刑事辩护经验总结(一)

  发布时间:2015-5-17 17:44:32 点击数:

刑事辩护经验总结

青岛周海滨律师

 

目录:

  • 刑事辩护业务与律师的生存发展

1、从正面看

2、从负面看

  1. 从程序上谈律师辩护应注意的几个问题

  2. 受案

  3. 取保候审

  4. 律师会见

  5. 律师阅卷

  6. 律师意见书

  7. 开庭

  8. 从内容方面谈律师辩护的常见思路

  9. 罪名辩护

  10. 证据辩护

  11. 法律辩护

  12. 攀比辩护

  13. 情感辩护

  14. 刑事公诉案件与民事案件的不同

  15. 几个常见罪名律师辩护经验总结

  16. 贩卖毒品罪

  17. 非法吸收公众存款罪

 

   正文

起始语:与大家一起对刑事辩护的相关问题进行沟通、交流。

 

  1. 刑事辩护业务与律师的生存发展

  2. 从正面看

1、目前辩护率比较低,随着各类犯罪,尤其是经济类犯罪的增加,辩护率会逐步提高。同时也提高了刑辩的档次。

2、刑事辩护较容易形成专业化。如上海的翟建律师,成立了专门做刑辩业务的律师事务所,业务风生水起。

3、对于刚起步的年轻律师来讲,是一个不错的抓手。

4、对于有一定执业经验的律师来讲,可以塑造自己的专业品牌。会形成相对稳定的案源。现在的老百姓,除非是熟人介绍,否则他们要逛好几家律所。

5、对于大牌律师来讲,收益不可限量。目前该类律师主要集中在北京。

(二)从负面看

1、老百姓遇到刑事案件首先想到找关系的情况,还在一定程度上普遍存在。。

2、公检法的某些人员对于律师工作不重视。

3、律师执业风险的存在。

4、低端案件低价竞争的存在。

 

  • 从程序上谈律师辩护应该注意的几个问题

1、收案。

以专业打动当事人,避免盲目夸大。专业化是怎样体现的?可以给当事人看相关的成功案例。另外要及时总结,形成相关文章。

笔者曾做过一起贩卖毒品2000克无期徒刑的案例,并及时总结形成文章。之后又接下数起贩卖毒品的案子。对于刑辩律师,能够做到举一反三,借助某个成功案例来塑造自己在该领域的形象,是需要认真研究的。

以上更多的谈的还是与案源拓展有关。在谈下案子之后具体的接案过程中,要注意做好谈话笔录,将该案存在的风险等书面告知委托人,同时要注意不要对案件结果做出承诺。

2、取保候审

其 实,取保候审是个比较敏感的问题,因为在司法实践中,存在着不少靠找关系来办理取保候审的现象,存在着某些社会人士,甚至是律师,充当“掮客”的情况,收 取着高额费用,产生五花八门的现象。对于律师来讲,不应把眼光定格在这种现象。对于案件,要从专业出发,要有自己的专业及良心判断,能办则办,不能办就不 要接。

 在青岛,要注意外地户口一般是很难办理取保候审的,理由是在青岛无住所,不好控制。另外对于一些涉毒、涉枪、受贿、非法吸收公众存款等等犯罪,取保候审也是很难办理的。

同时,要注意,取保候审大部分是在逮捕之前办理的。公安机关办不了,到了检察院、法院就更难办。即使在公安阶段,如果已经批捕,取保受审就要升格,如批捕之前区公安局就可以办理,批捕之后,就要市局来决定了。

3、律师会见

现在的会见一个律师(敏感案件建议还是两位)就可以了,对于一般案件(危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪除外)而言不需要批准了。但第一次会见时,看守所要求已经通知过公安。可书写办案警官的联系方式于介绍信。

对于贿赂犯罪,我认为,无论大小,都要跟办案人员请示。目前阶段的数额,并不代表受贿数额不会发生变化,一定要谨慎。

烟,可以现场抽,不要往里送。

不要传送纸条。家人写得信,经律师审查与案件无关后,可以现场让他看,但不要带进去。

会见时,保持对对方的尊重。因为犯罪嫌疑人是可以与家人通信的,如果家人得知你不尊重当事人,炒掉你那也正常。

4、律师阅卷

(1)案件移送检察院之后可以阅卷。现在各区都有案管中心,有的电话可以查询,如李沧,有的要求现场查询,比如市南、崂山。有的开通了微信,如市北。

(2)阅卷时别忘了要公安的起诉意见书。某些案件的起诉意见书并没有订在卷里,需要单独跟检察官要的。有些经济类犯罪中,如非法吸收公众存款罪,涉及司法审计,要注意审计报告是否已经形成,如未形成,要进行跟踪。

(3)反复阅卷,从不同的角度。很多疑难或复杂案件,需要阅读很多遍。只有对案件信息进行了充分的接触、碰撞,某些灵感才会产生。

在 一起受贿案件中,笔者阅卷多次也没有发现突破点。在阅第六遍的时候。突然想到“行贿者与受贿者都说,是一手送支票,一手付行贿款。那么当时结算一定是用的 支票吗?支票存在吗?”,带着这个疑问,我们进行了初步走访,发现在前两次行为中,并没有采取支票付款的方式,所以行贿者与受贿者的说法虽然一致,但却同 时与客观事实不符。发现问题后,律师没有立即通知检察院,因为一旦通知,检察院立马可能就会对证据进行补正。我们选择了开庭的时候,将该问题暴露,检察院 立即要求休庭。果不其然,庭后检方立即对证据做了补正,就说两人都记忆有问题呗。但是法院在最终量刑时留有了余地。这就是律师的成功,且源于当时的阅卷!

(4)形成阅卷笔录

 形成阅卷笔录,可以有利于思路的整理,有利于重点问题的突出解决。同时也是很多律所订卷所要求的。

5、律师意见书

新刑事诉讼法对于律师意见的表达,设置了诸多条款,在侦查阶段、审查起诉阶段、法院阶段、证据方面以及权利维护方面都做了诸多规定,体现了对律师意见的重视。律师针对具体的案件,就应该适时发表律师意见,以期能及时的与办案人员沟通,通过律师意见的发票来影响案件。

详细内容见笔者《新刑事诉讼法对律师意见的重视》一文。

6、开庭

(1)发问提纲应早设计好,要精练,不宜过多,要抓住要害。

问题过多,往往会使重点不突出,同时也会引起某些办案人员的反感。所以,即使是重大案件,也要做到尽量的精练,再精练。其实精练的过程,也是对律师思路的升华。

 同 时提问的问题,应尽量做到能够引起办案人员的重视,让他们认为该问题确实值得研究。在一起三人驾车抢劫致使受害人死亡的案件中,因为受害人是拽着右车们把 手不放,导致倒地受伤死亡,三人一人开车,两人在车后车厢(敞开式,后面堆满物品,两人站在后角)。律师在阅卷后发现,后面的两人站立的位置是可以研究 的,站在右后角的人更容易对受害人施加影响。律师当庭对于两人站立的位置进行了发问调查,该问题立即引起了检察官与法官的注意,并再次强调询问。

(2)发表辩护意见。轻重有别。避免普通话式的朗诵。用平常的语言,有所抑扬顿挫。

很多刚入行的年轻律师,由于紧张等原因,在发表辩护词时容易出现朗诵式或演讲式的发言情况。

 入行久了,语调就会越来越平常化,但是对于重点内容,对于语速、音高都会有适度的把握。要注意,不在于把辩护意见读完算事,而是要读到人的心里去。

(3)早已准备好的辩护词,可以当庭提交。但如果庭审要重要辩护,不要当庭提交。

 

  1. 从内容方面谈律师辩护的常见思路

  2. 罪名辩护

该类辩护包括是否有罪的辩护以及应该定哪个罪名的而辩护。无罪辩护目前不能说没有,但比例明显很少。更多的是罪名之间的差异研究,如盗窃罪与职务侵占罪,非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪,诈骗罪与民事纠纷的区别等。

随着办案人员学历及水平等的提高,罪名辩护显得不是很容易。要注意,必须要抓住要害,翔实论证,方有可能有所成效。下面以例释之。

  1. 王某盗窃罪。

被 告人王某系某外贸公司业务员,因公司老板拖欠工资奖金产生生报复心理。分别于2010年7、8月份的几个周末时间,拿取了存放在公司的一批纽扣,该批纽扣 部分是存放在样品柜里的纽扣样品,部分是王某所经手的一批客户退货产品。以上涉案物品经鉴定价值约8000元。一审以盗窃罪判处王某有期徒刑二年。

原审一审判决后,被告人王某家人找到我所,委托我们担任王某的二审辩护人。

经过认真的阅卷及会见,我们认为被告人王某不构成盗窃罪,而应构成职务侵占行为。主要理由是:王某作为业务员,对于涉案物品具有经手、管理的职责,其应系利用职务便利作案。

我 们明确了不构成盗窃罪的上诉请求。同时律师向被告人王某说明了上诉存在的困难:如考虑是否构成职务侵占罪,二审法院可能会很难处理,因为涉案价值为 8000元,8000元够不上职务侵占罪的追溯标准,侵占10000元以上才构成职务侵占罪。即我们真正的上诉理由应该是不构成盗窃罪,而且不构成犯罪。 但从策略上讲,直接上诉称不构成犯罪,恐会引起法院的过度敏感,所以在上诉状中我们采用了“被告人王某的行为系职务侵占行为

二审法院对律师的意见非常重视,于2013年2月,最终以“事实不清、证据不足”为理由裁定发回重审。此时,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》出台,并公布于2013年4月4日施行,该司法解释将盗窃罪的量刑数额大幅提高。

在重审一审中,我们认为王某不构成盗窃罪,因不够职务侵占追溯标准,所以不构成犯罪。因为现实原因,重审一审法院没有采取律师的罪名意见,仍然认为构成盗窃罪,但量刑时予以平衡,判处王某缓刑。

综上,本案由于律师对于盗窃罪与职务侵占罪的深入分析及执着主张,导致案件发回重审,恰逢新的司法解释出台,造就了对被告人的有利判决。

  1. 王某某受贿罪改为非国家工作人员受贿罪。

犯罪嫌疑人王某,系国家海洋局北海分局下属某单位人员,经他人举报(举报他受贿3万元),反贪局对他进行调查,王某除交代该3万元外,还交代了其他受贿近3万元的犯罪事实。一审判决,王某作为国家工作人员,犯受贿罪,判处有期徒刑五年。

    我们担任其二审辩护人。

一 审判决送达后,我们马上会见了被告人王某,通过详细的与其沟通,我们发现了一个重要线索:王某称上述北海分局下属某单位实际上承包给了李某个人,李某个人 自己聘用王某为其工作。这个线索相当重要,我们马上辗转联系到了李某,李某一开始有顾虑,经过我们的耐心劝说,他终于答应帮王某澄清事实,他拿出了当时与 北海分局下属某单位的承包协议,也拿出了他给王某发放工资的工资单。我们马上联系法官、检察官,将上述材料提交他们审查。

事实胜于雄辩!

二审,检察官主动承认基层公诉人员调查不到位,认为被告人王某不构成国家工作人员。于是二审改判,王某构成非国家工作人员受贿罪,判处缓刑。

本案基于律师对于新证据的敏感把握和发现,直接改变了本案的定性。

  1. 李某绑架罪罪名改变案件

检察院认定犯罪嫌疑人李某将新结识的女网友挟持至他处,强迫受害人向家里要钱,构成绑架罪。

律师认为本案不构成绑架罪,从犯罪针对的对象来看,绑架罪是利用受害人之外的第三人(一般是受害人的家人)对受害人生命、健康的担忧,向该第三人索取财物,也就是说绑架罪除了严重侵犯了被绑架者本人的生命健康外,还对被绑架者的家人造成了严重的心理遏制和侵害。

但是本案中被告人是让受害人打着要生活费的名义跟家里要钱,本案并未指向受害人家人,犯罪行为系直接指向受害人本人。

最终,检察院听取了律师的意见,将罪名改变为相对轻一些的罪名抢劫罪。至于本案构成抢劫罪是否到位,律师也发表律师意见,在此不在展开。

  • 证据辩护

证据辩护,即利用对案件证据的研究来实现辩护目的,像上述王某受贿罪改为非国家工作人员受贿罪的案例中,正是基于律师在会见时敏感的把握住了被告人的陈述信息,顺藤摸瓜,发现了一审没有调查到位的关于被告人身份的新证据,从而彻底改变了案件的走向。

但是,在刑事案件中,律师发现新证据的概率不是很高。大部分案件是局限于研究案卷卷宗,从中发现问题、发现漏洞。此类案件试举两例。

  1. 刘某某受贿罪

刘某某涉嫌受贿罪一案中,检察院认为,刘某某利用其担任街道办事处办公室主任的职务便利,在采购电脑等物品的过程中,多次收受他人贿赂近8万元。

对 于该类案件,证据往往是受贿者与行贿者的口供,实践中,往往二者的口供对应一致,就基本可以定案。办案人员往往先突破一方的口供,然后再获取另一方的口 供。在某些案件中,存在二者口供出奇一致的情况。但这种情况背后可能存在漏洞,二者所说很有可能同某客观情况相违背。本案就出现了这种情况。

行贿者与受贿者都说,是一手送支票,一手付行贿款。那么当时结算一定是用的支票吗?支票存在吗?,带着这个疑问,我们进行了初步走访,发现在前两次行为中,并没有采取支票付款的方式。当我们当庭将该问题揭示后,公诉人员脸色顿变要求立即休庭,法院在最终量刑时留有了余地。

  1. 李某某故意杀人案件

在李某某故意杀人案件中,检察院认为,犯罪嫌疑人刘某某醉酒后利用菜刀将邻居高某砍死,并查明过程中刘某某本人右手自伤。

阅卷中律师发现作案工具菜刀的刀把上检出有受害人的血迹,但却未检出刘某某的指纹或血迹,律师认为不符合常理,既然刘某某行凶时右手流血,刀把上应留下刘某某的指纹或血迹。检察院以受害人血迹可能淹没了犯罪嫌疑人的生物信息进行了辩解,但该辩解明显不充分。

该案后因调解到位等原因,判处刘某某有期徒刑十二年。

  • 法律辩护

这里的法律辩护,指的是利用法律法规的漏洞或不足,进行辩护。例举如下。

  1. 高某某制造毒品罪

公诉机关指控被告人高某某制造毒品(甲基苯丙胺溶液)6升。律师认为,根据目前刑法对制造毒品罪的规定,毒品的度量是以克、公斤来度量的,并没有使用升来度量的规定,且制造6升系高某某自己交代,并无查获实物。

最终,法院考虑上述因素,对高某某从轻处理。

  1. 曹某某等贩卖毒品罪

在司法实践中,如果能认定系为了贩卖而购买毒品也构成贩卖毒品罪,但在本案中,曹某某系吸毒人员,现有证据无法证明其委托他人购买毒品是为了再次出售,因而不宜认定其为贩卖毒品,该意见后为法院采纳。

  • 攀比式辩护

所谓攀比式辩护,是将该案当事人的情况及指控情况与其他当事人的情况进行横向或纵向的比较,通过比较争取对自己当事人有利的态势。

  1. 王某某等人非法吸收公众存款

本案为非法吸收公众存款犯罪,涉案被告人近百人,涉案数额近30亿。本案涉案单位有数个,总公司在外地,青岛为数家分公司。在青岛,大部分被告人为分公司的部门经理、业务员。

 

本案我们担任王某某(化名)的辩护人,在该案中,王某某与其母亲李某某(化名)为同案犯。李某某为部门经理,王某某为该部门的会计,另王某某也曾吸收几人集资。

检察院起诉书认定,被告人李某某涉嫌非法吸收公众存款数近八千万元,王某某作为其女儿为帮助李某某非法吸收公众存款。

关 键点分析:对于被告人王某某来讲,如认定其为帮助其母亲李某某非法吸收公众存款,则其涉案数额为近8000万,特别巨大;如不能认定为帮助,则王某某本人 涉案金额仅为100余万元。所以被告人王某某是否构成帮助其母亲非法吸收成为本案的焦点问题,对于王某某的定罪量刑有着非常关键的作用。

律师从以下角度提出了自己的辩护意见:

首先,“帮助”一词的内涵及外延,公诉人员并没有进行界定,王某某到底作出哪些“帮助”的事情,公诉人员也没有进行清楚的界定及罗列。

其 次,通过横向可以发现:本案众多的部门经理都被抓了,但是并不是每一个部门的会计都被认定为“帮助”,如果认定王某某作为会计系帮助,律师认为更过考虑的 因素是某某与李某某的母女关系。那么是不是要认真审查其他部门的会计与部门经理的关系呢?是亲属关系就认定为帮助?不是亲属关系就不认定为帮助吗?

再次,通过纵向比较可以发现,在外地的总公司人员犯罪案件中,刘某某(化名)也曾供述其系供公司负责人的情人,并协助管理部分财务工作。但李某某并未被定罪追责。

在这种情况下,认定青岛分公司的某部门的会计王某某为帮助犯罪,显然有失法律的均衡公正。

最终,法院采纳了律师的上述王某某不构成帮助李某某犯罪的辩护意见,只能依据王某某自己吸收的一百余万元进行定罪量刑。最终被告人王某某被判处缓刑。

 

  1. 李某某涉嫌受贿罪

被告人李某某系某大学鉴定中心部门负责人,公诉机关指控其利用职务便利,在签订业务合同时收受他人贿赂十万元。

根据目前法律规定,受贿十万元量刑就是十年以上。

律 师分析,李某某的受贿数额就是十万元吗,有无减少的余地?律师开始查阅案例,寻找到了最高院公报的一个案例(王一兵涉嫌受贿罪),在该案中,被告人王一兵 与单位有约定,如超过定额部分,可以对王一兵进行奖励,相关资金由其支配。在该案中,将约定的王一兵可以支配部分从受贿数额中予以扣除了。

在本案李某某受贿案件中,李某某系单位的部门负责人,部门具有相对的独立性,部门拉回来的业务和公司有提成比例的具体约定,与最高院公报的上述案例有一定的相似性。

律师将最高院的公报案例提交到给了检察官和法官,引起了他们足够的重视,经过多级汇报,案件正在审理中。

这已是另外角度的攀比,和其他典型案例进行“攀比”,虽然我国目前没有采用案例审判原则,但最高院公布的某些案例对审判是有着较强的指导意义的。

  1. 蔡某某等组织卖淫案

该案是聂磊黑社会性质组织罪案件中的一个分支,本人为该案中涉案单位总经理助理蔡某某(化名)的辩护人,在该案中,蔡某某被列为第一被告,公诉机关指控其犯组织卖淫罪等罪名,认定为组织卖淫罪情节严重。

律师接案后对案情进行了认真的分析,刑法第358条规定,组织他人卖淫情节严重的要处十年以上有期徒刑。也就是说根据公诉机关的起诉书,被告人蔡某某有可能判处十年以上有期徒刑。

律 师提出如下几个核心的辩护观点:1、不能以蔡某某的职务表面上高于其他“妈咪”等被告,就认定其地位作用就高于其他被告。从实际运作来看,有关卖淫事宜主 要是由妈咪具体操作的,蔡某某的作用主要是上传下达,这从其收入上也可以体现出来,蔡某某与妈咪的收入相差数倍,蔡某某的工资基本上是工资收入;2、本案 要结合整个集团的案件来审理,蔡某某等人应该属于从属作用,应为从犯。

最终判决,法院采纳了辩护人的部分观点,认定蔡某某等人为从犯,对蔡某某与其他被告的量刑比较也做了认真分析。最终蔡某某被判处有期徒刑七年六个月,虽然其列为第一被告,但在组织卖淫罪上的量刑少于其他几个主要被告。

 

  • 情感辩护

所谓情感辩护,指的是发现犯罪嫌疑人或被告人的身世或家庭的特殊情况,提出从轻处罚的辩护意见。

在 被告人李某某及王某制造假发票的案件中,该两名被告系夫妻,生有一子,不到一岁且系脑瘫患儿。律师对于该问题收集了患儿的病例,提交到检察院,并多次与检 察官进行诚恳的沟通,希望对夫妻二人从轻考虑。检察院充分考虑了律师的意见,并基于王某(女)情节较轻等因素,撤消了对王某的起诉。

 

  • 刑事公诉案件与民事案件的不同

作为律师,要面对刑事公诉案件与民事案件,而该两类案件各有其特点,在办理该两类案件时,律师的办案思维也有所不同,有必要对该两类案件的特点及律师办案思维的不同予以简要总结。

(一)民事案件更多的是涉及个体利益,而刑事案件更多的是涉及的是社会利益。

在民事案件中,无论是合同纠纷、侵权纠纷,一般涉及的是个体利益,在刑事案件中,一般涉及的是社会利益,如盗窃罪,不仅侵犯了个人的财产所有权,刑法中更多考量的是盗窃行为对整个社会中所有权秩序的侵犯。

刑 事案件中,虽然更多考量的是对某种社会利益的维护,但同时也不应忽视对其中受损的个体利益的维护。以故意伤害案件为例,刑事案件虽然更多考量的是被告人对 人身不容侵犯所体现的社会利益、秩序的维护,但对于受害人的关注及补救,却往往出现问题,在最近的司法实践中,伤残赔偿金及死亡赔偿金在刑事附带民事诉讼 中,已经得不到支持,即使受害人另外提起民事诉讼,伤残赔偿金及死亡赔偿金依旧得不到支持,律师、法官在不同的场合对该问题进行了讨论,但目前依然很困 惑。另外对于一些经济犯罪,往往是通过追赃的程序解决,但如果赃款赃物无法查清或没有下落,也不能执行被告人的其它个人财产,这一现象再次印证了刑事案件 对于社会利益的关注远大于对个体利益的关注。

(二)民事案件审理更多的是关注事件的结果,而刑事案件审理更多关注的是人的行为。

无 论是合同违约还是民事侵权纠纷,法官在审理民事案件时,着眼点应该是已经造成的事件的结果,根据公平原则由违约方或侵权方承担民事责任。在合同违约领域, 虽然是主张过错责任,但在今天高速运行的经济领域,应该说除了不可抗力因素之外,只要违约,就要承担违约责任,在侵权纠纷中,要研究侵权方的过错问题,但 最终是为了更好的解决赔偿问题。可以说,因为民事纠纷中的损害一般是可以弥补的,所以民事审判的第一着眼点应该是结果,第二着眼点才是行为人的行为。

而 在刑事审判领域,因为认定犯罪行为,更多的是考虑该犯罪行为对于某种社会秩序的侵犯,而社会秩序的受侵害,因为社会秩序的抽象性,很难以弥补的理念来说 明,刑罚体现更多的是惩罚和预防。而且基于对于人权的维护,在刑事案件中,更多研究的是犯罪嫌疑人或被告人的行为、心理,并结合犯罪结果来定罪量刑。
  (三)刑事公诉案件与民事案件证据规则的不同

1、证明责任的不同

《刑事诉讼法》第49条规定,公诉案件中被告人有罪的举证责任有人民检察院承担。

《民事诉讼法》第64条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。

具 体到律师实务来讲,要做进一步的细致研究,在刑事案件中,证明被告人有罪的证明责任由检察院承担,但并不是所有的主张都要由检察院承担,比如,杀人案件 中,被告人主张是正当防卫,对于该主张的提出,被告人是要承担一定的举证责任的(在很多案件中被告人都有可能会这样说),如果被告人有证据证明就是正当防 卫,自然免责;但如果被告人的举证不够充分,则会出现问题,比如现场只有被告人与受害人且受害人已经死亡的情况,这真的是“死无对证”,国外也有的称为 “幽灵审判”,意思可能是只有灵界知悉事情真相了。在这种情况下,要看被告人举证的情况了,如果被告人举不出任何证据证明其是正当防卫,自然要承担不利后 果。

在 民事案件中,要注意证明责任与举证责任的区别。我认为证明责任是从案件结果意义上谈的,即如果无法履行证明责任则要承担可能败诉的结果。但举证责任,更多 的是与主张相结合,该主张可能是与案件结果有着密切联系的主张,也可能是审理过程中一般的主张,对于前者,举证责任基本与证明责任同理,举证责任不能履 行,实质主张无法得到支持,则可能败诉;对于后者即诉讼中一般的主张,即使举证不能,也不会承担败诉的风险。

作 为律师,在民事案件中,要把握上述不同事实的区别,对于重要事实、关键事实、基本事实要据理力争,因为这直接决定案件成败。但是对于其他非重要事实等,要 审时度势,不要盲目的主动出击,因为在非重要事实上的主动出击,有时因为失误或不当,反而可能会造成很大的被动。在法庭上,冷静沉着,抓住关键,是民事律 师应有的表现,有时沉默,是更有力的武器!

作 为刑事辩护律师,情况有所不同。在刑事案件中,基本事实,由检察院承担证明责任。而且由于实践中检察院要强势于律师,对于基本事实的辩护,改变的几率不是 很大(笔者当然很重视基本事实的辩护)。因此,辩护律师尤其要注意细节事实的辩护,在细节上辩护,让检察院的“出拳”受到阻碍,是律师的辩护策略之一。

2、证明标准不同

刑事案件中的证明标准要达到“确实、充分”的程度,要排除一切合理怀疑。

在民事案件中一般的讲是“优势证据”原则,即一方证据具有为真的高度盖然性。

以上是理论上的认定,在实践中,则较为复杂。因为标准本身就带有一定的主观性,何为“确实、充分”,何为“优势证据”本身就带有一定的主观性。

而 且上述标准在实践中,在刑事案件与民事案件中,有交叉运用的情况。在刑事案件中,并非所有的事实都要达到确实充分的标准,对于一些非关键事实,办案人员也 利用优势证据的证明标准进行证明,对于被告人提出的某些主张,有时只要符合了优势证据的证明标准,法庭也会采纳。在民事案件中,虽然讲是优势证据,但随着 经济纠纷的不断增加,诉讼标的额的不断扩大,在民事审判中,尤其是经济审判中,严格证明越来越多,证明合同的存在,往往复印件都不行,必须达到确实充分的 证明标准。

作为律师,在民事案件中,不要老是轻信于优势证据,有时你认为优势了,但法院有可能认为证据不充分。在刑事案件中,要抓住确实充分的证明标准,不断向办案人员“挑衅”,我相信这种“挑衅”会推动法治的进程。

(四)具体证据形式的不同

1、关于书证

在合同纠纷中,应该说主要是书证,如合同、对账单、送货单等,同时对于书证的要求也较高,要求书证能全面准确的证明案件事实,如借贷合同纠纷,对于利息的主张,同时要有双方明确的书面约定。

在刑事公诉案件中,书证如银行往来资料等,在刑事案件中,书证只是整体证据链条中的一环,需与其他证据结合。

2、关于人证

在合同纠纷中,人证出现的频率并不高,即使出现,法院也会以高度戒备的姿态进行审查。在一些继承类案件中会出现人证,但被法院采纳的难度也较大。在侵权类案件中,如看到受害人被打的人可以提供证言,被法院采纳的难度小些。

在刑事案件中,人证出现的频率非常高,刑事案件更多的体现为行为人的行为,既是行为总会有见证人之可能。而要特别注意的是,刑事案件中的证人证言往往是公安机关采集,被采纳的可能性非常大,一般都会成为非常关键的证据。

3、关于物证

物证在合同纠纷中也较少出现,出现的一般是标的产品,一般是对该产品的性能质量等双方有异议。

在刑事案件中,物证往往体现为犯罪工具等。

4、关于鉴定结论

鉴 定结论在民事案件、刑事案件中都有体现,如合同纠纷中对涉案产品、数额的鉴定,侵权案件中对于伤残等级的鉴定。在刑事案件中,人身类犯罪体现为伤情鉴定 (轻伤重伤)、死亡原因鉴定,经济类犯罪体现为犯罪数额的鉴定等。在最近出现的非法集资类案件中,因为数额往往巨大,对于犯罪数额及损失的鉴定为常见。

鉴定结论的启动在刑事与民事案件中也不同,民事案件中,任何一方都可以单独提起,但如果对方提出异议,往往是通过法院指定鉴定机构的方式解决。在刑事案件中的鉴定,为办案机关联系或指定。

5、民事自认与刑事供认的区别

关于自认(供认)。在民事案件中,当事人对于某件与自己有关事实的认可,成为自认,在刑事案件中,被告人的认可,成为供认。如果一个案件只有自认或供述,案件该怎么办呢?

民事案件中认可自认的效力,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。

在刑事案件中,如果只有被告人口供是不能定罪的。《刑事诉讼法》第53条规定,对于被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。

民事案件,涉及个体利益,法律假定每个个体均为“理性人”,对于该个体的自认法律予以认可,同时如果自认人有相反证据是可以推翻其自认的。

刑事案件,因涉及社会利益以及被告人人身自由,加之刑讯逼供自古至今仍有存在,为维护人权计,目前的法治国家均作了上述规定。

在 民事案件中,更多的是讲究证据,很少依赖对方自认。但是在刑事案件中,被告人的供述,确是办案人员十分看重的,在过去甚至被视为“证据之王”,因为一旦掌 握口供,办案就会变得顺利,依据口供去寻找物证、书证显得更为简单。但也是因为这样,才出现了一些错案,因为口供有可能是刑讯逼供或其他情况造成的假象, 所以才有了刑事诉讼中的上述规定,才有了非法证据排除的规则。

(五)、诉讼程序及理念的不同

刑事诉讼与民事诉讼肯定会有诸多不同,笔者只能根据自己实践中遇到的问题加以总结。

1、关于调解、和解的规定不同

(1)、民事诉讼法第九条规定,“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。”

在民事诉讼中,调解被界定为一项应当履行的基本原则。在实践中,调解率也是考查法官工作的一项重要指标。

(2)、刑事诉讼法《当事人和解的公诉案件诉讼程序》中,对于哪些案件可以调解以及如何调解做了详细规定:

     第二百七十七条下列公诉案件,犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解的,双方当事人可以和解:

  (一)因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;

  (二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。

  犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的,不适用本章规定的程序。

   第二百七十九条对于达成和解协议的案件,公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。

因为刑事诉讼,是为了国家社会利益追究被告人刑事责任,所以调解的余地并不大。但是毕竟一些犯罪也侵犯了个体的人身、财产权益,如果对此全然不顾,不利于保护受害人的利益。

因此,在上述一些涉及人身、财产的轻微案件或其他轻微案件案件中,设置了刑事和解程序。

应 该说,上述刑事和解程序,确实保护了一些受害人的合法权益,同时对于一些罪刑轻微的被告人也起了一定的教化作用。但该程序仍然存在一些问题,以实例为例, 笔者曾办理一未成年人抢劫案件,三个未成年人为上网,动手打了某成年人人几个耳光,强行索取了一些钱财,受害人为轻微伤。在调解过程中,受害人跟几名被告 人家人索要赔偿六万元,律师认为其受伤花了就几百元,其索要数额过大,但是跟办案法官沟通时,法官却说民事调解他们不参与,数额多少双方协商。该案最终三 个家庭赔偿三万了事。在该案中,法官是不是应该发挥点主动性呢?尤其本案涉及未成年人犯罪。

另外,在实践中,故意伤害、杀人案件中,伤残赔偿金、死亡赔偿金得不到法律支持,但是如果双方调解,赔偿金额是可以包含上述项目的。这就给法官出了新的课题,在该类案件中,什么时候应该主动介入调解,如何调解,我想是应该好好研究的。

2、二审审理范围不同

在民事诉讼中,二审法院只是针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

在刑事诉讼中,二审法院就一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制。

在律师实际业务中,刑事上诉是较为方便的,可以说上诉状的意义不是很大,其意义更多是被告人提起了上诉,至于二审如何审理,是不局限于上诉状的。

在 民事案件中,上诉状显得非常重要,因为二审只审理上诉请求,上诉状中未涉及的二审不审查。对于该问题,笔者终存疑惑,假如,二审出现上诉未提及但却可能影 响案件公正的情况,该如何处理?我建议,民事的二审审判,可以设置特别环节,依据公正原则,对某些重大的原则问题或体现公平诚信原则的重大问题予以调节。

3、诉讼法的内容不同

民事诉讼法更多的是规范庭审的程序,而因为犯罪嫌疑人在被带到法院之前,要在看守所经历较长的程序,对于庭审之前程序的规定,也是刑事诉讼法与民事诉讼法的不同之处。

4、审判理念的不同

效率理念在民商事案件中时有体现,在商事案件中,时而会提倡“外观主义”,因外观容易审查,从而依据外观快速判断当事人之间的法律关系,从而忽略对当事人真意的审查。对于双方证据难分伯仲时,也是基于效率理念,要不实行优势证据原则,要么进行证明责任的分配。

但在刑事案件中没有效率理念的立足之地,正义理念,对于犯罪嫌疑人人权的维护是一直要考虑的。所以在刑事案件中,要透过现象看本质,要通过行为发现行为人的心理。在证据存疑或不足时,公诉人要承担不利后果。

  • 几个常见罪名律师辩护注意事项

(一)贩卖毒品罪

贩卖冰毒案件常见的辩护角度:

 1、 证据是否充分,是否只是靠言辞证据定罪。贩卖冰毒案件,往往是只有交易双方秘密交易且早有防范,所以在实践中,公安机关的工作重点就是获取贩毒者和购毒者 的口供,有相当一部分案件就是凭借买卖毒品的双方的供述来定案的。作为律师,在阅卷时就要严格审查买卖毒品双方的供述是否完全一致,口供之间无矛盾之处, 言辞证据与其他证据之间是否矛盾,是否存在刑讯逼供等问题。对于只是凭借买卖毒品的双方的言辞供述来定罪的案件,律师需要积极与法官进行沟通,希望法院在 量刑时予以考虑。其实,如果一个案件只凭借言辞证据定案,尤其是买卖毒品双方的口供存在瑕疵的情况,法官在量刑时也会考虑的。

 2、是否存在“以贩养吸”的情况根据法院的审判精神,以贩养吸是会酌情考虑的。作为律师,就要特别留意被告人是否是吸毒者,是否存在以贩养吸的情况。

 3、 是否存在公安机关“特情介入” 运用特情侦破毒品案件,即通常讲的“钓鱼方式”,在抓住某被告人之后,让其以购买毒品的名义来抓获其他贩毒者。对于以这种 方式被抓获的被告人,律师要特别注意,要仔细阅卷审查被告人在该次贩毒中的犯罪事实,如果确实存在“犯意引诱”、“数量引诱”,法院在量刑时会予以考虑从 轻处罚。

4、 是否存在“立功”情节在毒品犯罪中,被告人被抓获后,是存在着立功机会的,即协助公安抓获其“上家”或“下家”。 是否认定立功,按照《全国部分法院审理 毒品犯罪案件工作座谈会纪要》,遵循以下原则:共同犯罪中同案犯的基本情况,包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息,属于被告人应当供述的范 围。公安机关根据被告人供述抓获同案犯的,不应认定其有立功表现。被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的,例如,经被告人现场指认、辨认抓 获了同案犯;被告人带领公安人员抓获了同案犯;被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索,有关机关据此抓获 了同案犯;被告人交代了与同案犯的联系方式,又按要求与对方联络,积极协助公安机关抓获了同案犯等,属于协助司法机关抓获同案犯,应认定为立功。

 5、 在共同犯罪中,是否为“从犯”。区分主犯和从犯,应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒 赃多少以及共犯之间相互关系等方面,比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中,为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组 织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯;起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的,应根据其在犯罪中实际发挥的作用具 体认定为主犯或者从犯。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯,甚至将其认定为主犯或者按主犯 处罚。只要认定为从犯,无论主犯是否到案,均应依照刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。

6、 毒品含量问题 我国《刑法》虽然规定毒品的数量不以纯度折算,但根据最高院、最高检、公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定: 可能判处死刑的毒品犯罪案件,毒品鉴定结论中应有含量的结论。该意见为律师毒品犯罪死刑案件的辩护提供了充足的空间,同时对于查获的毒品有证据证明大量掺 假,毒品含量极少的,律师可在辩护意见中建议法院量刑时酌情从轻考虑。

 7、是否认罪、是否是初犯、是否是未成年人、贩毒次数、是否累犯等。

笔 者案例:贩卖冰毒2000克,判处无期徒刑。以下为笔者办理案例:王某某贩卖冰毒近2000克,从法律规定来看,是极有可能判处死刑的。笔者接受委托后, 立即查阅了卷宗,发现了两个重要问题:1、对于涉案毒品,并没有毒品含量鉴定,而根据相关规定,毒品死刑案件是要求要有毒品含量鉴定的;2、王某某在前几 次贩毒过程中,属于从犯。通过上述分析,因为没有含量鉴定,不判处死刑是有可能的了。下面就面临这死刑缓期执行和无期徒刑两个选择了。这里面有个技巧,法 官当庭询问律师的量刑意见,在我已经作出我的当事人可能会判处死缓或无期的判断的时候,我该如何回复法官呢?我要求法院如何判处我的当事人呢?经过思考, 我提出要求判处有期徒刑。我明知这不可能,但我仍然要这样提。因为我是在为了争取判处无期徒刑做准备。案件最终宣判了,我的当事人作为第二被告贩卖冰毒近 2000克被判处了无期徒刑。

(二)非法吸收公众存款罪

非法吸收公众存款罪存在以下特点:

1、 罪名辩护普遍存在,主要体现在非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别。两罪量刑差别较大,非法吸收公众存款罪的最高量刑为十年,而集资诈骗罪最高量刑为死 刑。两罪的最主要的区别在于被告人是否具有非法占有集资款的故意,而对于主观上的东西,被告人往往采取对自己有利的陈述,很少有人直接供述自己具有侵占集 资款的故意。这就给办案机关带来了难度,在司法实践中,办案机关一般采用推定的方式,即只要具备了一定的客观表现,即可以认定为具有非法占有的故意。

根据最高院关于非法集资的司法解释,使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:

(一) 集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(三) 携带集资款逃匿的;(四)将集资款用于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭, 逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

   2、证据卷宗较多,往往动辄几十本甚至上百本。

   3、证据一般包括受害人供述、书证(合同及收据等)、经营材料、司法审计报告等。

   对 于其中的受害人供述,一些卷宗中出现受害人不全,受害人供述过于简单等问题,这些问题直接导致某些问题无法查清。如指控被告人担任部门经理期间集资款项数 额为多少,但是现实中存在受害人换开收据的问题,即某些投资款可能早就形成,后来换开了收据,对于这种情况不能以收据的时间来直接认定被告人就系责任人。

   对于经营材料,不要忽视。如果被告人公司有一定实力,则给人以诈骗的可能性就会小一些。另外被告人是否将投资款用于公司经营也可以从该类材料得到体现。

   对于司法审计报告,要认真审查是否存在息转本以及重复计算等问题。

  1. 该类案件普遍存在受害人上访的情况。

  2. 该类案件的诉讼程序往往会很长。

6、  对于底层的人员,要充分注意主从犯的辩护。

 

结束语:本文系周海滨律师根据其刑事辩护经验初步总结,不当或错误之处,敬请指正。

周海滨,山东万桥律师事务所合伙人,刑事辩护部主任。华东政法大学法学学士,中国人民大学法学研究生在读。对于本文或其他问题,可致电13605328891.

 


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