共谋的射程与共犯的错误

  发布时间:2016-07-12 19:16:48 点击数:
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共谋的射程与共犯的错误
【作者】[日]桥爪隆(著)王昭武(译)【期刊年份】2014年
【期号】2【页码】33
【作者单位】日本东京大学大学院法学政治学研究科教授苏州大学王健法学院副教授
【内容】


  一、前言  
  基于共谋而实施犯罪之时,实行行为人实际实施的行为有时会与共谋的内容不一致。例如,甲与乙就用刀伤害丙达成共谋,由乙分担实行行为,由于遭到丙的抵抗,乙一怒之下产生杀人犯意,杀害了丙[案例1]。在此情形下,对于仅就伤害进行了共谋的甲,判例的立场是不成立杀人罪的共同正犯,仅成立伤害致死罪[最决昭和54年(1979年)4月13日刑集33卷3号179页],学界对此亦无异议。[1]在该案中,甲承担伤害致死罪的罪责,事实上具有两层意思:首先,既然共同正犯也是追究参与者个人的罪责,那么,就不能超出共谋阶段的故意的内容予以处罚;其次,甲不是承担伤害罪而是承担伤害致死罪的共同正犯之责,这就意味着丙的死亡结果客观上归责于甲的共谋。[2]亦即,甲之所以不成立杀人罪,不是因为丙的死亡结果之发生与甲、乙之间的共谋毫无关系,而仅仅是因为甲不具有杀人的故意。
  反之,甲与乙商议对丙家实施入室盗窃,由乙分担实行行为,因难以进入丙家,乙只得放弃,但想到不能空手而归,于是继续在周边物色目标,最终进入丁家实施了盗窃,但在事前谋议之时,甲曾明确告诉乙,如果难以进入丙家,就放弃犯罪不要勉强实施[案例2]。在该案中,按照抽象的法定符合说的立场,甲的错误不过是同一构成要件之内的错误,不能否定其存在入室盗窃的故意。[3]但是,甲仅仅是就限定于丙家的入室盗窃与乙达成了共谋,因此,乙对丁家的入室盗窃,是基于乙单独的意思决定而实施,与事前的共谋并无关系,仍存在否定甲成立共同正犯的余地。[4]如果这种理解能够成立,那么,其理论根据就只能求之于,实行行为人所引起的结果(客观上)超出了共谋的射程。
  由此可见,事前共谋与实行行为人的行为不一致的情形,可以分为以下两种类型:其一,问题仅在于共谋者是否存在故意的类型;其二,“共谋的射程”原本就不及于实际发生的结果的类型。有关这两种类型的区别标准,下面对理论界的研究现状进行简单梳理。[5]
  二、共谋的射程
  (1)以共谋的射程作为问题,并否定成立共同正犯的判例,也零星可见。例如,作为暴力团组长的被告人甲,指示属下乙等人绑架、监禁素来与自己不和的丙,乙等人尝试在路上埋伏,但未能成功绑架丙,乙等人感觉很没有面子,为此,第二天,乙等四人谋议直接杀害被害人,遂闯入丙家,直接用菜刀砍死了丙。对此,东京高判昭和60年(1985年)9月30日判タ620号214页认为,被告人甲虽然认识到绑架、监禁之时会实施暴力,但对于乙等人会杀害丙并无认识;并且,对于是否在有关暴力的故意的限度之内成立伤害致死罪,该判例认为,乙等人闯入丙家并杀死丙的行为,客观上不符合“绑架这种基于当初的谋议的实行行为之中的杀害类型”,实行行为人的主观意识也与绑架当时发生了很大变化,进而否定成立共同正犯。本判决的旨趣在于,乙等人袭击、杀害丙的行为,不在被告人甲有关绑架、监禁的共谋的射程之内。
  又如,乙男与其同居女友丙以前曾给某酒吧的经营者服用安眠药,趁其入睡之后盗取现金,实施了昏醉抢劫。案发当日,因游玩需要钱,又计划实施同样的昏醉抢劫。丙准备了安眠药,并提议邀约自己的玩伴即本案被告人甲女一同参与。在听了昏醉抢劫的计划之后,被告人甲对此表示同意。当时,乙与被告人甲是初次见面。乙等三人在丁经营的酒吧,劝丁喝酒,并且,丙趁丁不注意之机将安眠药投进丁的啤酒杯,让其喝下。但是,丁尽管已开始意识朦胧,但未至熟睡。失去耐心的乙打算直接对丁施以暴行,将其打昏之后再夺取钱财。于是,乙用拳头数次殴打丁的脸部,致丁受伤昏迷。被告人甲旁观了这一切。其后,乙与丙从丁的包中拿走约10万日元的现金,在乙、丙的催促之下,被告人甲也拿走了放在账台抽屉内的几张 CD。对此,东京地判平成7年(1995年)10月9日判时1598号155页判定,“如果不能认定,在与昏醉抢劫在手段方法上存在质的不同之暴力胁迫手段的抢劫上存在共谋”,就不能让被告人甲承担抢劫致伤罪的罪责。[6]普通抢劫与昏醉抢劫尽管行为样态不同,但都属于排除被害人的反抗劫取财物的犯罪,其保护法益相同,如果仅以有无故意作为问题,完全可以认为,构成要件在昏醉抢劫的限度内相互重合,因而能成立昏醉抢劫罪的共同正犯。[7]尽管如此,本判决仍然要求存在对(普通)抢劫成立新的共谋,应该是基于这样的理解:抢劫致伤行为不在本案被告人甲有关昏醉抢劫的共谋的射程之内。
  (2)那么,“共谋的射程”及于何处,应以什么标准来判断呢?首先必须确认的是,并非只要发生了共谋时未曾想到的事态,就直接否定共谋的射程及于该事态。[8]例如,在[案例1]中,乙会产生杀人的犯意,应该说,这属于超出甲之预想的事态,但并非是说,仅此即可将该事态评价为共谋射程之外的事态。在该案中,只要就用刀伤人达成了共谋,实行行为人在犯罪现场产生杀人犯意,这种事情也并非绝无可能,因此,可以将这种事态评价为共谋射程之内的事态。但是,共谋者所预见到的内容并非就是共谋的射程。
  一般认为,共同正犯也是就自己的参与被追究刑责,因此,在与自己的参与存在因果关系的限度之内,对结果承担罪责。[9]而且,所谓不在共谋射程之内,是指能评价为与共谋行为毫无关系而发生了结果的情形,对此可以理解为,属于共谋行为与所引起的结果之间不存在因果关系的情形。[10]亦即,所谓共谋的射程,与共犯关系的脱离或解消基本上是相同问题。在后者的情形下,由于给予其他参与者的因果影响力仍然在持续,因而以积极地切断这种因果影响力为必要;而前者属于因其他参与者的另外的意思决定,当初的共谋的因果性会自动消灭的情形。
  对于这种理解,有批判意见指出,既然共犯的因果性只要是促进性因果关系即可,而因果性不会如此简单地归于消灭,因而仅从因果性的角度难以说明共谋的射程。[11]的确,只要是因共谋而强化了犯意,亦即实行行为人由此增强了气势,即便实施的是与当初的共谋毫无关系的犯罪行为,其影响力仍然存在,这样理解也并非不可能。但由于对心理性因果关系的认定并不明晰,这种理解是朝着不利于被告人的方向进行解释,并不妥当。因为,即便是因共谋而强化了犯意,但那也是限于对实施特定的犯罪行为表示支持,不应该理解为,连与共谋内容完全不同的犯罪行为,心理性促进效果也要及于此。而且,广义的共犯的处罚,有别于单独正犯的情形,不要求与结果发生之间存在条件关系(结果避免可能性),但不能因此便认为,共犯行为与结果发生之间连相当因果关系(客观归属)也不需要。而且,因共谋而强化了犯意的实行行为人,因受到鼓励而增强了气势,实施了完全不同于共谋内容的犯罪行为的,对此就不能说,共谋所内在的危险通过结果而得以实现,因此,可以认为不具有因果性,否定共谋的射程(及于该行为)。[12]
  (3)那么,应根据什么标准来判断基于共谋的心理因果性是否及于实际发生的犯罪结果呢?如前所述,对于与共谋内容毫无关系的“另外的犯罪事实”,可以认为共谋的射程不及于此。但在存在何种程度的僭越之时,即可做此评价呢?这当然需要根据具体案件做具体判断,但作为一般标准,下面几点尤其重要:
  首先,当初的共谋内容与实际的犯罪行为内容不一致之时,例如,犯罪行为的时间、地点、场所、被害人、行为样态等不同的,就有可能不在共谋的射程之内。例如,基于实行行为人的判断,杀害了不同于当初的犯罪计划所预定的被害人的,与共谋之间大多不存在因果关系。不过,如果实行行为人改变犯罪计划实施其他行为具有合理性之时,仍不能否定共谋的射程。例如,就入室盗窃达成了共谋,但有违当初的设想,因被害人家里有人,实行行为人于是改变计划转而实施了抢劫的,像这种因犯罪现场出现某种障碍,实行行为人为了实现当初的目的而改变犯罪行为样态的,就大多可以评价为在共谋的影响之下实现了犯罪行为。再如,共谋伤害甲,在现场伤害了试图阻止伤害行为而进行抵抗的乙的,像这种即便被害人不同,但属于在实现当初的共谋内容的过程中可能伴随出现的事态,仍可以认为处于共谋的射程之内。又如,在伤害了甲之后,在逃跑过程中,又伤害了追赶过来的警察乙的,如果时间、地点存在连续性,也大多认定在共谋的范围之内。不过,如果实行行为人出于自己个人的反感情绪,趁此机会伤害了其他人的,是否在共谋的射程之内就值得怀疑。
  由此可见,实行行为人出于什么目的实施了行为,对于确定共谋的射程范围,与客观行为样态的相同性相比,属于更重要的判断标准。具体而言,通常情况下,共犯都是出于某种目的而达成共谋,因此,即便是与共谋内容不一致的行为,如果能评价为,是与达成目标相关联的行为,仍可认为共谋的射程及于该行为;反之,诸如尽管达成了抢劫的共谋,但实行行为人临时产生强奸犯意,对被害人实施了暴力的情形那样,即便客观行为样态本身似乎能为共谋内容所包容,但仍然可以以其目的完全不同为理由,得以否定共谋的射程。例如,在前述东京高判昭和60年(1985年)9月30日判タ620号214页的案件中,为了在与对立组织的谈判中处于有利地位,被告人指示手下,不惜使用暴力也要将被害人绑架过来,但实行行为人为了维护自己的面子而杀害了被害人的,事前共谋与实际的犯罪行为之间,动机、目的就完全不同。对于否定共谋的射程,这一点成为重要的依据。[13]
  而且,作为共谋的内容,在对实行行为人的行为做了限制的场合,共谋的射程可能由此受到限制。例如,在前述[案例2]中,由于甲对乙说,“只支持你对丙家实施入室盗窃,其他的概不负责”,因而即便乙对丁家实施了入室盗窃,那也不属于实现了甲的共谋之危险的结果,而只能评价为,是基于乙单独的意思决定的行为。当然,也许存在乙仗着甲的支持(与甲的共谋),趁势实施了对丁家的入室盗窃这种情况,但那不过是乙对甲的共谋内容的擅自解释的结果,不能成为让甲承担罪责的根据。
  还需要考虑的是,行为人在共谋阶段(对其他共犯)的影响力的大小。对于犯罪计划的提出、确定,起着主导性作用的,会通过共谋对其他共犯施加强大影响,很多情况下,共谋的因果性也会在很大范围内持续存在;反之亦然。例如,在前述东京地判平成7年(1995年)10月9日判时1598号155页的案件中,如果以被告人甲为中心提出并确定了昏醉抢劫计划,被告人甲对实行行为人乙施加了很强的影响,那么,即便改变了当初的计划,转而实施了普通抢劫,对此,也可以认为当初的共谋的影响仍在持续,有肯定共谋的射程的余地。而在该案中,正是因为被告人甲在案发当天才第一次见到首谋者乙,处于对乙等人的意思决定几乎无法施加影响的地位,因而在无视被告人甲的意愿而改变计划的阶段,就有可能否定共谋的射程。[14]
  (4)最后,打算就最决平成6年(1994年)12月6日刑集48卷8号509页的案件做些探讨。案情大致如下:被告人甲与朋友乙、丙(女性)等人在马路上闲聊时,喝醉酒的路人丁突然拉拽丙的头发,为了让丁放手,甲、乙等四人对丁实施暴力(反击行为);在丁的侵害行为结束之后,乙继续殴打丁的脸部致其摔倒(追击行为),丁因头部撞在水泥地上,造成头盖骨骨折的重伤。对此,最高裁判所认为,反击行为属于正当防卫,乙的追击行为成立量的防卫过当。对于就反击行为与乙等人在现场达成共谋的甲,要认定其就追击行为承担罪责,这不是共犯关系的脱离的问题,而是应就追击行为“研究是否重新成立了共谋”,最终判定不能认定成立了新的共谋,宣判甲无罪。亦即,判例做出了这样的判断:侵害行为结束之后的追击行为,即便在构成要件上属于相同的暴力行为,但不属于有关反击行为(正当防卫行为)的共谋的射程范围之内的行为。对于该判决,有力观点重视的是,有关反击行为的共谋是针对合法行为的意思一致,因而违法行为(追击行为)的实施不应包含在有关合法行为的共谋的射程之内。[15]但是,是否成立共同正犯,属于是否共同引起了构成要件符合事实的问题,这种判断应该先行于对违法阻却事由的判断,因此,共谋的内容是合法行为还是违法行为,理应不具有决定性影响。[16]毋宁说,考虑共谋的具体内容及其形成过程,看反击行为是否完全有可能发展至追击行为,这才是决定性标准。具体就本案而言,重要的是,面对丁突然实施的暴力行为,甲等人一下子陷入困惑、混乱状态,不过是为了制止丁的暴力(不法侵害)而临时形成了共谋,因而在共谋当时并未形成针对丁的强烈的加害目的;而且,对于形成当初的共谋,甲也未发挥主导性作用,对于反击行为也只是发挥了轻微作用。[17]因此,如果案情是,在甲的主导之下实施了正当防卫行为,当时,甲怒骂丁,体现了强烈的攻击欲望,[18]那么,乙等人就完全有可能受此影响而实施追击行为,因而也有认为追击行为属于有关反击行为的共谋的射程之内的行为,进而认定甲也成立防卫过当的余地。[19]反之,即便反击行为稍微超出了相当性的限度,而且被评价为质的防卫过当,仍有可能如本案一样,将追击行为评价为有关反击行为的共谋的射程之外的行为。由此可见,本判决并非是对有关正当防卫、防卫过当的共谋提出了一般准则,不过是就本案具体案件做出的具体判决而已。[20]
  三、共犯的错误——有关共同正犯的成立范围
  即便共谋内容与实行行为人的行为并不一致,但在共谋的射程及于实际引起的结果的场合,各参与者仅对自己具有故意或者过失的范围之内的行为及其结果承担罪责。例如,如前所述,在[案例1]中,甲在自己的责任的范围内,承担伤害致死罪的共同正犯的罪责。
  问题在于,如何认定具有杀人故意的乙的罪责。众所周知,部分犯罪共同说主张,在罪名相同即故意内容一致的限度之内,认定成立共同正犯,因而乙应承担伤害致死罪的共同正犯的罪责,然后再成立杀人罪的单独正犯;反之,行为共同说则认为,只要能认定在客观上共同实施了引起结果的行为即可,不要求共同正犯之间保持罪名一致,因而乙应直接成立杀人罪的共同正犯。近年有最高裁判所的判例明确采取了部分犯罪共同说:[21]患者家属将治疗完全委托给被告人,但被告人不采取必要措施,最终致患者死亡,对此,最决平成17年[2005年]7月4日刑集59卷6号403页虽判定被告人成立不作为的杀人罪,但同时判定“与不具有杀人故意的患者亲属之间在保护责任者遗弃致死罪的限度之内成立共同正犯”。
  例如,像[案例1]中的乙那样,如果即便作为单独犯也能认定成立杀人罪,那么,就总能追究乙的杀人罪的罪责,因而部分犯罪共同说与行为共同说之间的对立就并非如此重要。问题在于,如果死亡结果仅仅因持伤害故意的甲的行为所引起,该做如何处理?[22]在行为共同说看来,即便是这种情形,上述结论也无不同;但在部分犯罪共同说看来,尽管乙成立伤害致死罪的共同正犯,但在将乙的参与作为单独犯予以把握的情形下,只要死因不是乙的行为,乙就只能成立杀人罪未遂。[23]然而,对于持有杀人故意,且共同实施了杀害被害人之行为的乙而言,不能追究其杀人罪既遂的罪责,不得不说,这在理论上是存在难以逾越的障碍。[24]也有持部分犯罪共同说的学者提出,即便是在伤害致死罪的限度之内,只要成立共同正犯,就可适用“部分行为全部责任”的法理,那么,在将乙作为单独正犯予以把握的情形下,由于能认定因果性的扩张效果,对于上述情形下的乙,仍可认定成立杀人罪既遂的单独正犯。[25]但是,正是因为作为共同正犯来把握,因果性才会扩张至其他参与者所引起的结果,作为单独犯来把握时也要扩张因果性,这种解释未必具有说服力。
  四、结语
  判例与多数说均认为,要成立共同正犯,参与者之间必须存在意思联络,因此,所有共同正犯(不管是否分担了实行行为)都是基于共谋而受到处罚。值得注意的是,这里的“基于共谋”这一表述,事实上,可在三种不同意义上使用。[26]具体而言,认定成立“共谋”,具有以下三种效果:(1)结果的引起也包括在共谋的射程之内;(2)对于结果,能认定存在故意责任;(3)区别于狭义的共犯,能认定具有共同正犯性。但是,这三种判断原本属于不同层面的问题,不过是偶然结合在“共谋”这一关键词之下。正如本文所探讨的那样,上述第(1)种判断与第(2)种判断是从不同角度所进行的判断。而且,对于狭义的共犯,由于也会产生教唆行为、帮助行为的射程(因果性)这一问题,显然,有必要与第(3)点相分离,独立探讨第(1)点。
  总之,在理解共同正犯之际,着眼于“共谋”这一概念事实上具有多重结构这种性质,就具体问题领域分别进行研究,这一点至关重要。
  (责任编辑:钱叶六)

【注释】

本文原载于《法学教室》2010年第8期,第20-25页。
  本文系2013年度教育部人文社会科学研究规划基金项目《共谋射程理论:共犯研究的一种新路径》(项目编号:13YJA820051)的阶段性研究成果。
  [1]如后所述,对于此类案件,在结论上,就甲的罪责,部分犯罪共同说与行为共同说之间并无不同,不同之处在于持有杀人犯意的乙的罪责。
  [2]此结论以承认结果加重犯的共同正犯为前提。
  [3]按照具体的法定符合说,对甲而言,本案错误属于方法的错误,能阻却故意。参见西田典之:《论共犯的错误》,载《团藤重光博士古稀祝贺论文集(3)》,有斐阁1984年版,第105页以下。
  [4]虽然是有关是否成立教唆的案件,就相同案件,最判昭和25年(1950年)7月11日刑集4卷7号1261页对教唆行为与结果之间存在因果关系这一点表示了疑问。
  [5]不过,迄今就“共谋的射程”的理论研究尚难言充分。
  [6]本判决虽否定对抢劫存在共谋,但对于知晓先行状况且利用这种状况夺取了被害人财物的被告人甲,仍判定成立抢劫罪的承继的共犯(但对致伤结果否定存在承继)。
  [7]参见胜丸充启:《判批》,载《警察学论集》第50卷第3号(1997年),第196页;前田雅英:《判批》,载《东京都立大学法学会杂志》第38卷第2号(1997年),第480页;十河太朗:《论共谋的射程》,载川端博等编:《理论刑法学探究(3)》,成文堂2010年版,第75页以下。
  [8]参见十河太朗:《论共谋的射程》,载川端博等编:《理论刑法学探究(3)》,成文堂2010年版,第87页以下。
  [9]参见西田典之:《论共谋共同正犯》,载《平野龙一先生古稀祝贺论文集(上)》,有斐阁1990年版,第366页以下;山口厚:《刑法总论》(第2版),有斐阁2007年版,第302页;井田良:《讲义刑法学·总论》,有斐阁2008年版,第461页以下;等等。
  [10]关于这一点,参见岛田聪一郎:《正犯·共犯论之基础理论》,东京大学出版会2002年版,第378页。
  [11]参见十河太朗:《论共谋的射程》,载川端博等编:《理论刑法学探究(3)》,成文堂2010年版,第93页以下。
  [12]对于物理性因果关系,也有从同样的视角限定该因果性的余地(例如,数年之后,出于完全不同的其他目的使用了当初所提供的凶器的情形)。此问题与共犯关系的脱离一脉相承,有关共犯关系的脱离的研究,参见西田典之:《论共犯的中止》,载《法学协会杂志》第100卷第2号(1983年),第246页以下;岛田聪一郎:《共犯关系的脱离·再论》,载《研修》第741号(2010年),第11页以下。
  [13]参见中森喜彦:《判批》,载《判例评论》第400号(1992年),第62页。
  [14]并且,与当初的共谋毫无关系,而是因乙自己焦急而随意改变犯罪计划,对于否定共谋的射程,这一点也很重要。参见岛田聪一郎:《正犯·共犯论之基础理论》,东京大学出版会2002年版,第379页。
  [15]例如,林干人:《刑法总论》(第2版),2008年版,第205页;井田良:《刑法总论的理论构造》,成文堂2005年版,第418页;松宫孝明:《刑法总论讲义》(第4版),成文堂2009年版,第265页;等等。
  [16]参见佐伯仁志:《判批》,载《ジュリスト》第1125号(1997年),第149页。
  [17]参见川口政明:《判解》,载《最高裁判例解说刑事篇(平成6年)》,法曹会2008年版,第221页。
  [18]当然,也并非是仅此即可否定甲存在防卫的意思。
  [19]不过,即便是这种场合,如果甲并未认识到乙会实施追击行为,那么,只要对过当性并无认识,就可阻却故意。参见嶋矢贵之:《共犯的脱离》,载西田典之等编:《刑法判例百选Ⅰ(总论)》(第6版),有斐阁2008年版,第196页。
  [20]参见佐伯仁志:《判批》,载《ジュリスト》第1125号(1997年),第150页。
  [21]参见西田典之:《刑法总论》(第2版),弘文堂2010年版,第398页;山口厚:《刑法总论》(第2版),有斐阁2007年版,第304页。
  [22]无法确定死因究竟是甲的行为还是乙的行为的,也是如此。
  [23]并且,诸如甲实际并未分担刺杀行为等情形那样,在作为单独犯尚未进入着手实行阶段的场合,对此也可以认为,不成立杀人罪未遂。
  [24]参见西田典之:《刑法总论》(第2版),弘文堂2010年版,第398页;龟井源太郎:《正犯与共犯之区分》,弘文堂2005年版,第47页以下;等等。
  [25]参见井田良:《刑法总论的理论构造》,成文堂2005年版,第352页;桥本正博:《行为共同说与犯罪共同说》,载西田典之等编:《刑法的争点》,有斐阁2007年版,第99页。
  [26]参见嶋矢贵之:《共犯的脱离》,载西田典之等编:《刑法判例百选Ⅰ(总论)》(第6版),有斐阁2008年版,第197页。

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