪实行行为研究

【作者】高洁【分类】刑法总则

【期刊年份】 2007年【期号】 1

【页码】 404    

【内容】

　　一、问题的提出

　　“在刑法信条学中，过失犯罪经历了从前妻的孩子到最受宠爱的孩子的变化”，{1}德国学者罗克辛教授在论及过失犯罪理论时曾经借用一位学者的话这样写道。而正是这之后学术界对过失犯罪理论的日益青睐，过失的实行行为这一课题开始被提出并引起了众多刑法学者的研究兴趣，相关论著逐渐增多，理论亦日臻完善,其中以日本、德国刑法学界为典型。与此相反，中国刑法学界对过失犯罪理论的关注程度向来不高，且多是针对犯罪过失这一主观要件的理论探讨，对于过失的实行行为的概念则少有论及。即使有学者在其著述中对其加以论述，也多是对德日等国刑法学者过失实行行为理论的介绍性叙述，真正对过失实行行为进行认真研究并提出独立见解的，似乎不多。

　　无行为则无犯罪，而刑法中的行为，归根到底就是实行行为，也就是符合构成要件的行为，{2}研究刑法中实行行为自然无可厚非。而过失犯罪与故意犯罪不同，只有法律有明文规定时才会予以处罚。它最初是在部分重大法益遭受侵害的前提下，对于行为人主观上的不注意所给予的刑法上的否定评价。由此，之前对过失犯罪的研究也多是以主观的犯罪过失为核心。

　　那么，过失犯罪的实行行为是否有必要且有可能加以研究呢，在当今中国刑法的现实背景和理论框架之下？当众多大陆法系刑法学者关于过失实行行为的理论已经摆在我们面前，而中国刑法学界却对此回应寥寥的时候，这个问题已经不容回避。法学理论从来都不是放之四海而皆准的真理，而西方前沿理论也不必然会对特色国情下的中国理论与实践提供正确的指引，虽然基本性的价值理念可能会是所有社会的发展导向。但是，关注并研究世界各国的法学理论，尤其是较之我国更为成熟的法学界的前沿理论，并在此基础上考察中国社会理论及实务的现状这个大的背景，最终确定能否将之拿来借鉴，或者在国外理论的基础之上提出独立见解，才是科学的研究态度。

　　过失犯罪的实行行为，首先，这一课题研究的必要性何在？如果不研究并不影响理论逻辑的顺畅也不会导致司法实践出现缺憾，比如犯罪过失的主观方面的研究已经解决了过失犯罪的理论及实务问题，或者过失实行行为与故意实行行为并无不同，那么这一研究也就失去了意义。其次，这一课题是否有研究的可能？需要研究并不意味着能够研究，若在分析之后发现过失实行行为其实无法单独界定，比如过失实行行为与过失心理事实彼此依存无法剥离，或者过失实行行为与故意实行行为在司法实践中本不可能相互区分，那么可能我们需要改变思路另寻研究路径以替代过失实行行为理论所需达到的功能。本文将依此思路对过失犯罪实行行为这一课题展开研究，以大陆法系关于过失犯罪实行行为的理论为参考，以中国现有刑法理论体系与立法司法实践为背景，探究该课题在中国的研究必要和界定可能，并对过失实行行为的部分相关问题发表一些自己的见解。

　　二、过失实行行为在西方的理论沿革

　　过失实行行为的理论之所以在大陆法系刑法学界大行其道，自然有其意义所在。若试图探究该课题在中国的研究意义，首先要对大陆法系过失犯罪理论沿革进行梳理，从中可以看到过失实行行为产生的现实、理论背景及其理论价值。过失犯罪理论大体经历了从旧过失论到新过失论再到新新过失论的学说演变，而过失实行行为的提出就是新过失论的贡献。

　　（一）旧过失论与过失实行行为

　　旧过失论，也称传统过失论，认为过失犯罪的本质是主观上的不注意，将结果预见义务作为注意义务的核心。行为人实施违法行为而没有预见符合构成要件的结果，但根据客观情况他应当预见，并以合法行为代替非法行为，此时过失犯罪成立。{3}于是，在有危害结果发生的情况下，就要看行为和结果之间是否具有因果关系，然后考察行为人是否具有结果预见义务，如果得出肯定结论，则成立过失犯罪。依旧过失论的主张，无论是故意犯还是过失犯，在构成要件符合性、违法性方面并无本质区别，只是主观责任的不同。因此，对过失犯的刑法评价只是针对行为人的预见义务违反这一主观的、心理的要素，而并没有关注行为人客观的、外部的特征。这样，旧过失论是在与客观行为相分离的立场上来考虑过失犯罪的，因此，过失实行行为的概念在此也就不具有任何理论上的意义。

　　旧过失论建立在因果行为论基础之上，它将过失犯的不法内容限制在构成要件性结果的发生，作为过失犯的构成要件仅仅要求构成要件性结果发生以及行为与结果之间的因果关系。{4}传统观点认为，犯罪分为客观的外部的违法要素和主观的内部的责任要素，即违法是客观的、责任是主观的。过失作为与故意并列的主观要素，只能是责任阶段的不同。主张结果无价值的旧过失论认为，只要危害结果发生并与行为具有因果关系，则可认定该行为符合过失犯构成要件且违法，除非有违法阻却事由的存在。对于旧过失论，部分学者提出了质疑。日本学者藤木英雄指出，“根据旧的过失理论，如果有结果预见可能性的话，当然就应该承担未规避结果而采取行动的义务。因此，如果有预见可能性的话，当然就可以说是有过失的了；反之，如果没有预见可能性的话，也就没有过失可言了。从这个意义上讲，我以为，有无结果预见的可能性，的确成了注意义务，或者说成了能否构成过失犯的焦点。……不过，这种见解，作为追究过失责任的一个方面，人们似乎还怕达不到目的。”{5}日本学者西原春夫也指出，对于有认识的过失，由于他已尽了预见义务，所以，把预见义务作为包含有认识的过失在内的过失这个整体的注意义务就不妥当了，即预见义务不能说是能够覆盖全部过失的注意义务。{6}之后随着社会的不断发展，旧过失理论日渐显露出的问题使得这些批评得到了验证。

　　旧过失论在第二次世界大战以前很长一段时间内处于支配地位，它产生于社会经济尚未充分发展，过失犯罪的事实关系相对较为简单的年代。关于旧过失论的社会背景，山中敬一教授指出：这样的旧过失论是在传统的牧歌的社会中对于偶尔例外地发生的人身事故的刑事法的处理具有充分技能的理论。在这样不复杂的社会中，对本来因此而生的现象预见可能性所及有必要的范围不大，只在非常狭小的领域中预见可能性成为问题。从而，原则上如有法益侵害的发生，就足以认定是违法的违法论。{7}应当说，旧过失论在之前很长一段时间是能够满足社会的需要的，但它本身所固有的一些缺陷随着时代的发展开始慢慢显露出来。旧过失论以违反结果预见义务为本质，而结果预见义务又是由行为人是否具有具体的预见结果发生的可能性所决定的。因此，行为人是否具有结果预见可能性，就成为他是否要承担过失犯罪刑事责任的关键。这在犯罪事实简单的时代也许没什么，但是随着科技发展日新月异，现代工业社会的到来，社会关系日益复杂化,危害人类生命财产安全的危险源逐渐增多，过失犯罪的数量亦大大增加。如果仅仅根据行为人具有结果预见可能性就认定过失犯罪成立的话，一方面刑罚范围过于宽泛违背常理，一方面也势必会阻碍社会的正常发展。此时的旧过失论已经无法满足社会的需要，于是新过失论在社会变迁的历史背景下开始登上理论的舞台。

　　（二）新过失论与过失实行行为

　　新过失论是在社会进入工业时代风险普遍增加的背景下，替代旧过失论对于过失犯罪处罚过于严厉的不妥而提出的。一个过于追求安全的社会也注定会是了无生气的状态，只是原地踏步而鋳踏不前。寻求健康发展的社会机制本身就意味着必须容忍一定限度内的风险的存在。与旧过失论只要行为人能够预见结果发生而最终结果仍旧发生即追究其过失责任的刑罚政策不同，新过失论主张，即使危害结果出现，但只要行为人已经为避免结果的发生履行了正常的审慎行为的义务，则不成立过失，从而将社会发展所必需的合理危险行为排除在了刑罚之外,而注意义务也由结果预见义务转化为结果避免义务。不过，虽然同样认定为无罪，新过失论在从哪一阶段将导致危害结果发生且有预见可能但已履行结果回避义务的行为排除在过失犯罪之外，还是经历了从否定违法性到否定构成要件的转变。

　　1.违法要素说

　　将违反注意义务作为违法性要素的观点主张，过失不仅是责任问题，如不纯正不作为犯在一定的条件下才显现出违法性一样，过失行为的违法性只有在懈怠正常的注意的事实关系下产生。依此观点，追求生活必需之目的的行为一旦采取了安全措施即只要履行注意义务就可以被允许，该行为并不是没有责任而是本身即为合法行为。{8}与旧过失论采结果无价值不同，新过失论认为过失的本质不在于法益侵害的结果，而是疏忽了社会生活上所必要的防止结果的注意行为，主张行为无价值{9}。{10}因此，过失不仅是责任要素，同时也应是主观的违法要素。

　　关于违法要素说产生的背景，可以从西原春夫对新过失论产生背景的阐释中得到启发：首先是关于犯罪论的体系构成，作为从来的体系构成的基础——“所有客观的外部的是违法性，主观的内部的是责任”的命题崩坏属之。导致这个基础崩坏的现象，首先以主观的违法要素的发现的形式表现出来。违法要素说就认为过失不仅仅是对行为人人格的非难，而首先应该着眼于行为人没有尽到法客观地命令的注意这种事态，即违法过失。否则，由于不可抗力的行为也会同过失行为一样被评价为违法，是没道理的。{11}促进新过失论登场的第二个原因是现代社会生活的面貌的变化。现代是物质文明急剧发达的时代。伴随物质文明的发展，社会本身侵害法益的危险的各种行为愈益增加。例如，高速度交通工具的营运，矿山、工厂的经营，大的土木、建筑事业，化学试验，医生的治疗行为等，都属于这种情况。然而这些行为，因其包含危险而应当立即禁止的话是没有道理的。它不仅不应禁止，反而必须给予奖励。毕竟这些行为追求的利益是大的，从而不能不考虑某种程度甘愿承受危险的发生之后，承认它的存在。{12}旧过失论以预见可能性为中心，一方面对危险行为处罚的范围过宽，另一方面即使部分情况下否定过失，也只是在责任阶段予以排除，并不改变该行为在法秩序上的否定评价，而且行为人即使免责仍然可能遭受保安处分，这明显是违背情理的。而违法要素说则不仅将履行了结果避免义务的危险行为排除在过失犯的处罚范围之外，并且从允许的危险的价值出发肯定了其合法性，从而与社会发展的要求相一致。

　　违法要素说将过失从责任阶段提升到违法阶段，并认为过失不仅是对主观要素的评价而且将外在行为亦蕴涵在内。只是，在把过失理解为违法性的要素的学说上，曾经对把过失视为构成要件的要素表现出犹豫的态度。其原因在于，过失犯的构成要件是所谓需要补充的构成要件，法规上表示的内容极为抽象；过失犯中的注意义务具有很强的规范性，其具体内容是颇为多样的，不容易按类型进行理解；根据视构成要件为违法类型，视构成要件符合性为违法性的存在根据的新构成要件论的立场，作为违法要素的过失直接就成为构成要件要素，无需单独界定等。{13}因此，在违法要素说中，虽然过失已经不再仅仅是主观要素的概念，但是由于并不承认过失的构成要件的独立价值，过失的实行行为的探讨仍然没有存在的空间。但是，既然作为犯罪成立要件的构成要件符合性和违法性是不同的独立观念，就当然必须区别作为违法性要素的过失和作为构成要件要素的过失。而且，只要不承认作为构成要件要素的过失观念，就不可能论及过失犯的构成要件符合性。{14}因此，与故意相对应，过失首先应被视为构成要件要素。

　　2.构成要件要素说

　　真正使过失实行行为的研究具有意义的是构成要件要素说。该学说主张，过失不仅是责任要素或者违法要素，同时也是构成要件要素。与违法要素说的不同之处在于，当行为人行为不成立过失从而不构成过失犯罪时，不是由于其不具备违法性从而合法化，而是根本不符合构成要件。

　　将过失即违反注意义务理解为过失犯的构成要件要素是目的行为论的贡献。 Welzel认为，在构成要件上，故意罪（如故意杀人罪）与过失罪（如过失致死罪）显有差异，可见，在立法上并非对故意与过失都采用共同的构成要件，而是将故意与过失区别对待。{15}按照Welzel的主张，过失行为的本质要素并不是结果而在于完成行为的方法即违反注意义务。若故意犯的构成要件意味着按照行为意思实现构成要件性结果的行为，过失犯的构成要件则在于对构成要件性结果的完成的方法即违反了社会要求的注意义务，因而违反注意义务是过失犯的构成要件要素的同时又是违法性的基础。如此，按照目的性行为论，在过失对于过失犯成为构成要件要素且构成要件该当性显现违法性的意义上，可以认为它们同时构成违法性的要素。过失并不只是过失犯的单纯责任要素或违法性要素,而且应被视为构成要件要素的目的性行为论的结论，不仅得到了目的性行为论者的支持，还得到了社会性行为论者与否认行为论的学者的一般性支持，并成为现在学术界的通说。{16}不过，Wekel本人并不承认过失可以成为责任要素，这一点与大多赞成构成要件要素说的学者有所不同。

　　与故意犯的构成要件包括主观故意与实行行为一样，过失犯构成要件的符合同样需要具备过失心理与过失实行行为。由此，过失实行行为就成为认定过失犯成立与否的首要问题。行为人若不具备过失实行行为，则直接被犯罪论体系排除在外，这时是否具备过失心理、过失违法、过失责任则就没了讨论的必要。过失实行行为的理论研究也就变得异常重要。但就如违法要素说学者所担心的，实践中过失实行行为的表现方式是多种多样的，不像故意行为容易被定型化，因而过失犯构成要件中行为规定的内容也必然极为抽象。如何将过失实行行为类型化，是构成要件要素说所面临的难题。构成要件要素说主张，“它设定一定的‘标准行为’，从标准行为脱离，认为是过失的实体”。{17}将其中的结果回避义务设定为客观的注意义务，视为客观行为的基准。据此，过失行为是指没有采取应当采取的某种回避措施。于是，部分学者将过失犯理解成不作为犯，结果回避义务就相当于不作为犯中的作为义务。{18}日本学者曾根威彦就认为,在限速40公里的道路上，以时速60公里的速度驾车，因而将路边跑出来的小孩撞死的场合，为了避免发生结果应当将速度降到40公里以下，但是，行为人没有这样做，这种不作为就是过失犯的实体内容。{19}于是，过失犯与不作为犯之间的关系变得扑朔迷离。

　　新过失论在第二次世界大战后的联邦德国得到了支持与发展，在日本也得到了不少学者的赞成。但旧过失论对新过失论进行了批判。批判之一是，新过失论使过失犯的违法性的重点从结果无价值移向行为无价值，于是过失犯中的法益侵害的含义就会变得模糊不清。但新过失论反驳说，新过失论中的行为无价值的观点，常常是有利于被告的，即虽然发生了结果（结果无价值）也并不违法。批判之二是，新过失论中的注意义务与不作为犯中的作为义务难以区分，过失犯与不作为犯相混淆。批判之三是，新过失论没有注意保护人的生命、身体，特别是在公害犯罪的情况下，容易给公害企业找到逃避责任的理由。{20}正是基于这一点，新新过失论隆重登场。

　　（三）新新过失论与过失实行行为

　　旧过失论与新过失论虽然差别很大，但是在坚持具体结果的预见可能性这一点上，两者是一致的。新新过失论又称危惧感说或不安感说，该说与前面两者的不同之处就在于，它将过失犯罪应具备的预见可能性由对具体结果的预见转为了对抽象的危险的预见，即只要行为人具有某种不安感、危惧感就认为有预见可能性。新新过失论是基于新过失论使过失成立的范围过于狭窄，容易使公害企业逃避责任，认为在面临未知的危险的领域需要扩大过失犯的范围而主张的。其社会背景是昭和40年代公害作为社会问题引起广泛的注意。这一学说在日本判例中也曾被承认，{21}但日本刑法学界大多对此学说持否定态度。认为一方面在未知危险的领域这一学说有追究结果责任的倾向，另一方面在不一定未知的危险的场合，通常领域内过失犯成立的范围也有扩大的倾向。{22}不过在承认过失实行行为对于过失的重要意义上，新新过失论与新过失论并无不同，同样以结果回避义务为中心。

　　（四）小结

　　纵观过失犯罪理论的发展脉络，我们能够清楚看到过失实行行为之所以被提出并日益受到理论界关注的社会背景和理论基础。正是在社会从简单商品经济时代向大工业时代转型的过程中，社会发展速度加快的同时也带来了危险的增加，而这是社会要发展必然要容忍的。而过失实行行为则恰好满足了这一社会需求，它通过将所有为避免结果发生而采取必要审慎的行为排除在构成要件之外，使得社会发展所必需的合理危险行为不再为刑法否定评价。在刑法理论上，首先，结果无价值向行为无价值的转变，认为刑罚的基础不仅在于法益侵害的结果而且要有违反了社会伦理规范的客观行为的存在；其次，目的行为论打破了主观责任、客观违法的机械格局，主观违法要素开始为大家所认可；最后，构成要件作为违法类型，并且作为责任类型的见解在学界提出，过失也就具有构成要件要素、违法要素、责任要素三重身份。过失实行行为正是在这种理论背景之下，不可避免地成为学界的宠儿。其实，在目的行为论之后，当主观过失作为构成要件要素已经为学界认可的时候，根据主客观相统一原则，就像故意犯罪的构成要件包括主观故意与故意行为，“不可避免的需要肯定与主观过失相对应的客观过失行为的存在。因此，即使仅仅从维护犯罪论体系的完整性的角度出发，过失实行行为也实在大有研究的必要。”{23}如果将犯罪论体系看作一个结构日臻严谨的逻辑实体的话，那么讲究主观过失与客观过失的对应，故意行为与过失行为的对应，则是这个逻辑实体追求完美的必然要求

　　以上是过失实行行为在大陆法系提出并发展的理论脉络，那么英美法系中就没有过失实行行为的理论空间吗？应该说，过失实行行为提出时大陆法系国家所面临的社会问题在英美法系国家自然也存在着，但是由于两大法系的思维理念不同，大陆法系理论思维的逻辑起点是概念，价值目标是完善，而英美法理论思维的逻辑起点是经验，价值目标是实用，{24}因此，英美法系理论自然会针对这一现实问题提出解决之道，却不会像大陆法系理论一样提出过失实行行为的概念。并且，英美法系理论也不存在追求体系完美，从而需要逻辑完善的问题。

　　三、过失实行行为在中国的研究必要

　　通过回顾过失犯罪理论的历史沿革，论述过失实行行为之所以在大陆法系理论中提出并受到学界青睐的历史缘由。不过，面临相似社会背景的英美法理论并没有遵循同样的模式，而是通过不同的逻辑思维来解决了同样的问题，殊途同归。那么,在中国现在大的社会背景和理论框架之下，提出过失实行行为是否具有现实的需要和可能呢？

　　（一）中国的理论现状

　　在中国刑法学界，过失犯罪一直是被作为犯罪过失来加以研究的，对于过失行为则很少涉及，确有偷换概念之嫌。一般认为，过失犯罪与故意犯罪的不同之处仅是主观心态上的差异，在客观行为上并无不同。有学者认为，过失犯罪是结果犯，在犯罪发生之前，其过失行为不具有个别化特征，结果未发生不可能确定过失行为的性质，甚至不可能确定为过失犯罪。{25}这很大程度上是由于过失行为本身内容多样、类型宽缓，难于定型化，另外也是刑法中社会危害性理论强调结果无价值，对于行为本身缺乏重视所决定的。这一点，首先导致了我国刑法立法中关于过失犯罪的法律规定的偏颇。

　　1.法律规定的偏颇

　　我国现行《刑法》第15条将过失犯罪定义为广应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”可见，《刑法》中的过失犯罪是根据行为人的主观心态进行界定的，客观方面只是涉及危害结果，却没有将客观行为包含于其中。《刑法》中是与故意犯罪、意外事件相并列来界定过失犯罪的，而对故意犯罪、意外事件的界定同样只是关注于主观。或者，将《刑法》第14条与第15条的规定视为犯罪故意、犯罪过失的定义更为贴切。其实，“过失犯是一种客观行为和状态，它是指在犯罪过失心理支配下所引起的危害社会的结果；而犯罪过失则是指导致过失犯结果时行为人的主观心理状态，二者显然不是一回事。”{26}与《刑法》总则中并未规定过失实行行为相对应，分则罪名中也没有对具体过失犯罪的实行行为作出明确规定。在法定过失犯罪中，一部分是罪状中直接标明“过失”（如过失杀人罪），另一部分则是在罪状描述中作出“违反交通管理法规”、“违反规章制度”等的简单叙述，并不涉及行为的实质内容。

　　《刑法》规定以主观过失作为过失犯的实质内涵，对于过失实行行为不做实质界定，强调危害结果的发生，这一立法倾向在司法实务过失犯的认定中体现为：行为人主观上是否存在过失，客观上是否发生了犯罪结果，成为决定过失犯罪成立的两个重要条件。而对于犯罪的客观方面，则或者是不加重视，或者通过违反规章制度来直接认定。但是，这就导致无法正确地限定过失犯的成立范围，存在扩大过失犯处罚的倾向。比方说在有人突然冲到马路中央的场合，虽然行为人超速行驶违反了交通法规，结果将该人撞死，但即使行为人正常驾驶，实际上也难以避免结果的发生。司法实务中，依然倾向于将该行为认定为交通肇事行为。因为，按照《刑法》的规定，有危害结果的发生，同时有违反交通法规的行为，当然构成交通肇事罪。但是，将这种难以预见、难以避免的偶然情况看作犯罪，有违公平正义之理。{27}对此，我国司法解释也作出相关规定,认定交通肇事时不仅要考虑行为造成的严重后果，还要考虑行为人对事故结果所承担的责任大小。{28}但是，司法解释也只能对交通肇事罪的认定问题作出较为合理的规制，却不能解决所有过失犯罪认定中普遍存在的问题。而这与过失实行行为在立法中的不被重视，有着内在的关联。

　　2.刑法理论的缺憾

　　对于过失犯的实行行为，刑法学者是很少论及的。有的话，也多是对德日等大陆法系理论的介绍性的综述。即使在关于刑法中行为的专著中，对于过失实行行为也多是一笔带过，或者描述为过失的造成危害结果，或者从结果的发生反推过失实行行为的性质。{29}在刑法分论中，当论述具体某过失犯罪罪名时，不可避免需要对其客观方面的过失行为加以界定。在普通过失犯罪中，论及客观要件中行为时，大多表述为“过失”导致特定危害结果的行为，并不对过失性质具体分析，随后围绕作为、不作为的行为方式来详细展开。例如，过失致人死亡罪，其客观方面表现为过失致人死亡的行为。

　　这种过失致人死亡的行为，既可以是作为的方式，也可以是不作为的方式。{30}少部分由行政违法行为转化而来的过失犯罪，会将过失实行行为表述为：违反某一规章制度引起特定危害结果的行为。例如妨害传染病防治罪，客观方面表现为违反传染病防治法的规定，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为。{31}在业务过失犯罪中，与普通过失中行政犯罪相类似，过失实行行为也多表述为违反某法律规章或者行业规范引起危害结果的行为。例如交通肇事罪，其客观方面表现为违反交通运输管理法规造成严重后果的行为。可见，在过失犯罪构成中客观要件的论述中，多强调危害结果的产生，对于实行行为的过失性，或者并不论述，或者归结为某一规则的违反。将过失行为表述为“规则的违反”，虽然从实践出发具有一定合理性，但是这一表述使得行为本身并不能与故意行为相互区分,也有与过失违法行为混为一谈的可能。刑法理论对于过失实行行为的视而不见或者说浅尝辄止，与大陆法系理论中将主观预见义务视为过失犯核心的旧过失论大同小异，都以结果无价值作为刑罚基础。应当说，这一理论现象在之前一段时期是有着积极意义的。但随着社会的发展与变迁，现在看来，它在刑事司法实践、刑法价值理念、犯罪理论体系等方面都开始出现显现出消极的影响。

　　首先，与过失实行行为的立法上偏颇导致的后果相类似，理论上对行为过失性定义不明可能导致司法中过失犯处罚范围扩大。我国刑法传统的犯罪主体、主观要件、犯罪客体、客观要件的四要件犯罪构成理论,要求犯罪成立必须要件齐全，缺一不可，而实行行为作为犯罪成立的核心要素，自然是评判犯罪成立与否所要考虑的重中之重。但是，由于理论研究并没有对过失实行行为作出明确界定，于是有些情况下，其实是在肯定主观过失和危害结果之后，由结果反推直接将行为人行为认定为过失实行行为。这导致在业务过失当中，只要行为人有违反规章制度的行为，同时有危害结果发生，一般即认为过失实行行为存在。于是，过失行为性质认定本应具有的阻碍犯罪成立的筛选机能失去了作用。更多行为，包括不具有实行行为的实质危险性的行为，可能就因此成为刑罚的对象。

　　其次，在刑法理念上，过于强调危害结果之于过失犯罪成立的意义，将过失犯罪的研究价值仅仅局限于犯罪过失，这与“无行为则无犯罪”的刑法基本理念有所悖离。毕竟，实行行为是刑法中行为的根本问题，而实行行为不仅包括故意行为，同样包含过失行为。对于故意行为与过失行为完全一致的说法，一方面，这与我们的生活经验相矛盾，其实很多情况下，由于主观心态的不可证明性，恰恰是通过客观行为的具体表现来推定主观故意或主观过失，这就表明故意行为与过失行为很多时候其实是不一致的。另一方面，刑法理论中在论及实行行为时一般以故意犯为模板，并不提及过失犯。或者并不认为这是一个问题，或者是对这个问题采取了回避的态度。

　　最后，理论研究中对过失实行行为的视而不见也影响了犯罪论体系自身逻辑的完善。上面讲到在大陆法系理论中，当构成要件作为违法类型、责任类型的学说兴起，同时“违法是主观的”这一理念被打破，过失既是主观要素，也是客观要素，此时过失实行行为的出现恰好使大陆法犯罪论体系的阶段递进性、主客观对称性达到了逻辑的完美统一。在我国，部分权威学者主张全盘引进大陆法系的三阶段的犯罪论体系，依此观点，过失实行行为的研究必要自然毋庸探讨；不过，仍然有许多老一辈学者坚持传统的四要件式的犯罪构成理论，甚至部分青年学者亦持此观点。{32}其实，主张犯罪构成包含犯罪客体、客观要件、犯罪主体、主观要件的四要件论，与大陆法系三阶段论相同，同样讲究体系内逻辑的对称，这在我国主客观相统一的刑法基本原则中也得到印证。对于过失犯罪的研究，若只是囿于犯罪过失一隅，单纯从逻辑角度出发，亦有失犯罪构成体系的完美。

　　综上，刑法学界过失实行行为理论研究的缺失已经显现出弊端。但是，大陆法系过失实行行为的提出是有特定的社会和理论背景的，现阶段中国刑法理论是否同样具备容纳这一概念的环境呢？

　　（二）理论提出的可能

　　1.中国的社会背景

　　过失实行行为在大陆法系国家提出是在旧过失论已经不能适应社会的变迁新过失论走上理论舞台的时候。当时的情况是，传统牧歌式的社会已经一去不复返，科技的进步带来了大工业时代的来临，矿山、工厂、医疗、建筑等本身蕴涵危险的领域大量出现，过失犯罪远远多于以往，尤其是交通事故犯罪。于是，社会要发展必须付出容忍一定危险的代价，过失实行行为就成为阻碍过失犯罪成立的又一道屏障。

　　改革开放20爹年的中国，社会发生着翻天覆地的变化，中国正在经历着从农业大国到工业时代的历史转折。在当前现代化进程不断加快的社会条件下，道路交通事故、空难、矿难、火灾、井喷、医疗责任事故、环境污染事故以及其他责任事故频繁发生，每年都造成难以估量的人身和财产损失。{33}与新过失论产生的背景类似，现代社会生活中的危险大大提升，过失犯罪的数量更是远远超过以前，尤其是在工业企业和交通运输当中。于是，如何限制过失犯的处罚范围，将社会发展所需要容忍的危险排除于刑事处罚之外，也就成为中国现在所面临的重要课题。这似乎与曾经的西方国家并无本质的区别，也是社会发展的客观规律性使然。但是，既然面临相似境况的大陆法系与英美法系在过失实行行为上仍有不同的选择，现代中国的社会背景也仅仅是为过失实行行为的发展提供了一种可能性，但不是必然。

　　2.中国的理论背景

　　过失实行行为之所以出现，背后一个重要理念基础是结果无价值向行为无价值的转变。我国传统的社会危害性说，以及现在几乎成为通说的法益侵害说，其基本理念均倾向于结果无价值。结果无价值主张以结果为中心，从危害结果出发来判断行为的违法性问题。这与旧过失论时期的理念相一致。但是，行为无价值也已经开始为部分学者所倡导。有学者主张，现阶段中国社会正处于激烈转型期，各种矛盾突出，规范意识欠缺，并且司法人员法意识薄弱。这种情况下，在考虑结果无价值的同时，有必要引入以规范违反说为核心的行为无价值，以培养国民的规范意识。这一方面是因为结果无价值本身所固有的缺陷，比如它无法合理解释现代社会中大工业的发展所带来的法益侵害与危险，这种严格按照结果无价值需要加以禁止的行为为何必须容忍的问题。另一方面这是由中国现在的实然状态所决定的，虽然实现结果无价值是我们的一种期待，但这需要等社会转型完成，冲突缓和，规范普遍确立之后。{34}应当说，行为无价值论者的观点是有一定合理性的，由于它主张将结果无价值与行为无价值综合考量，将刑法对法益的保护限定在社会相当性范围之内，将虽然对法益造成侵害或威胁但并不具备行为无价值的行为排除于犯罪之外，并不会对人权保障造成破坏。当然，一部分不可能实现结果无价值的行为，可能因其行为性质本身违反社会伦理规范而导致违法，构成未遂，这是构建法秩序的必要代价。

　　另外，虽然过失实行行为的提出是以行为无价值论的盛行为背景，是否就意味着结果无价值论与过失实行行为无法相容呢？反观当今的德日刑法理论，行为无价值论早已风光不再，结果无价值论已经重新居于主导地位，但对于过失实行行为的关注程度却丝毫没有减弱。结果无价值论认为，行为无价值论，即使是二元的行为无价值论，都无法脱离以社会伦理规范作为判断行为违法的基础，但社会伦理规范又不可避免地与国家意志相连，这种以国家意志来决定行为违法的观点为结果无价值论者所诟病。由此可见，一个社会的理论价值的选择是随着时代的变迁而不断变动的，不同的社会背景之下相同理论也会显现不同的理念选择和社会效果。旧过失论时期的结果无价值没有过失实行行为存在的空间，而当代主张结果无价值论的学者从行为所具有的法益侵害危险的角度，以是否产生实质危险作为判断过失实行行为成立的基础，对新过失论的客观注意义务违反说作出发展。{35}中国目前所面临的问题与德日等国现在的状况并不相同，倒是与其在新过失论提出时的社会背景有相似之处，同样是处于大工业时代到来时的激烈的社会转型期，同样需要为社会发展而容忍一定限度内的必要的风险。因此，不能简单因为结果无价值论在今天大陆法国家占主导地位就认为中国也应采结果无价值。因此，在中国现阶段刑法学界引入过失实行行为应当说是有一定的理论背景的。

　　（三）小结

　　通过对中国现阶段社会背景、立法及司法现状及理论层面的考察，虽然中国与德日等大陆法系国家很多方面，尤其是刑法理论架构上并不相同，但是一方面，社会发展趋势的一致性决定了中国现在所处的社会转型期与新过失论产生时期的德日等国具有相似性，所面临的问题也是大同小异；另一方面，这种社会大背景的相似性决定了刑法理念上的共通性，即使是在犯罪构成体系完全不同的学界，一定时期内的价值选择仍然是同一的。而且，对于逻辑体系终极完美的追求在大陆法系刑法学界和中国同样是学者的偏好，这是由不同理论同样的出发点和价值目标所决定的，这一点，与英美法系理论不同。由此看来，研究过失实行行为对于中国刑法学界确有其必要。不过，过失实行行为如何界定，一直是个难题。

　　四、过失实行行为的界定可能

　　过失实行行为之所以在很长一段时期内没有被关注，一个重要的原因就是由于其类型的宽缓性难以定型，只能通过过失心态或者危害结果来间接界定。新过失论之后，大陆法系刑法学界开始了过失实行行为定型化的尝试。实行行为何以界定，这是过失实行行为所面临的核心问题。

　　（一）中国刑法学界关于过失实行行为观点简介

　　在中国刑法学界，对过失实行行为的认识观点不一。虽然学界普遍对此问题关注不多，但从只言片语的论述中可以发现学者对此的不同观点。

　　1.故意与过失实行行为一致说

　　这是中国刑法学界的传统观点，现在看来仍居于主导地位。绝大多数权威教科书总论中，在讲到危害行为这一客观要件时，均未将故意行为与过失行为作出区分，概括表述为“表现人的犯罪心理态度，为刑法所禁止的危害社会的行为”；{36}或者是“在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静”。{37}前者注意到行为本身即有对犯罪心理的客观表现，但之后并没有对故意、过失不同心理态度支配下危害行为的表现作出区分，而是表示不能反映犯罪心理的无意识行为排除于刑法中危害行为之外，可见它所强调的是犯罪心态的有无，而不是不同犯罪心态支配下行为间的区分。后者则侧重于关注行为的不同表现形式，作为或不作为的身体动静，并不提及故意或者过失心态下外在行为表现上的不同。可见，主流观点并不将过失实行行为视为一个问题。而是认为故意犯、过失犯只是主观要件的不同，在客观行为方面并无分别。于是，界定过失实行行为也就没了必要。

　　2.过失实行行为事后成立说

　　此种观点并不认为故意行为与过失行为表现一致，没有区分的必要，而是认为过失实行行为根本不可能单独成立。持此种观点的学者认为，犯罪行为有故意和过失之分，但因过失以犯罪结果的发生为成立条件，因此结果发生以前的过失行为不具有个别化特征，不可能确定过失行为的性质。也就是说，危害结果不发生，即不存在实行行为，过失行为成为犯罪的实行行为是在犯罪结果出现之后的事情。因此，过失实行行为的终结判断只能发生在结果发生之后，且结果一旦发生，实行行为即刻成立。{38}依此观点，过失实行行为一方面无法脱离危害结果而单独界定，另一方面过失行为实行性的成立仅仅取决于危害结果发生与否。由此，过失实行行为的界定不仅成为不可能，而且也失去了意义。

　　3.过失实行行为不存在说

　　持此观点的学者认为,从实行行为的特征过失犯的行为构造来看，过失犯没有实行行为，虽然过失行为也属行为的范畴。实行行为必须具备形式上的定型性、实质上的危险性、主观上的有意性和规范上的可责性四个特征。表面上看过失行为虽然也具备，但从实质上分析，所谓过失行为并不具有实行行为所要求的主观上的有意性，也不是一种完整的独立的行动。否认过失犯有实行行为，并不意味着对过失犯无法归责，只要行为人的行为给社会造成了危害结果，并且行为人对危害结果的发生具有主观上的过错，就足以令其对危害结果承担刑事责任。{39}这种观点将过失行为完全排除于实行行为的范畴之外，认为过失犯的责任仅存在于主观过错与危害结果。既然过失实行行为本不存在，那如何界定也就根本不成为问题了。

　　4.过失实行行为特定说

　　虽然为数不多，但确实有学者开始关注过失实行行为，将之视为与故意实行行为相并列的特定行为类型。依此观点，过失实行行为虽然本身类型化较弱，但它是可以不必依附于主观心理与危害结果，是应该且能够被独立界定的。一般认为，过失实行行为是指行为人违反注意义务实施的具有导致危害结果发生的现实危险的行为。但说到过失实行行为的本质，则分裂为两派观点，彼此各有侧重。有的学者认为“注意义务的违反”是过失实行行为的本质和核心，借鉴新过失论主张，采行为无价值说，强调行为的反规范性；{40}有的学者认为相比规范违反说，从实质立场出发来考虑过失犯的实行行为更为合理，认为过失实行行为是“实质上不被允许的危险”的行为，倾向于结果无价值,将导致结果发生的危险作为评定过失行为实行性的标准。{41}持此观点的学者试图借鉴德日等国刑法理论，将过失实行行为引入我国刑法理论体系之中。对于过失实行行为的界定，做出了有益的探索。但此种观点尚未引起学界足够的关注，如何将过失实行行为定型化，理论研究也不尽人意。

　　（二）大陆法系刑法理论关于过失实行行为的界定

　　大陆法系刑法理论中，在过失实行行为被提出之后，对于其本质的认识和界定的标准出现了不一致，两派主张侧重点有所不同。首先是新过失论，它主张违反注意义务为过失实行行为的核心，重视行为方式本身的规范违反性，崇尚行为无价值。之后一段时期内，视“违反注意义务”为过失实行行为本质的观点，成为学界的通说。不过，后来有学者对此观点提出了质疑，认为单纯的注意义务违反不能涵盖过失行为的实行性，应当从实质立场出发来进行界定。于是，将“引起实质上不被允许的危险”作为过失实行行为的本质，重视行为性质中所具有的导致结果发生的危险性，主张结果无价值。主张此种观点的学者日益增多，大有超越注意义务违反说之势。研究并借鉴以上两种学说，对于建构适合于我国现状的过失实行行为的理论，大有裨益。

　　1.注意义务违反说

　　新过失论重视作为注意义务核心的结果避免义务，将过失行为的本质求之于没有采取避免结果的措施。在新过失论看来，所谓过失行为，就是偏离标准行为的行为，而标准行为的设定则以注意义务为准。不少学者明确将违反注意义务作为过失犯构成要件之一，与结果的发生、预见可能性等相并列。{42}可见，在这些学者看来，违反注意义务已经涵盖了过失实行行为的意义，可以取而代之。于是，如何明确注意义务，就成为过失实行行为界定的根本问题。

　　（1）注意义务的内容

　　注意义务一般分为结果预见义务与结果回避义务，结果回避义务即是注意义务的核心。处罚过失犯罪的刑法规范要求每一个公民都履行为了避免构成要件实现所必须的注意义务。但是，应有的注意义务的类型与内容，刑法并没有作出进一步的规定。{43}因此，需要从避免结果发生所需要的必要的谨慎和注意出发，对注意义务的来源和认定标准作出进一步界定。

　　（2）注意义务的来源

　　过失实行行为的注意义务，首先是法律规章明文规定的义务。例如，交通运输法规所规定的安全驾驶的义务。一般的定型化的或常见的危险，会通过法令加以规定。

　　这种注意义务具有明确性，易于为行为人所遵守，一旦违反也容易认定。业务过失犯罪所违反的注意义务多属此类，还有部分容易定型化的普通过失犯罪，如妨害传染病防治罪，多是由行政违法转换而来。这里的法律规章大多为行政管理法规或企业规章，刑法规范只是少数。由于过失行为的多样性，法律规章不可能将其全部囊括，不能因为法令没有规定即认定不存在注意义务。作为法定的注意义务的补充，习惯或常理也是注意义务的来源。由于大部分普通过失犯罪无法通过法律规范将其注意义务明确化，如过失致人死亡罪中，需要法官从案件具体情节出发依据习惯和常理做出判断。这种注意义务以社会的一般观念和常识为基础，外延宽泛，难以事前准确界定，只能具体案件具体判断。在业务过失犯罪中，也可能存在习惯或常理产生的义务，如未明文规定的行业惯例或者操作规范等。

　　（3）注意义务的标准

　　确定注意义务的标准，尤其是确定来源于习惯常理的注意义务的标准，这对于行为能否得到合理评价至关重要。对此问题，学者观点不一，客观说主张以处于行为人地位的具有洞察力的社会一般人为准，行为人不能达到此标准即违反注意义务；主观说则认为只有以当时的特定的行为人所可能履行的注意义务才能作为标准，客观说有强人所难之嫌；折衷说综合了客观说与主观说的意见，一种见解认为应以社会一般人的能力为标准确定注意义务为原则，当行为人能力高于社会一般人时以行为人能力为准；另一种见解对以社会一般人能力为准确定注意义务没有异议，但主张当行为人能力低于社会一般人时才以行为人能力为准。两者都肯定了客观说的原则性地位，但却从相反的意义上加入主观说的观点进行了补充，体现了完全不同的刑事政策。

　　对于主观说，有学者批判说，在行为人可能履行的时候才能赋予其注意义务，不能强人所难的根本命题是合理的，但是这应该是责任阶段考虑的问题。对于一般人根据客观性、平均性标准赋予注意义务，对无法达到正常标准的人促使其努力以达到一般人的水平是刑法的根本精神。而且，主观说以行为人能力为准，则会将不具备特定能力却从事危险活动导致结果发生的行为排除于构成要件之外。但理论界普遍认为，若行为人对此事实明知则可能因“接受责任”而成立过失犯罪，否则就可能出现奖懒罚勤的不合理现象。由于客观的注意义务与主观的注意义务的分离，将后者置于责任阶段进行考量，主张客观的注意义务以主观说为标准的立场已经为大多数学者所否定。折衷说中主张迁就能力低于平均行为人的观点本质上与主观说无异，只是免除了特殊能力行为人的高于一般人的注意义务，因具有主观说同样的不合理性，不为学界提倡。

　　客观说目前处于通说的地位。鉴于情况的复杂性，客观说特别指出，在判断危险的客观的认识可能性时，还必须考虑行为人的特殊的因果认识，如老师应当知道，被其打了一耳光的学生是血友病患者，驾驶者必须认识到十字路口的危险性。{44}对于采取何种实践标准，有两种不同观点。一种观点认为行为人所从事的职业或所处环境是否在客观上要求行为人防止行为的结果的发生，这种客观的需要是判断行为人是否违背这种规则的实践标准；与此相反的观点则认为，将主体应有的谨慎定义为客观的需要，会导致判定时忽略行为时的特殊环境。要判断行为人应有的认真与谨慎，应以“最好的科学与经验”为根据，分析主体行为时的具体环境，查明危害结果是否具有可预防性后，才能得出正确的结论。{45}但是，行为人高于社会一般人的特殊技能是否需要考虑呢？例如一位医术精湛的医生，他在做手术时只是发挥了普通医生的水平，结果手术失败病人死亡。此时，医生的行为是否违反注意义务呢？如果认定为不违反，可能存在对医生手术时明显的不认真负责的态度的放纵，他本该可以发挥更好的水平救治患者，但他没有。其实，对于技巧特别熟练的人来说，发挥应有的水平并不需要具有更为认真的态度，也不需要更多的“道德”感，而只需运用其基本能力。{46}如果认定这种特殊技能应当成为判定标准，则这就与折衷说中以客观说为原则，行为人能力高于一般人时采客观说的主张相一致。当然，这种特殊因素的考虑不能任意扩展，例如，行为人的粗心大意的性格，否则就会陷入主观说的窠臼。现在，随着客观说观点的日益修正，吸收了部分主观说的合理之处，就高不就低的折衷说逐渐为刑法学界所认可。

　　（4）允许的危险和信赖原则

　　讲到注意义务时，不能不提及的是允许的危险和信赖原则，对其理论内容和价值基础学界认识较为一致，但二者分别所在的体系位置及其与注意义务的关系，则有些分歧。

　　①允许的危险。所谓允许的危险，是指在社会生活中，即使是可以预见并且避免的危险，也不能完全予以禁止，那些不被禁止的危险就是允许的危险。例如现代交通中在遵守交通规则前提下仍存在的危险，或者经营矿业生产时符合安全生产规定的情况下也会发生的危险。也就是说，一旦已经为一种危险谋求了安全措施，以慎重的态度实施不违反规范，即符合法律秩序的要求，即使危险仍然发生也是被允许的。允许的危险的主要理由在于，如果禁止所有的危险，社会将会停滞。它优先考虑社会的发展，虽然可能对生命健康造成一定的危险，但社会发展是更为重要的，这是社会发展进程中的必要的牺牲。

　　至于允许的危险是合法化事由还是阻却构成要件本身，学界存在争议。{47}主张允许的危险是合法化事由的见解以旧过失论为基础，认为行为人侵害法益的行为之所以被允许，是考虑到行为本身对社会发展的有益性。它通过对行为时行为的有用性、必要性和行为的危险性之间的衡量，划定根据允许危险而使行为正当化的界限，持结果无价值论立场。主张允许危险的行为本身即不符合构成要件的观点认为，被允许危险的行为在社会交往中并没有违反必要的注意义务，它将部分具有预见可能性的危险行为排除于构成要件之外，从而否定以预见可能性为核心的旧过失论，主张行为无价值。目前，主张允许危险并未违反注意义务，因此阻却构成要件成立的观点获得了较多的支持。所谓违反注意义务，其实是指超过被允许的危险，行为若属于被允许的危险限度之内，则欠缺违反注意这一构成要件要素。因此，允许的危险本是注意义务违反说题中应有之义，行为若违反注意义务就不可能被允许，危险被允许的重要前提即尽到谨慎行为的义务且不违反规范。是允许的危险提供了社会所要求的注意义务的标准，因而，在这种意义上，可以将允许危险的理论视为限制客观性注意义务的原理。{48}因此，危险只要被允许即使发生亦不符合构成要件。

　　②信赖原则。所谓信赖原则，是指有关多数人的事件中，在行为人信赖他人的适当行动而实施了行为的场合，即使由于他人的不适当行动而与自己的行动结合发生了构成要件的结果，只要不存在特别的事情,就不对其承担责任的原则。有学者认为，信赖原则是允许危险的法理在现实中的具体适用。无可否认，信赖原则与允许危险两者在理念基础上具有相通之处，同样起到限制过失犯认定范围的效果。信赖原则最先主要是与处理交通事故有关，进而在会诊医疗或工事现场等多数人分担事务的作业也开始适用。其实际背景是高速汽车的普及，道路设施的延伸，与交通有关的人员的法律知识的普及，产业、医学等的技术的高度化、专门化、分工化等。在此背景下，适用信赖原则仍有两个前提条件，首先是这种信赖是具有社会相当性的，其次是存在着他人采取适当行为的具体状况或条件。例如，驾驶员不能信赖幼儿、醉酒者会遵守交通规则。

　　对于该原则的体系地位，认为信赖原则限制注意义务、阻却构成要件符合性的观点得到了普遍的认可。但是，即使在承认信赖原则是对注意义务限制的情况下，是限制结果预见义务还是结果避免义务或者是对两者的限制，仍存在异议。认为仅仅限制结果避免义务的观点主张，信赖原则在具有预见义务且能够预见的情况下提供了避免结果义务的标准，即使结果发生，仍不认为行为人违反了注意义务。但主张既限制结果预见义务同时限制结果避免义务的观点认为，由于注意义务以预见义务和避免结果义务为内容，而且信赖原则是主张没有必要预见其他参与人的非理性行为并对此采取防御措施的理论，因而同时限制注意义务本身即预见义务与避免结果义务的观点才是合理、可取的。{49}不过，认为信赖原则是结果回避义务认定标准的观点存在逃避于社会相当性这种一般条项而舍弃个别事情之忧虑，因而主张信赖原则是认定预见义务的标准。西原春夫博士就认为，信赖原则是“为了从事实的自然的预见可能性中选择出刑法的预见可能性的原则”。平野龙一博士也认为，在适用信赖原则的场合，自然要否定客观的预见可能性。{50}信赖原则是限制结果避免义务还是结果预见义务，这决定了注意义务违反或者说过失实行行为的认定中是否涉及该原则。现在看来，多数学者否定信赖原则是过失实行行为的内容的，而是将其定义为限制预见义务标准的原则。{51}日本学者大谷实将过失的成立要件表述为欠缺犯罪事实的认识动机、违反注意义务、信赖原则，{52}可见也赞成这种观点。

　　（5）注意义务违反说的评价

　　注意义务违反说试图通过将注意义务规范化、具体化而构建出一个标准行为，将偏离这一实体的行为定义为过失实行行为。这一学说使得过失实行行为的形象变得具体明确，于是如何认定过失行为这一难题也变得可行。同时，标准行为的构建对于规范民众的行为举止也起到了指导作用。但是，也有学者对注意义务违反说提出了不足。

　　①“注意”一词的主观性。“注意”一词本是心理学用语，它在刑法中出现也先是在主观方面提及，注意义务主要是作为主观方面的义务来把握。结果预见义务说就认为，注意义务是行为人主观上预见结果发生可能性的义务。但后来过失犯罪的客观外在行为开始受到重视，注意义务也被认为是认定行为是否过失的标准，即指为避免发生危害社会的结果，而在法律上认为应为必要的作为或不作为的义务，这是结果回避义务说的主张。而折衷说则认为结果回避义务与结果避免义务都是注意义务的题中之义。本文中所讲到的注意义务违反就是在结果避免义务的意义上来说的。

　　日本学者西原春夫对结果回避说提出了一些质疑。他指出，结果回避义务说的主张在于，必须通过结果回避措施和行为的客观方面相联系来认定义务的内容。这种观点强调，注意义务就是必须具有的“谨慎态度”和“无过错态度”的义务。但是，由于这里所要求的谨慎态度即应有的回避结果发生的态度指向的是外部的行为，那么按照这种理解，注意义务也就成了必须行为的义务了。这样的话，“注意”一词就偏离了原来所属的主观方面判断用语的范围了。{53}确实，注意义务在刑法理论中发展到今天，已经被赋予了太多含义，似乎有点不堪重负。根据注意义务的内容不同，注意义务被分为结果预见义务与结果回避义务，或者称为内部注意义务与外部注意义务；根据注意义务的判断标准的不同，注意义务被分为客观注意义务与主观注意义务。于是，注意义务的理论人为的变得繁复而纠缠不清。另外，要判定行为人是否违反主观上应当认识的义务，本身就需要通过其外部行为来加以推定，于是将过失实行行为定义为注意义务的违反，就有被误解为仅仅是主观上注意义务违反的客观外在表现而已。这样，就失去了过失实行行为独立的价值。

　　②与不作为犯混为一体。依注意义务违反说，过失实行行为是对标准行为的偏离，即没有采取结果回避措施。这与不作为犯中应当实施特定行为的作为义务有相似之处。确有部分新过失论者是以不作为犯的构成来把握过失犯的，即把旧过失论在责任阶段所解决的注意义务违反理解为实行行为，把可能构成作为的都用“因为没有尽到一定的注意义务而发生了结果”这种形式纳入到不作为的因果关系之中，用注意义务违反与结果的关系来理解它。有些国外学者甚至明确地将过失犯看作不作为犯。

　　对此，不少学者对此提出了异议，认为这混同了不真正不作为犯中的作为义务与过失犯中的注意义务。在行为人超速行驶以致撞死行人的案例中，与其说未能限速行驶的不作为为过失实行行为，不如说这种具有致人死伤危险的超速行驶行为为过失实行行为。毕竟，实行行为应当是直接侵害或者威胁法益的行为。如果在法律规范中包括地设定着注意义务，就必然会朝着容易认定过失犯的方向发展。客观的注意义务这种理论构成，总的说来也存在容易与行政法层面的注意义务相联接，容易忽视个别事情的倾向。因此，客观的注意义务应停留在作为参考的程度，本来的注意义务作为具体的结果回避义务，应当进行个别的判断。实行行为，无论作为还是不作为，应该限定为制造出具体的危险的、因果的、经验的与相关结果紧密联系的行为。{54}因此说，过失实行行为与不作为是有着本质的区别的。

　　③理论基础的质疑。依注意义务违反说，过失实行行为强调其行为方式本身违反社会伦理规范，采行为无价值说。结果无价值论者则认为，犯罪在本质上是侵害或者威胁法益的行为。过失行为的实行性只能通过危害结果的发生这种法益侵害的事实为基础来评价，而不是行为方式的反伦理性、反规范性。理由在于：首先，将过失实行行为认定为规范的违反，将导致违法行为与犯罪行为不分，不能说明实行行为本身的特殊性，且违反规范的行为可能有多个，认定何者为实行行为仍然存在问题；其次，伦理与刑法虽然关系紧密，但将社会伦理作为评判实行行为成立与否的标准，由于伦理本身内容的含糊性，难以明确；最后，也是最为人垢病的一点，将过失实行行为成立与否的标准取决于以国家所制定的法律规范为主要来源的注意义务，存在着国家主义和社会本位的倾向。行为无价值论是站在国家一方的立场，由国家根据自身需要为行为人行为是否成立过失犯罪设定标准，而民众则只能被动接受所设定的义务，这是与强调自由民主、权利本位的社会价值观相悖离的。

　　因此，犯罪的本质应当是以法益侵害为核心的结果无价值,而不是社会伦理规范的违反。注意义务违反说是违背犯罪的本质的。于是就出现了从实质角度出发对过失实行行为进行界定的客观归责任理论。

　　2.客观归责理论

　　由于注意义务违反说所存在的不足，更多学者提出过失实行行为应当是具有实质的危险的行为。“一般认为，从合理限定过失犯的处罚范围的角度出发，还是要以实质的危险评价的角度为基础，确定过失犯的实行行为。”{55}因此，过失实行行为的本质是其本身所具有的引起构成要件结果的现实危险性。这种见解已经得到了较为广泛的认可。{56}于是，通过判定结果可否归责于行为从而认定行为是否具有实行性的客观归责理论出现。

　　（1）客观归责理论的提出

　　如何将违反注意义务却并不存在结果引起危险的行为排除于犯罪构成要件之外？在多个过失行为并存时何以确定哪一行为具备实行性？这些问题在注意义务违反说中是试图通过因果关系理论来解决的。由此，条件说因无法担当这一附加的重任而备受批评，此时相当因果关系说适时出现，解决了这一难题。于是，不具有实质危险的行为在因果关系阶段因不具备相当性被排除而不是否定其行为的实行性。因果关系理论负担了本属实行行为理论的功能。有学者明确指出，“刑法因果关系问题，实际上包含了两个层次的内容：一是某种行为是否属于危害行为的判断，是该危害行为和危害结果之间是否存在引起和被引起的关系的判断。”{57}可见，因果关系理论已经勉为其难地将实行行为的判断视为己任。但是，这无疑混淆了构成要件行为与因果关系之间的逻辑关系，同时也否定了“实行行为”这一构成要件的设计本应具备的限制犯罪构成的功能。客观归责理论则尝试将行为是否符合构成要件的问题纳入实行行为的轨道，从而恢复因果关系的本来意义。

　　客观归责，也称为客观归咎、客观归属，这源于译法的不同。客观归责理论首先产生于德国，德语中称为Lehre vonder objective zure chnung，它是由因果关系理论发展而来，与主观归责相对应，破除了“责任是主观的”这一命题。相当因果关系说中提出相当性理论，认为因果关系不仅是事实上的判断，还应在此基础上根据人类社会一般生活经验法则进行相当性的判断，因而具备了规范的意义。于是，相当说究竟是一种因果关系还是一种归责理论，在刑法理论界出现争议。在德国刑法学界，更多学者认为相当理论是一种归责理论。德国学者罗克辛教授发展出客观归责理论，以取代相当因果关系说，不过它属归责而不是归因的范畴。对此，日本学界不以为然，通说认为相当因果关系说已经很好地满足了理论的需要，相比之下客观归责理论并没有超越。与之相反，以客观归责理论取代相当因果关系说在德国刑法学界已经居于主导地位。

　　（2）客观归责与过失实行行为

　　虽然从实质角度理解过失实行行为已经成为学界的共识，但如何界定行为是否具有实质危险仍是一个问题。相当因果关系说将实行行为的判定纳入因果关系理论的范畴，已经导致了逻辑的混乱。客观归责作为相当因果关系说的替代而出现，该理论本身能否解决过失行为的实行性，就成为检验其成功与否的一个重要标准。

　　罗克辛指出，客观归责理论的实际意义，主要存在于过失犯罪之中。“过失性犯罪的构成要件，只要其不包含一种额外的举止行为的说明，就只有通过客观归责的理论才能得到满足：一个被归责于客观构成要件的结果，就是过失的造成的，不需要其他标准。”“对于一种过失的构成要件实现的确定，是不需要那种在客观归责的理论之外所获得的标准的。”{58}可见，依罗克辛教授的观点，解决过失行为的实行性是客观归责理论的题中之义。符合客观归责的过失行为，自然是符合构成要件的行为。我国台湾学者也指出，客观归责理论企图从法秩序的目的出发确定构成要件行为的范围，是想替构成要件行为找出实质的判断依据。{59}因此，过失实行行为如何界定，就只要求之于客观归责理论的具体内容。不过，有中国学者提出，客观归责理论将实行行为概念形式化，在客观归责理论中，危险性极低的身体举动，也是实行行为，只是对这种行为所导致的结果不归责而已。{60}这其实是对客观归责理论的误解，客观归责并非是针对实行行为所进行的结果归责的判断，而是客观归责本身就是将刑法中行为判定为实行行为的过程。

　　如何理解客观归责理论中实行行为与结果归责的关系？罗克辛书中讲到：W.弗里施在自己的书中对“符合构成要件的举止行为”和“结果归责”之间的区别进行了区分。认为行为人是否创设了一种应受指责的风险和构成要件的范围应当有多大，不是一个结果归责的问题，而是一个符合构成要件的举止行为的问题；而以符合构成要件的举止行为为基础的应受指责的风险和结果出现之间的因果关系和实现关系，是属于归责理论之中。但罗克辛指出，他不同意在行为无价值和结果无价值相互紧密联系在一起的情况之外，对“符合构成要件的举止行为”和“结果归责”进行区分。没有死亡的结果及其归责，就没有杀人的行为和“符合构成要件的举止行为”。{61}因此，罗克辛所讲的客观归责理论是对举止行为是否符合构成要件和结果能否在法律上归责于行为在规范层面所进行的统一评判。

　　（3）客观归责理论的体系性地位

　　客观归责理论提出之后，如何界定其在犯罪论体系中的地位，是一个理论难题。日本学者就认为，客观归责与因果关系之间的逻辑关系难以明晰。因此，客观归责理论为日本学者所垢病，成为日本学界抵制该理论的重要理由。而德国学者虽然普遍接受客观归责理论，但对其在体系中的地位，观点也不尽一致，造成了理论上的混乱。

　　在德国刑法教科书中，一般是将客观归责与因果关系并列。德国学者耶塞克/魏根特在其著作中讲到过失犯的不法构成时，是在与“客观注意义务的违反”相并列的“结果的发生、引起及其预见可能性”中论及客观归责的。可见客观归责属于构成要件的范畴，而不是违法或责任阶段考虑的问题。客观归责的论述是在实行行为的判断、结果发生之后，认为条件说所确定的因果关系仍嫌不够，要求具有特别的违法性联系，于是将客观归责理论应用于过失犯。因此，客观归责是在构成要件阶段解决结果归责的问题。{62}这与相当因果关系说大同小异。还有学者是在具体规定过失犯的实行行为时，用到客观归责理论，于是客观归责就成为判定过失行为实行性的标准。{63}前一种体系设置与主张相当因果关系说的因果关系的体系地位和功能作用大同小异，与过失实行行为的认定则并无关联。

　　德国学者罗克辛教授在其《德国刑法学总论（第1卷）——犯罪原理的基础构造》一书的体系中，也是在第三章构成要件中论及客观归责理论的，将其纳入构成要件的范畴。在其中“归责于客观构成要件”一节中，客观归责理论是与因果关系理论相并列在它之后进一步来论述的。这一体系安排易被误认为客观归责也仅是因果关系的再一次的、规范上的评价，与相当因果关系说无本质区别。但是，前面对客观归责与实行行为认定之间关系的探究表明，在此客观归责的意义不仅在于归因到归责的转换，同时也是实行行为认定的途径，二者纳为一体。因此，在构成要件阶段，将构成要件分为客观要件与主观要件，并将客观要件区分为客观事实与客观归责，客观事实中考虑举止行为、结果、因果关系，在此基础上进行归责判断，以确定行为实行性与结果对行为的归责。{64}可见，罗克辛是在与因果关系相比更高一级层次上来对客观归责进行探讨的。

（4）客观归责理论的内容{65}

　　在以条件说确定了因果范围之后，为确定行为人的行为是否应负刑法上责任，需要进行客观上可否归责的判断。其中归因是事实问题，而归责是评价问题。客观归责就是要解决具备事实上因果关系的情况下，结果能否归责于行为主体，从而判断行为是否符合构成要件。客观归责具有以下三个基本规则：

　　①不允许风险的创设。首先，如果行为人行为是减少了被害人已经存在的危险，那么即使危险结果发生，也是不能归责的。比如行为人将可能打到被害人头部的石头挡开，结果石头落在被害人脚上将其砸伤。在这种情况下，根据传统理论是通过紧急避险而合法化的，但是这就将减少危险的行为看成是符合犯罪类型的法益侵害，而这明显是不合理的。但是，在用一种危险取代另一种危险的场合，即使前一种危险所造成的损害更轻一些，这一行为也是符合犯罪类型的行为，行为人可以通过推定的同意或者《刑法》第34条加以正当化。其次，当行为人的行为并没有以法律上值得关注的方式提高风险时，同样不具备客观归责。如果促使他人进行一种正常的只在极罕见情形下才会发生不幸的活动时，即使结果真的发生，也是不能归责于行为人的，因为我们不能阻止社会的正常活动。例如行为人劝某人雨天去森林散步，意欲雷电将其击死,结果如愿的场合。再次，在行为人即使不为禁止行为的场合，存在一个替代行为人，他将接管这个行为，在这种情况下，仍然不能排除客观归责，无论这一接管行为是合法还是非法。例如行为人撞开死刑执行官，私自执行死刑的案例；或者小偷声称即使自己不偷已经另外有人准备好要将财物盗走。但是，当行为人仅修改了自然因果性，而没有在整体上恶化被害人的状况时，排除归责；可如果行为人不是单纯的修改了自然因果性，而是通过独立的行为加以补充时，仍要归责。前者如行为人将轨道扳到左边，被害人撞车死亡，但其实右边轨道也会发生同样情况；后者如行为人在两车相撞的瞬间射杀了山体塌方案件中的被害人。最后，即使行为人创设了法律上有意义的风险时，这种归责仍可能因风险被允许而排除。结果要想归责于行为，首先必须是这一行为创设了法所不允许的风险。否则虽然结果发生，但这一风险是根据社会相当性所允许的，则不能将结果归责于该行为。如遵守交通法规的驾驶行为。在允许性风险下，一个举止行为在利益权衡之后被认为是一般的被允许的，而不依赖于具体案件，与一般的正当化根据有所不同。

　　②不允许风险的实现。首先，在结果中正好实现了行为人创设的不允许的风险，这是归责于客观构成要件的条件。因此，当行为人虽然创设了危险，但结果不是这种危险所影响时，归责就被排除了。如一个杀人未遂的被害人不是死于打击本身，而是死于医院的火灾。这在故意犯中则构成未遂。不过，当未遂行为以在法律上有重要意义的方式提高了紧接着的因果过程的危险时，也就是这个结果是适当地实现了由未遂创设的那个危险时，这个结果是可以归责的。例如行为人以为已将被害人杀死于是丢入水中，被害人溺水而死。其次，即使风险实现，但如果这种风险并非不被允许的风险，那么仍然不可归责。例如有名的“山羊毛案”，行为人不能够归责，否则就是要他为一项即使履行了也没有用的义务而受刑事惩罚，而这是不合理的。再次，结果虽然发生，但这一结果并不在限制许可风险的谨慎规范的保护目的范围之内，仍不可归责。例如，晚上两个骑自行车的人，前面那人由于缺乏照明撞上了迎面而来的人，但只要后面的人车上装了照明设备，事故就可以避免。但是，因为照明的目的是避免自己的车直接造成事故，而不在于让另一辆车点灯来避免其与第三辆车相撞。不允许性风险的实现始终是与限制许可风险的谨慎规范的保护目的有关，而非刑法的构成要件的保护目的。最后，当合法替代行为肯定导致结果时，应当排除归责。当行为人实施合法替代行为，结果是否被阻止不确定的场合，是否应被归责存在问题。此时，当行为人行为超越了允许的风险，提高了风险，那就是可以归责的。例如，一辆卡车司机超越一辆自行车时没有遵守保持距离的要求，超车过程中醉酒的骑车人因骑车不稳，被卡车后轮乳上。虽然卡车司机即使保持距离结果仍很可能发生，但这时的风险由于法律规定是被允许的，行为人超越允许危险的行为是可以归责的。

　　③构成要件的作用范围。通常，不允许的危险实现，即可对客观行为进行归责。但是，当风险的实现在构成要件的作用之外时，仍然不能归责。这主要是针对过失犯罪而言，不过故意犯罪也有例外。首先，当行为人参与他人自危行为时，是否应当归责?德国刑法没有将帮助自杀（伤）行为规定为犯罪，在这种情况下，能否对其以故意杀人（伤害）罪论处？根据客观归责理论，当一个人有意识的借助一种危险而进入的风险实现时，行为人自我负责的和已经实现的自我危险并不符合构成要件，而那个造成、使其能够或者要求这种自我危险的人，同样不能归责。其次，一个人在意识到危险的情况下，同意他人给自己造成危险的时候，此时行为人行为同样不能归责。这根据以往通说是适用被害人承诺的法理，但被害人虽然同意承担风险但认为风险不会实际发生，存在一种侥幸心理，因而不存在对危害结果的承诺。这种情况下，被侵害人本人即是事故的肇事人,这时候进行结果归责是不合理的。当然，其前提是行为人完全认识到了这个风险并且有意造成了这个风险。最后，实现的风险如果是在他人责任范围之内加以防止的结果，对此行为人不可归责。例如，引发火灾的人不应对因救火而丧生的消防员负责。这类案件中，确定的职业承担者在自己的职权范围之内，以一种局外人不应当干涉的方式，对消防的渊源负责。由此行为人责任得以免除。

　　（5）过失实行行为的具体认定{66}

　　之前在讲到过失实行行为的认定时，一般定义为是注意义务的违反。耶塞克/魏根特也将过失犯的构成要件分列为“客观注意义务的违反”和“结果的发生、引起及其预见可能性”，通过前者认定过失行为的实行性，而在后者中论及客观归责，作为结果归责的标准。克拉默同样将违反注意义务作为过失犯的实行行为，但是通过可避免性、可预见性以及超越社会相当性风险的标准，来对这种客观注意义务加以具体化。另外一些学者完全放弃了注意义务的标准，转而强调诸如实现可能的构成要件的“可认识性”或者其“可避免性”这样的特征，然而，也会重视客观归责的因素。

　　罗克辛认为，其实在注意义务的特征之后，隐藏着各种归责的因素，比一般性条款更精确地表示着过失的条件。首先，当行为人并没有创设法律上重要的危险时，就缺乏注意义务的违反，借助缺乏危险创设，排除归责的根据变得更为准确；然后，在行为人遵守交通法规开车撞伤他人的场合，只有指向对可许可风险的遵守，才使得对排除过失的准确的根据成为可能；最后，在行为人仅对他人自危提供帮助或者存在信赖原则时，由于构成要件并未保护这种危险，则也不构成对注意义务的违反。因此，注意义务的特征并没有超出一般的归责的标准，而且，相比之下，这个特征更为含糊，甚至存在着逻辑上的错误。一方面，它使得过失犯与不作为犯发生混淆；另一方面，它使人错误的以为，只要违反抽象的注意义务当然产生对结果的归责。另外，人们不能真的做到将违反注意义务与结果归责完全分开。因此，对于过失行为是否符合构成要件的认定来说，是不需要从客观归责的理论之外另外获得标准的。但是，将过失实行行为看成是“创设不允许的危险”，仍然要考虑司法判决和文献对确定注意义务所制定出的规则，可以从中获得一些对过失有帮助的指导原则。

　　①法律规范。一般来说，违反法律规范就会创设一种不允许的危险，因为这些规范的制定就是根据经验和思考对可能的危险全面预见的结果，一旦违反就可能存在发生事故的危险。但是，这种抽象性的危险的创设在具体案件中可能是不存在的。因此，违反规范本身不是不允许危险创设的充分条件，同时遵守规范也不意味着创设危险可能性的排除。

　　②行业规范。违反由私人机构所制定的规范，某一领域规范或者体育规则等，也不构成行为符合构成要件的基础，仅仅作为依据。规范本身可能是错误的，或者过时，或者不符合具体情况。同时，遵守行业规范也不一定排除对不允许危险的创设。

　　③信赖原理。当行为人在严格遵守规范采取行为时，如果不存在对相反认识的具体依据时,就可以相信其他人也会像他一样行为。信赖原则是为避免提高不允许的风险而提出，它在交通事故中首先被适用。之后信赖原则扩展到多人参与共同作用的案件中，比如医疗行为中。另外，人们通常可以相信他人不会实施故意犯罪行为，但是当具体情况表明行为人明显可以意识到他人要实行故意犯罪的场合，不适用该原则。

　　④不同的标准人物。对于不允许的危险的认定来说，一个重要的问题是设定不同的标准人物。也就是确定在这种具体的情况下，一个认真的审慎的自然人本来会如何行为。比如一个司机或者医生。如果行为人的行为符合标准人物的行为范围，则不存在对危险的创设。而标准人物的举止行为的设定，主要就要参考在行业规范中设定的规则，或者虽未规定却是作为惯例众所周知的。

　　⑤询问和不作为的义务。一个对某事不知道的人，就必须进行了解；一个不能知道某事的人，就必须不做这件事。如果不了解情况却不作询问，直接进行危险行为，则成立过失。如果行为人知道自己能力不能从事某项危险活动但仍然从事，则属接受性过错。

　　⑥权衡用途和风险。在部分情况没有被具体化的规则所包括的案例中，应当根据这种行为是否包含了一种可以认识的对构成要件性结果的危险来确定。如何判断一种危险是否能够成为过失归责的基础,首先取决于这种行为的社会意义，行为的有用性与对危险的容忍度成正比；另外还要看避免这种风险所需要的费用，进行两者的权衡。

　　⑦构成要件保护范围的具体化。即使不允许危险形成，过失的归责仍然可能因结果不属于构成要件的保护范围而被排除。在参与他人自危行为、同意他人造成的危险和对他人责任范围的分配中，因为危险不属于构成要件效力范围之内而不被归责。同样，在第三人得知被害人死亡而遭受到身体性伤害时，或被害人身体伤害停顿于一种状态，之后由于抵抗力、活动力下降造成的结果，不在归责范围之内。

　　⑧过失性的标准的确定。虽然确立了“标准人物”，但具体案例中可能存在着行为人能力高于或者低于一般人的情况，此时究竟是依照一般的还是个别的确定标准，有客观说、主观说等不同的见解。正确的解决方案是，在行为人能力低于平均水平时，不能排除构成要件；行为人能力超过平均水平时则依行为人标准。在标准人物以下时，若构成要件的实现取决于个别化标准，就意味着取消了不法和罪责的区别；在标准人物以上时，更高的要求只是要行为人发挥其能力的平均水准，并且符合“可以避免的法益损害就应当加以避免”的理念。

　　（6）对客观归责理论的评价

　　首先，相比注意义务违反说，客观归责将过失实行行为的认定问题体系性的纳入自己理论的范畴，同时还因果关系说以自我本色。这在逻辑关系上更为明确清晰，也使得过失实行行为这一要件的本来功能得以发挥。其次，客观归责理论作为评判标准，由于其具体归责因素的设置更为精确，表现为认定根据易于实践当中操作，而注意义务的特征则较为含糊。最后，更为重要的一点是，客观归责将实行行为的认定固定于特定的条件之下，通过具体情景的考察做出判断，而注意义务的界定则易使人产生根据抽象的危险加以归责的误解，从而扩大构成要件行为的成立范围。

　　不过，日本学界很多学者对客观归责理论并不接受，我国也有学者持此见解。他们认为，首先，如果对实行行为作实质评价，对因果关系不是仅仅从存在的意义上，还要从规范的、伦理的意义上进行理解，就基本上可以得出客观归责理论不需要的结论。{67}其次，客观归责理论试图弱化因果关系论的影响力，将因果关系降为纯粹自然的联系，这就会得出不作为犯可能无因果关系但客观上可以归责的结论。{68}另外，客观归责理论在犯罪论体系中的体系性地位的不明确，也是部分学者对该理论不满的地方所在。

　　在客观归责理论中，罗克辛教授表现出了对结果无价值的明显倾向。他不仅强调构成要件性结果的发生对于过失犯罪的重要意义，甚至将过失实行行为的认定等同于可归责于该行为的结果的出现本身。这在以结果犯为基本类型的过失犯中倒也使实行行为的认定变得更为可操作，不过过失危险犯甚至过失行为犯如果大量出现的话，如何归责就会是个问题。与客观归责理论不同，注意义务违反说以行为无价值为导向，两者在具体构成要件的认定中偶尔也会意见相左，例如在修正的因果进程的场合，体现了对犯罪本质不一样的理念。{69}

　　3.过失实行行为认定的探讨

　　以上注意义务违反说与客观归责理论对过失实行行为的认定提供了不同的方案，分别体现了行为无价值和结果无价值的理论倾向，虽然两者都没有绝对否定对方的价值意义。这里所讲的行为无价值是二元的行为无价值，承认结果无价值是评价行为违法性的重要因素。但是，行为无价值处于核心地位，刑法对法益的保护必须限定在社会相当性的范围之内。而客观归责理论中也承认构成要件中包括行为无价值与结果无价值，但是具体规则的设置则表明此处的行为无价值是通过结果无价值表现出来，不可能独立存在。在我国的社会现实和刑法理论中探讨过失实行行为的认定，选择行为无价值还是结果无价值就是我们面临的首要问题。

　　注意义务违反说与客观归责理论都是在大陆法系犯罪构成体系之内提出的，与大陆法系递进式犯罪论体系不同，我国犯罪构成理论采用耦合式的四要件说。同样的理论置于不同的体系之中可能产生南橘北枳的效果，甚至根本无从安置。若要在过失实行行为认定中借鉴注意义务违反说或客观归责理论的要素，就要充分考虑到这一点：大陆法系中实行行为只是构成要件阶段中考虑的要件之一，之后还要经过违法、有责的评价，因此并不决定最后的责任的追究；但我国的犯罪构成四要件是平面式的拼合而成，并无逻辑层次的划分，因此过失实行行为的成立也就需要相比大陆法系中更为谨慎，因为它不存在规范的有责性阶段的审查。

　　行为无价值论与结果无价值论，何者应为我国刑法理论所倡导，学界有着不同的主张。目前，以结果无价值为理念基础的法益侵害说占据着主导地位，认为其有利于保障人权。我国传统的社会危害性理论究其本质也是对犯罪从实质角度进行理解。不过，有学者从中国的社会现状出发，认为在社会转型期的中国，当规范、规范意识广泛缺失的时期，以行为无价值论为中心确立刑法制度，这是当前的刑法目标，也是中国的刑法的“实然状态”。待社会转型完成，社会冲突缓和，各种规范关系理顺，人们规范意识确立之后，才能提倡结果无价值。这从德日等国的发展历程可以得到借鉴。{70}并认为，中国刑法中的一个重要问题就是“将犯罪视为对国家社会伦理规范的违反，将刑法的功能定位于对现存公共秩序的维持，对行为本身的反价值性进行评价，以指导国民实施妥当的行为，并培植国民的法情感。”{71}应当说，行为无价值论者对中国现状进行的分析是深刻的，对于规范违反行为加以行为不法的否定评价从而建构严格的规范意识，确是国民所面临的重大问题。德日等国在社会转型期也是采行为无价值说，中国现状与其有相似之处。但是，大陆法系的行为无价值，对规范违反行为的评价是行为不法的评价，是刑法对行为应当禁止所作出的宣告，使得民众能够辨别是非从而为正确的行为。但行为不法不等同于可以归责，大陆法系递进式的犯罪论体系将不法与责任明确区分，即使是不法行为，仍然可能因为不存在期待可能性等情节，认为情有可原而被免责。不法的评价表明刑法对行为正确与否的态度，而免责的结果表明刑法谦抑、宽恕的品格。可见，行为无价值论之下过失实行行为的评价并不必然导致对责任的追究。但是，我国犯罪构成理论不同，犯罪成立与否的评价是一次性完成，过失实行行为认定之后不会再有独立的责任阶段的评价，将部分不法行为因为情有可原而被免除责任,从而否定犯罪的成立。

　　从科学的角度讲，大陆法系的犯罪论体系设计是更为合理的，这一点在这一问题中充分表现出来。将不法的评价与责任的追究二者分离，不法更多从维护社会秩序的角度出发，将规范的触犯作为评价的标准；责任更多从行为人个人角度出发，将是否值得责难作为追究与否的考虑。一方面，维护了既定规范的尊严，另一方面，又不会强行为人之所难。但是，在我国的犯罪论体系尚未改进的现有状况下，注定两者难以兼顾，选择行为无价值就意味着部分在大陆法中违法但免于归责的行为会最终被追究责任。这时，选择对行为人更为宽容的结果无价值放弃行为无价值，是在中国现有刑法理论框架中所能做出的最优选择。一般来讲，“行为无价值论对违法性的把握是直感的、全体的，重视犯罪行为反规范的实质，突出了刑法对于社会伦理秩序的保护功能；结果无价值论对违法性的把握是个别的、事实的，重视犯罪行为构成要件的该当性，突出了刑法对法秩序的维护功能和人权的保障功能。”{72}当然，选择结果无价值理论，并不意味着要全面引入客观归责理论，也不认为注意义务违反说没有任何参考价值。其实，客观归责理论中过失实行行为的认定，同样借鉴了很多注意义务违反说的规则。从方便认定、易于操作的考虑出发，遵循客观归责中个别判断、具体认定的理念，同时借鉴注意义务违反说的有用规则，以中国理论框架为背景，尝试对过失实行行为的具体认定创制基本的规则。

　　从实质角度来认定，过失实行行为是具有实质的危险或者说不允许性危险的行为。同时，因为过失犯是结果犯，包括实害结果和危险结果，且过失犯的未遂不处罚，因此构成要件性结果的出现是实行行为构成的前提条件。因此，从司法实践角度考察，过失实行行为的判定过程可以分解为：值得注意的危险的创设，危险是否允许的判断，构成要件性结果的完成。其中值得注意的危险的创设是过失实行行为认定的积极要件，符合此要件的行为就初步具备了成立实行行为的前提，可以成为进一步审查的对象。危险是否允许的判断是对前一阶段危险创设行为的反面角度的考察，将虽然产生危险但危险本身被社会所允许的行为排除在外，属于过失实行行为认定的消极要件。最后，构成要件性结果的实现是过失实行行为认定的条件要件，由于过失犯法律规定不处罚未遂，结果的发生是行为符合构成要件的必要基础，即使不允许性危险已经创设，行为仍然可能因构成要件性结果的缺失而不成立实行行为。

　　（1）积极要件：值得注意的危险的创设

　　一行为成为司法实践审查的对象，首先必然是行为表象上引发了值得注意的危险。这一危险如何判定，我们可以参考注意义务违反说的内容。鉴于业务过失行为与普通过失行为较大程度的不同，应当分别考察。

　　①业务过失行为。对于业务过失行为来说，危险的创设较易确定。首先是对法律规范的违反，其中的法律规范主要是针对特定业务行为的法律法规、行业规章等。违反法规的行为通常很可能地就创设了不被允许的危险。其次是对行业惯例的违反，行为未违反制定法规并不能否定危险创设的可能。如果行为违反了特定行业内众所周知的一般行业惯例或者操作规范，同样可能创设危险。认定法律规范或者行业惯例是否被违反，需要设定据以评判的标准。比如，对医生手术行为是否出现过失的判断。由于业务行为属具备专业知识或技能的人所从事的常习行为，一般人不得从事，因此，评判时应以特定领域内具备平均水平的认真审慎的专业人士为准。但是当行为人专业能力高于平均水平时，以行为人为准。

　　②普通过失行为。对于普通过失行为来说，危险的创设认定较为困难。首先也是对法律规范的违反，这里的法律规范多指各行政法规，例如《传染病防治法》等。其次是对习惯和常理的违反，这需要法官从案件具体情节出发依据社会一般观念和常识做出判断，因为其外延宽泛，难以事前准确界定。如过失杀人罪中。对于普通过失行为的判断标准仍是以一般为原则，以个别为例外。这里的一般是指社会中认真、谨慎的普通人，不需要任何专业技能。但是，当行为人个人具备特定技能，不同于一般人时，以行为人为准。

　　（2）消极要件：危险的允许

　　如果创设的危险经过权衡之后发现是应当被允许的，则过失实行行为仍然不能成立。从实质角度来说，在消极要件中排除的行为在积极要件认定中也可能会被排除，但是将部分容易为人所误认的行为定型化，并通过规则的形式表现出来，作为过失实行行为认定的独立的阶段，这使得认定更为准确从而避免处罚范围的不当扩大。

　　①危险的降低。如果行为人的过失行为减少了被害人已经存在的危险，即使危害结果发生，亦不能成立实行行为。危险降低的行为有可能表面上违反了法律规范的抽象规则，易于被人误认为造成了实质的危险，但是由于它是符合社会一般常理的行为，刑法如果对其作出否定评价是不合理的。但是，在用一种危险取代另一种危险的场合，即使前者更轻，仍符合构成要件，只是通过紧急避险免除责任。

　　②危险的权衡。在社会生活中，即使是可以预见并且避免的危险，也不可能完全予以禁止，例如，现代交通中遵守交通规则前提下仍存在的危险，或者经营矿业生产时符合安全生产规定的情况下也会发生的危险。此时就要在行为的有用性与可能带来危险的大小之间进行权衡，如果一项行为对于社会发展具有重大意义，就有必要牺牲掉人们的部分安全，不对行为进行不法的评价。这样权衡的理由就在于：如果禁止所有的危险，社会将会停滞，即注意义务违反说中所讲的“允许的危险”的理论。另外，还要权衡避免这种危险所需要的费用，如果费用高于危险所造成的损失，则危险被允许。不过，在实践中进行这一危险的权衡时，鉴于中国现状的考虑需要特别慎重。与德日等国的社会背景不同，我国现在规范的建构上不完善，民众的规范意识也尚未形成，因此在多人共同作用活动中，比方说在交通事故中，对遵守交通法规的驾驶员的行为实行性的排除，应当更为谨慎。

　　（3）条件要件：构成要件性结果的实现

　　行为若符合了积极要件与消极要件，则意味着不允许性危险的创设。但是如果构成要件性结果不是由于这一危险而最终实现，实行行为依然不能成立。这是由过失犯作为结果犯存在，而法律又不处罚过失未遂犯的立法政策决定的。

　　①构成要件性结果未实现。行为人虽然创设了不允许性危险，但是构成要件性结果未发生，或者结果虽然发生，但结果不是由于这种危险所影响时，不成立过失实行行为。前者如，老师不知学生有心脏病而打了学生一拳，学生心脏病发作差点死亡，但被救回。由于死亡结果未出现，老师的行为不成立过失致死行为。后者如行为人过失致人重伤，送到医院救治时，医院发生火灾被害人被烧死，行为人行为也不符合过失致死罪的构成要件。

　　②结果的发生不可避免。即使行为人的行为创设了一种实质的危险，且构成要件性结果发生，但是假使行为人实施合法行为结果仍然不能避免，那么不成立实行行为。例如罗克辛所讲的山羊毛案，一家画笔厂的厂长没有遵照规定事先消毒，就给他的女工们一些中国的山羊毛进行加工，四名女工感染上炭疽杆菌而死亡。后来调查表明，规定的消毒措施对于这种杆菌本来是没有作用的。罗克辛认为，一个人不能因违反了一项即使履行了也无法避免危险发生的义务而受到刑事惩罚。

　　③结果不在规范保护范围之内。结果虽然发生，但这一结果并不在积极要件中法律规范或惯例常理的保护范围之内，仍然不能成立过失实行行为。例如罗克辛所举的例子，两个骑自行车的人，在路上骑着没有灯的车前后相随。前面的人由于缺乏照明而撞上了迎面而来的一个骑车人。但是，只要后面那个骑车人在自己的车上装了照明设备，事故本来是可以避免的。罗克辛认为，在这种情况下，是不成立过失实行行为的。因为照明要求的目的在于避免自己的车直接造成事故，而不在于让另一辆自行车点灯来避免其与第三辆车相撞。

　　④结果不在构成要件效力范围。即使行为人创设了不允许性风险且危害结果发生，但是这一结果不是行为构成要件所作用的范围时，过失行为仍然不符合构成要件。比方说过失的参与他人故意的自危，当过失的积极参加由一名自我负责的行为人所造成的自我损害的人，行为人自我负责的和已经实现的自我危险不属于犯罪的行为构成，过失造成、使其能够或者要求这种自我危险的人，不成立实行行为。或者结果是在第三人责任范围之内，比如疏于注意致使小孩落水的母亲不必对因救人而丧生的救生员负责。

　　以上是过失实行行为具体认定的规则，如果一行为能够通过这三阶段的递进式审查则过失实行行为成立。

　　五、过失实行行为的相关问题

　　（一）过失实行行为与不作为

　　过失犯易与不作为犯相混淆，这是注意义务违反说受到的非议之一，从实质角度界定过失实行行为的主张开始占据主导地位。过失犯与不作为犯都属结果犯，一般不关注未遂，结果出现才处罚。且与不作为违反作为义务相类似,过失实行行为的认定首先也是行为对某一法律规范或者习惯常理的违反。但对两者做出明确区分，意义重大。

　　过失行为是与故意行为相对应的概念，相比故意，过失行为由于其本身所具有的对于结果实现的危险性要低得多，因此刑法的评价也较为宽缓。过失实行行为的认定不是基于行为人没有为法规或惯例所要求的行为，而是基于行为本身所造成的法律不允许的、构成要件所要保护的并在构成要件性结果中实现的危险。而不作为本身就是对法律所要求的作为义务的违反，它可能是基于故意或者过失。刑法之所以关注不作为就在于他能为而没有为特定的作为，这种不作为本身就是刑法所要否定评价的对象。将过失实行行为混同于不作为，就容易将过失行为实行性的评价基础误认为是违反法规或者惯例本身。例如在向煤油炉里加油的时候，由于不小心，煤油一下子漫了出来，结果引起火灾的场合。刑法的任务仅在于禁止具有导致火灾危险的加油行为，而不是指导国民如何正确地加油。{73}因此，过失行为与不作为虽然表面看来容易混淆，但两者的本质有着重大区别。

　　1.过失实行行为与不作为的区别

　　分析过失实行行为与不作为，尤其是与不纯正不作为的差异，有利于正确理解和认定过失实行行为。

　　（1）行为人地位不同

　　依据“保证人说”，在不纯正不作为中，防止构成要件性结果发生的法定义务叫做保证义务，负有保证义务的人是保证人，只有保证人的不作为才能与作为构成要件实现同等价值，从而具备构成要件符合性。行为人是否具有保证人地位属实行行为的问题。通说认为，保证人地位的形成形式上存在四种来源：法律、法规规定的作为义务；职务或者业务要求的特定义务；法律行为产生的作为义务；先行行为所引起的作为义务。“保证人说”现在刑法学界处于主导地位。而在过失实行行为中，行为人就是社会一般人，不要求具备特定地位。与过失实行行为不同，不作为中需要对行为主体进行实质审查，才能确定不作为的成立。

　　（2）义务性质不同

　　注意义务违反说中，容易将过失犯的注意义务等同于不作为犯的作为义务。若将过失实行行为界定为实质危险，就必须区分两者在性质上的差异。

　　不作为犯之作为义务，不但是一种法律义务，而且是一种特定的法律义务。这种法律义务的特定性，一方面表现在它是特定的人应该履行的义务，并且是附有某种条件的义务；另一方面表现在它是实施一定积极行为以防止结果发生的义务。特殊义务是相对于一般义务而言的，过失行为人的义务是一种一般义务。只要具有责任能力，一切人都应该遵守。并且，这种义务并没有特定的内容，是一般的不创设刑法所保护的法益遭受侵害或者危险的义务，可能是作为的义务，也可能是不作为的义务。一般的法律义务与特定的法律义务的区分，关键是看某种义务本身是否为刑法所责难的对象。在不作为犯情况下，不防止构成要件性结果的发生就是刑法所责难的对象；而在过失犯中，刑法所责难的是行为本身所造成的法律不允许的、构成要件所要保护的并在构成要件性结果中实现的危险。{74}

　　2.过失不作为犯的实行行为{75}

　　过失实行行为与不作为犯的区分，从过失不作为犯的实行行为的认定中可以明显看出。在纯正的不作为犯里由过失构成的犯罪很少。在不纯正的不作为犯中，只要法律规定处罚过失行为，过失的不作为犯则很常见。进行归责时所依据的是分别适用于故意的不作为犯罪以及过失犯罪的归责原则相结合而形成的规则。过失的不纯正的不作为犯罪与故意的不纯正的不作为犯罪首先都要求行为人负有保证义务，且违反了保证人义务。这里，保证人义务的形成原因与故意犯罪里的相同。此外，需要保护哪些利益、制止哪些危险，由保证人义务和避免实质危险的义务决定，这两种义务之间相互确定，互相约束。例如，具有危险性的企业的业主保护人地位决定了他需要采取必要的安全措施，而他是否允许容忍一定程度的危险，则取决于一般的注意规则。

　　（二）过失实行行为与故意实行行为

　　过失实行行为与故意实行行为之间有无不同、能否相互区分，学界对此观点不一。中国刑法传统观点认为，故意犯与过失犯只是主观要件的不同，客观行为并无差别，这与旧过失理论的观点相一致；注意义务违反说则认为，主观心态不同，实行行为的客观表现也就不同，因此应当采取不同的认定规则；客观归责说并没有否定故意行为与过失行为之间的不同，但认为故意行为之中存在着过失的实行行为。

　　德国学者罗克辛指出归责于客观行为构成是以一种在行为构成范围内部的、由行为人创设的而不是由允许性风险所容忍的危险为条件的……在满足客观行为构成时，实现的总是一种过失的——虽然大多数不是应受刑罚性的——结果的产生，因此在各种故意犯罪中，就都有一种过失的犯罪行为存在其中。”{76}罗克辛认为，无论故意或过失，其实行行为都可以通过客观归责得以认定。只是由于故意行为一般具有较强的定型性，凭借逻辑经验即可断定，无需通过复杂的归责因素的审查。但是，过失实行行为蕴涵于故意犯罪之中，并不等于它与故意实行行为相一致。不过，如何在故意与过失行为之间具体区分，罗克辛并没有详细论述。

　　过失实行行为与故意行为自然有所不同，这在两者对于法益侵害所产生的危险性程度上可以看出来，因此两者的刑法评价亦不相同。至于两者如何区分，在司法实践中一般并不困难，如故意杀人罪与过失致人死亡罪，根据行为的方式、部位、强度等即可辨别。这主要是法官在具体案件中根据社会经验常识做出判断，不便制定规则，也无必要。另外，司法实践中犯罪论体系的功能，是在相应阶段将非罪行为一步步排除于犯罪构成之外。因此，过失实行行为这一犯罪成立要件的主要功能，就是将不成立过失的意外事件或者不可抗力排除于犯罪构成之外，而不是在这一阶段将其与故意犯罪作出区分，没有必要制定详细的规则。

　　（三）过失实行行为与主观过失

　　旧过失理论中并不承认过失实行行为概念的存在，认为过失只涉及主观。新过失论认为，客观过失与主观过失相对应而存在，明确两者分属不同的范畴。不过，认定过失行为实行性的注意义务违反说，将过失实行行为定义为客观的不注意，“注意”一词由主观扩展到客观范围，由于这一用语容易产生误解，将过失实行行为与反映主观过失的客观外在表现相混淆，降低了过失实行行为的独立价值与功能。客观归责理论中，客观归责与主观归责相互界定，明确将客观过失与主观过失相区分。在客观归责具体要素中，亦不涉及主观过失的内容。

　　在我国，传统理论将过失犯罪等同于主观过失的研究，司法实践中也主要针对主观心态加以认定，客观行为只是作为推定主观心态的基础事实发挥作用^将过失实行行为与主观过失相互分离，明确过失实行行为的独立价值，对于准确界定过失犯罪，避免认定犯罪范围的扩大，具有重要意义。

【注释】

*作者系北京大学法学院刑法学硕士。

　　{1}〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）——犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版,第713页。

　　{2}参见〔日〕小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第84页。

　　{3}参见〔德〕弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第303页。

　　{4}参见〔韩〕李在祥：《韩国刑法总论》，〔韩〕韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第162页。

　　{5}〔日〕藤木英雄：《公害犯罪》，从选功等译，中国政法大学出版社1992年版，第58页。

　　{6}参见〔日〕西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，中国法律出版社、日本成文堂1997年联合出版,第254页。

　　{7}参见〔日〕山中敬一：《刑法总论I》，成文堂1999年版，第352页。转引自马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第251页。

　　{8}参见〔韩〕李在祥：《韩国刑法总论》，〔韩〕韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版,第163页。

　　{9}此处行为无价值，指的是二元的行为无价值，即将法益侵害与规范违反同时作为违法判断的重要要素，但后者处于优先地位。以下所称行为无价值如无特殊说明均指二元的行为无价值。

　　{10}参见〔日〕曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第117页。

　　{11}参考〔日〕大塚仁：《刑法概说》（总论）（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第198页。

　　{12}参考马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第252—253页。

　　{13}参见〔日〕大塚仁：《刑法概说》（总论）（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第199页。

　　{14}同上。

　　{15}参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版，第318页。

　　{16}参见〔韩〕李在祥：《韩国刑法总论》，〔韩〕韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第163—164页。

　　{17}马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第252页。

　　{18}参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第234页。

　　{19}参见〔日〕曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第116—117页。

　　{20}参考张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第237页。

　　{21}1974年日本最高法院“森永奶粉砷中毒事件”一案的判决。参见德岛地判昭和48年11月28日判例时报第721号第7页。转引自髙铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的基础理论——二十一世纪首次（总第7次）中日刑事法讨论会论文集》，法律出版社2002年版，第4页。

　　{22}参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第255—256页。

　　{23}赵俊甫：《过失实行行为研究》，载《中国刑事法杂志》2004年第6期，第20页。

　　{24}参见储槐植：《美国刑法》（第3版），北京大学出版社2005年版，序言第3、4页。

　　{25}参见范德繁：《犯罪实行行为论》，中国检察出版社2005年版，第125页。

　　{26}黎宏：《过失犯研究》，载赵秉志主编：《刑法评论》（第10卷），法律出版社2006年版，第104页。

　　{27}同上书，第111—112页。

　　{28}参见2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

　　{29}如熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版；范德繁：《犯罪实行行为论》，中国检察出版社2005年版。

　　{30}参见张永红：《普通过失犯罪的认定与处理》，人民法院出版社2004年版，第211页。

　　{31}同上书，第253页。

　　{32}参见黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期。

　　{33}参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第239页。

　　{34}参见周光权：《行为无价值论之提倡》，载《比较法研究》2003年第5期。

　　{35}参见黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第88页。

　　{36}杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》（第2版），北京大学出版社2001年版，第53页。

　　{37}高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第68页。

　　{38}参见范德繁：《犯罪实行行为抡》，中国检察出版社2005年版，第125—143页。

　　{39}参见周铭川、黄丽勤：《论实行行为的存在范围与归责原则的修正》，载《中国刑事法杂志》2005年第5期，第15—17页。

　　{40}赵俊甫：《过失实行行为研究》，载《中国刑事法杂志》2004年第6期，第20页。

　　{41}参见黎宏：《过失犯研究》，载于赵秉志主编：《刑法评论》（第10卷），法律出版社2006年版，第114页。

　　{42}参见〔德〕汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第691页及以下；〔日〕大塚仁：《刑法概说》（总论）（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第199页。

　　{43}参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》,法律出版社1998年版，第146页。

　　{44}参见〔德〕汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯_魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第693页。

　　{45}参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第196页。

　　{46}参见〔德〕冈特·施特拉滕韦特、罗塔尔·库伦：《刑法总论——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第403页。

　　{47}参见〔日〕曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第120页。

　　{48}参见〔韩〕李在祥：《韩国刑法总论》，〔韩〕韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第167页。

　　{49}参见〔韩〕李在祥：《韩国刑法总论》，〔韩〕韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第168页。

　　{50}参见高铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的基础理论——二十一世纪首次（总第7次）中日刑事法讨论会论文集》，法律出版社2002年版，第11—12页。

　　{51}参见黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第175页。

　　{52}参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第257页。

　　{53}参见〔日〕西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社、东京成文堂1997年联合出版，第253页。

　　{54}参见高铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的基础理论——二十一世纪首次（总第7次）中日刑事法讨论会论文集》,法律出版社2002年版，第5页。

　　{55}参见黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第89页。

　　{56}参见〔日〕大塚仁：《刑法概说》（总论）（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第152页；高铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的基础理论——二十一世纪首次（总第7次）中日刑事法讨论会论文集》，法律出版社2002年版,第5页；〔美〕乔治·P.弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠、陈巧燕、江溯译，王世洲主译与校对，中国政法大学出版社2004年版，第147页。

　　{57}参见黎宏：《刑法因果关系论反思》,载于《中国刑事法杂志》2004年第5期，第34页。

　　{58}参见〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）——犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第715页。

　　{59}参见许玉秀：《客观与主观之间》，台北作者发行1997年版，第275页。转引自陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第169页。

　　{60}参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第140页。

　　{61}参见〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）——犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第247页。

　　{62}参见〔德〕汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第691页及以下。

　　{63}参见〔德〕冈特·施特拉滕韦特、罗塔尔·库伦：《刑法总论——犯罪论》,杨萌译，法律出版社2006年版，第404页。

　　{64}参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第169页。

　　{65}参见〔德〕汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第245页及以下；陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第152页及以下。

　　{66}参考〔德〕汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第714页及以下。

　　{67}参见〔日〕野村稔：《刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第125页。

　　{68}参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第140页。

　　{69}同上书，第141页。

　　{70}参见周光权：《行为无价值论之提倡》，载《比较法研究》2003年第5期，第33页。

　　{71}同上书，第34页。

　　{72}同上。

　　{73}参见黎宏：《过失犯研究》，载赵秉志主编：《刑法评论》（第10卷），法律出版社2006年版，第113页。

　　{74}参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第264—265页。

　　{75}参见〔德〕冈特·施特拉腾韦特、罗塔尔·库伦：《刑法总论——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第425页及以下。

　　{76}〔德〕汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第246页。