未取得预售许可证进行认购的 法律问题分析

未取得预售许可证进行认购的

法律问题分析

青岛周海滨律师

不可否认，未取得预售许可，就以收取定金、认购金、认筹金、意向金等方式进行提前认筹认购的情况在现实中普遍存在。

相信一些开发商会碰到这样的问题：客户在交了认筹定金之后，反悔说房子不想买了，要求返还定金，如矛盾激化，客户会说，你没有预售许可证，再不退还定金，我就去告你，开发商该如何处理？

1. 一、法律规定本身的困境

（一）  国家法规层面的规定

1、相关规定

与该问题相关的，是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条的规定：

第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

周海滨律师分析：该条只规定了没有预售许可证就直接签订预售合同的情形，对签订认购协议没有涉及。

第四条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

律师分析：该条规定了认购定金，可以按照定金法则来处理。但该条适用的前提没有明确，是否包含没有预售许可证就进行认购的情形没有明确指明。

在最高人民法院民事审判第一条编著的对上述司法解释的理解与适用一书里，最高院民一庭明确了自己的观点：

认购书为商品房买卖合同的预约合同，是独立的合同。我们认为商品房买卖合同认购书应当在办妥立项、规划、报建审批手续后取得商品房预售许可证之前的一段时间内签订。但开发项目尚未立项就允许开发商向社会公众销售房屋，这一阶段签订的认购书与非法融资无异，应当无效。

2、总结

对于未取得预售许可证签订的认购协议，最高院民一庭的观点是：该合同为预约合同，是约定将来签订商品房正式合同的预约，为有效合同，可以适用定金法则。

签订认购协议的时间段应为：办妥立项、规划、报建审批手续后取得商品房预售许可证之前。

（二）地方法规的规定

1、主流规定：与上述司法解释基本一致，即认定认购协议为预约合同，原则上有效。

  （1）《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》0141216）

当事人以出卖人在签订预购书、购房意向书等预约协议时未取得商品房预售许可证明为由，要求确认预约协议无效的，不予支持，但预约协议被认定为商品房预售合同的除外。

（2）2011年山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要

商品房认购书是一种预约合同，是双方当事人为将来签订作为本约合同的商品房买卖合同所作出的一种承诺，并非正式的商品房预售行为。由于商品房认购书并非商品房买卖合同，故出卖人未取得商品房预售许可证明，不影响商品房认购书的法律效力。

2、不同规定：

《深圳市中级人民法院对审理商品房买卖纠纷案件若干问题的指导意见》：

开发商在未取得商品房预售许可证明的情况下，与买受人签订楼宇认购、订购、预订等协议后，双方因上述协议产生纠纷并起诉的，人民法院应认定协议无效。但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

律师分析：深圳中院规定，未取得预售许可证的情况下，认购协议原则上是无效的。这与最高院的上述司法解释不一致，反而与行政管理机关的思路是一致的。

1. 二、行政管理部门对认购行为的态度：否定

建房[2010]53号：《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》

未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得进行预售，不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用，不得参加任何展销活动。

各地的房地产管理部门基本都是按照上述规定进行管理的，并将之作为日常监管的主要工作之一。

在新闻报道中，某某开发商未取得预售许可违规收取认购金的类似报道屡见不鲜。

1. 三、结论

1、   困境所在：

如上，对于未取得预售许可的认购行为，法院的态度基本是一致的：认购协议为预约合同，原则上是有效的，可以适用定金法则。

但是房地产管理部门对于未取得预售许可的认购行为，确是持否定态度的，明文予以禁止，予以检查查处，新闻均给予负面报道。

为什么法院与房地产管理部门会出现上述脱节呢？

笔者认为，法院处理问题，是作为“最后一道阀门”的形象出现的，对于合同效力的认定问题，无法考虑所有事无巨细的政策问题。

根据合同法52条及合同法司法解释二的规定，只有违法法律、行政法规（国务院颁布）的强制性规定的，才为无效，而且这里的强制性规定是效力性强制规定，而非管理性强制规定。通俗的讲，在法院看来，并不是行政管理部门规定是禁止的、无效的行为，就是无效的，法院在审查合同效力问题时，是以是否违反法律、行政法规的强制性规定为前提的。

形象的来讲，法院是站在山顶上看企业，房地产管理部门是伴随着企业一路爬山。对于企业来讲，陷入了两难的境地，法院对于认购协议的效力是认可的，但法院在遥不可及的山顶啊；房地产管理部门的意思从效力上讲肯定与法院无法抗衡，但是那是实实在在对企业进行管理的部门啊，得罪不起，企业无法抗衡啊。

如此，房地产开发企业该如何处理呢？

2、   建议

(1)未取得预售许可进行认购，可做且不得不做。

 现实原因及状况不做过多分析，起码法院是认可的。

(2)认购行为的时间段：

办妥立项、规划、报建审批手续后取得商品房预售许可证之前。

（3）认购协议的签订

首先书面明确，该认购协议为预约合同；

其次，不要将合同内容写的就像正式买卖合同，具体房屋、价格都确定了，那不就成了房屋买卖合同了（如此，认定无效在所难免）。预约合同吗，只是对将来签订正式合同的预约，不确定性正是预约合同的特点所在。

再次，可以明确约定为收取款项为定金，如违约适用定金法则，给双方以约束。当然，根据情况，也可以采用“订金”“认筹金”的表述，如此，如届时签订不了正是买卖合同，退还即是，无需适用定金法则。

（4）出现纠纷如何处理

如一开头的例子，客户就是无理由的不想要房子了，还能按照认购协议的约定，定金不予返还吗？

这是个法律问题，笔者更愿意将之视为企业策略问题。

如上，在这个问题上，法院与房地产管理部门是持不同态度的。法院在山顶上大喊，“没问题，往上爬就行！”。房地产管理部门可是一路陪着企业爬山的，“哼，听法院的，想多了吧，相不相信我让你夭折在半山腰上？抓紧定金退了，再叫罚款！”

这定金退不退啊？？？？？

答案你知我知。

作者：周海滨，山东万桥律师事务所高级合伙人，青岛市仲裁委仲裁员。

客户在交了认筹定金之后，反悔说房子不想买了，要求返还定金，如矛盾激化，客户会说，你没有预售许可证，再不退还定金，我就去告你，开发商该如何处理？

在这个问题上，法院与房地产管理部门是持不同态度的。法院在山顶上大喊，“没问题，预约合同有效啊，大胆往山顶爬啊！”。房地产管理部门可是一路陪着企业爬山的，“哼，听法院的，想多了吧，相不相信我让你夭折在半山腰上？抓紧定金退了，再叫罚款！”

这定金退还是不退，听海滨同志与您一一道来！