代物清偿法律问题研究

  发布时间:2017-3-21 20:08:05 点击数:

代物清偿法律问题研究

2015年03月30日 16:12 来源:《当代法学》2015年第1期 作者:严 之字号

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  摘要:代物清偿是契约而非清偿样态之一,是要物、要因契约而非诺成、无因契约。代物清偿在履行过程中,区别于流质契约与任意之债。实体法上的代物清偿与程序法上的以物抵债,两者虽然在价值上趋于一致,但是在法律理念以及法律构造均存在明显差异,需分而待之。

  关键词:代物清偿;契约;要物;要因

  一、代物清偿的法律构造

  大陆法系对于代物清偿性质的认识主要囊括如下观点:买卖行为说,即认为代物清偿是债权人用自己原有的债权去交换为代物清偿所获得的标的物,是一种互易行为,与一般买卖行为无异;[2]有偿要物契约说,即认为代物清偿是债权人受领债务人提出之他种给付,以代替原定给付,致使债之关系消灭的有偿要物契约;[3]债务变更契约说,即认为代物清偿契约乃变更债之内容的契约,此契约事后变更了原债之关系中的给付标的;[4]清偿契约说,即认为主张债权人受领他种给付并非意在舍弃其债权,而仅在代替原定给付,亦即仅视他种给付之受领为原定债务之清偿,代物清偿单纯为清偿行为。[5]

  上述观点的争议可归纳为四个关键问题:其一,代物清偿究其性质是为一种清偿之样态,还是一种契约;其二,如果代物清偿是一种契约,那么是要物契约或诺成契约;其三,代物清偿是一种要因抑或无因契约;其四,代物清偿是一种有偿契约或还是无偿契约。

  (一)契约性

  代物清偿是清偿行为抑或契约?所谓清偿,即依债务之本旨,实现债务内容的给付行为。[6]债之清偿应包含两方面的含义:其一,产生消灭之效力,即清偿的效力是导致债权债务之消灭;其二,依债务之本旨,债务内容包括给付标的物的品质、数量、履行地点和履行期间等,应与债权人之要求相契合。有观点认为,代物清偿是债之消灭原因的一种,属于清偿的态样之一,因为“两者在效力上并无二致。二者均以消灭债为目的,所不同的是代物清偿乃是在清偿的客体方面对清偿制度的变态,属于清偿的态样之一。”[7]该观点强调代物清偿这一概念中的“清偿属性”,认为代物清偿是“清偿”的一种“变态”,因为清偿的结果是消灭了债之关系,实现债务给付内容,达到债权的目的而获得满足。代物清偿的结果也是如此,故从效力层面上看,二者并无区别。

  笔者认为其从根本上误解了代物清偿性质,忽视了代物清偿成立的先决条件,即代物清偿的契约性。所谓契约,是指“当事人以发生债之关系为目的,相互为对立之意思表示,而趋于一致之法律行为。”[8]换言之,契约首先是作为法律行为而存在。而清偿,按照林诚二先生的观点:“清偿以准法律行为为通说,即情形系广义之准法律行为,包括事实行为。”[9]代物清偿作为双方合意之产物,体现了双方当事人的意思表示,并产生给付他种标的之债,从性质上而言,其应当为契约。而“清偿行为”依“清偿人单方之目的决定,”[10]性质上无论是单方行为或准法律行为,均没有债务人与债权人的“合意”。因此,代物清偿绝不是债之清偿样态之一。

  (二)要物性

  代物清偿是要物契约抑或诺成契约?代物清偿为要物契约得到了台湾地区学理研究和司法实践的一致认可,在德国和日本亦为通说。[11]在我国,多数学者也认为代物清偿为要物契约;[12]同时,最高人民法院也在其判决中将代物清偿协议认定为“要物合同”。[13]但也有学者认为,将代物清偿界定为要物契约,只有理论认识之价值,没有实际问题之结晶,其形式价值大于实质价值,因为无法解决代物清偿他种给付有瑕疵和不当得利之适用等关键问题;另外从目的来看,代物清偿其目的在于消灭既存之债,而非创设新债,只要达到消灭原债的效果,便可救债务人于窘困之中,对债权人也并无不利,何必苛求“要物”之条件?[14]也有学者认为“从合同演变的历史发现,实践合同(要物合同)在类型方面呈逐渐减少的趋势,在强调意思主义的背景下尤其如此。在中国现行法未将代物清偿作为典型合同予以规定的情况下,更应顺应这个潮流,没必要削足适履地受制于境外立法例关于要物合同的窠臼。[15]

  笔者认为从要物契约的制度价值看,笔者仍认为代物清偿应为要物契约,绝非诺成契约。要物契约肇始于罗马法时期,在要物契约中,一方的履行就允许使他方负担法律责任,这显然是基于伦理的根据,即以公平伦理观念替代了庄严允诺的形式。[16]因为要物契约以交付标的物为契约成立要件,在交付标的物之前,相当于赋予了债务人单方面反悔之权利。正如学者所言,“契约的要物性,实际上就是赋予一方当事人在第一次运用其意志之后仍然有机会第二次运用其意志(即交付标的物)来决定最终受拘束,此乃所谓‘反悔权’的设计。”[17]换而言之,要物契约的目的之一就是为债务人在双方意志达成一致之后,在实际交付标的物之前,向其提供一个可以对双方合意进行审慎评估其利害关系的机会。正如曾世雄先生所言:“以民法施行之经验,已然了要物行为之存在,因制度上之考虑,应使其价值重获肯定。”[18]司法实践中,代物清偿纠纷中的“物”多为不动产。[19]在当下我国的经济生态环境中,不动产市场价值普遍处于一个较大的浮动周期中,经济价值不稳定且波动较大,通常会因为不动产自身价格升贬而造成“代物清偿协议”中新债与旧债的价值失衡,尤其对债务人而言,通常因为不动产升值而造成较大的经济损失。若将代物清偿认定为要物契约,当债务人发现双方意志下的新产物会肇致自己潜在经济利益蒙受损失(例如利用标的物融资产生的可期待利益的减损),通过赋予债务人一种反悔权利可以不履行新债之给付,债务人之利益将得到保护。同时,债权人的利益也并未受到损失,因为债务人反悔意味着,新债尚未成立,相应之旧债因此并未消灭,债权人仍可以旧债请求债务人履行。反之,如果将代物清偿认定为诺成性合同,即双方意思表示一致时合同即成立,表面上虽更加符合契约自由的外在价值,但他种给付的标的物价值明显上升时,债务人有可能承担超出自己应给付之范围的给付,这对债务人而言明显不公。我们不能因为一味追求代物清偿消灭旧债之效果,或盲目追随“要物合同逐渐减少”之潮流,而罔顾法律的根本价值——公平。因此,代物清偿应为要物契约。

  (三)有因性

  代物清偿是无因契约抑或有因契约?所谓有因,是指代物清偿新债(他种给付)与旧债(原给付)之间存在因果关系,即新债成立,旧债消灭;新债不成立,旧债不消灭。同时,新债的效力受到旧债的影响,即旧债无效的,新债不成立。区分代物清偿是无因契约抑或有因契约的法律意义在于在前述代物清偿要物性特征下不当得利的适用。例如,当旧债无效时,新债不成立,已给付的他种给付按不当得利返还给付人。

  代物清偿的有因无因之争,实为代物清偿与“债之更改”的关系问题。通说认为,债之更改为有因行为,即新债与旧债之间存在因果关系。若代物清偿为有因契约,则代物清偿即为“债之更改”的表现形式之一,若代物清偿为无因契约,则其为异于“债之更改”的另一独立制度。有学者从制度功能出发,认为将代物清偿视为债之更改,即承认代物清偿的有因性,不符合当事人的利益。[20]例如:

  例1:甲售A房屋予乙,价款100万元,其后因乙周转困难,甲同意乙交付价值100万元的B古董一件,以清偿原定房屋买卖之债。

  例1中,若承认代物清偿的有因性,即把代物清偿视为债之更改,则房屋买卖债务之债因新债(代物清偿)而消灭,有学者因此担心两个问题:其一,旧债如有人保或物保及其他从属权利,亦随同消灭,对债权人不利;其二,旧债的抗辩权亦随同旧债而消灭,对债务人不利。[21]例1中,甲请求乙交付B古董时,由于房屋买卖之债已消灭,乙不得主张基于房屋买卖之债所生的同时履行抗辩权。笔者认为,在代物清偿为要物契约的语境下,上述问题不会出现。其一,要物契约意味着代物清偿的成立以标的物完成交付为标准,即例1中的古董B已完成交付,此时旧债(例1中的房屋买卖之债)才消灭。由于新债之标的已经交付,旧债之上的担保权随旧债而消灭并不影响债权人的利益。其二,以例1为例,如甲不交房A却让乙交古董B,则乙可主张同时履行抗辩而不交付古董B,在要物契约语境下,代物清偿未成立,也不会危及债务人乙之利益。综上,笔者认为,在承认代物清偿的要物性之前提下,亦要认可代物清偿的有因性。

  (四)有偿性

  代物清偿是无偿契约抑或有偿契约?通说认为,代物清偿是有偿契约。[22]正如郑玉波先生所言,代物清偿是“债权人方面抛弃原定给付而受领他种给付,原定给付之抛弃,亦属于一种给付,可见当事人互为给付而取得利益,故为有偿契约。”[23]代物清偿有偿无偿之争,其法律意义在于,代物清偿为有偿契约的,若他种给付存在瑕疵,债务人应负出卖人之瑕疵担保责任。把代物清偿视为有偿契约,虽畅快淋漓地解决了代物清偿他种给付存有瑕疵的责任问题,却无法解释以下两个问题:其一,原债为无偿契约时(如赠与),代物清偿为何是有偿契约;其二,有偿意味着至少有一方负有债务,若代物清偿为新创设的有偿契约,则何人因该有偿契约负有债务,债权人受领他种给付的,一个给付行为何能既消灭新的有偿契约,又消灭原债?郑先生也指出,“代物清偿契约,不问其原定给付之发生原因如何(有偿抑或无偿),若一概解为有偿契约,使原无瑕疵担保者,变为有瑕疵担保责任,实为不妥。”[24]

  从替代给付的瑕疵担保责任的角度来看,在代物清偿履行中,梅迪库斯认为:“如果代物清偿交付的标的物被证明有瑕疵,或者被证明为设定有第三人的权利,此种情形下,认定代物清偿失败,债权人重新动用自己的原有债权。”[25]笔者并不赞同这一观点。因为该观点将代物清偿认定为一种清偿之手段,如果清偿行为失败,那么债权人自然有权要求债务人承担原债履行义务。然而,在前述代物清偿有因性的语境下,代物清偿一旦完成他种给付,旧债自然消灭,无法回复到代物清偿契约成立之前的状态。他种给付标的物存在质量瑕疵或权利瑕疵的,只能追究债务人(或第三人)就他种给付的质量瑕疵或权利瑕疵承担责任。另外,由于瑕疵担保责任在我国《合同法》上已经被违约责任所统合。当代物清偿的他种给付存在权利瑕疵或质量瑕疵时,债务人(或第三人)承担违约责任。

二、代物清偿与类似制度的区分

  所谓代物清偿的类似制度,本文特指以既存之债为标的一类契约,包括有关既存之债的终止、解除、变更、履行等。其中,如前所述代物清偿实为有关既存之债的变更之契约,与流质契约、任意之债相比,虽然非常相似,但仍需区分如下。

  (一)与流质契约的区分

  第一,流质契约从性质上而言,是一个抵押人约定将抵押物抵押给抵押权人的抵押合同,加上一个约定在债务清偿期间届满后、抵押权人未受清偿时,抵押物出卖于抵押权人的附条件买卖合同。“流押”契约实质上为债务清偿不能的情形下,抵押合同向附条件买卖合同转化的一个过程,是一个由双合同并存向单合同演变的步骤。观之代物清偿契约,其也包括两个合同之债,一个为旧债,另一个为旧债衍生之新债;旧债被新债所替代,旧债消亡。新旧债皆是给付之债,只是具体的给付内容存在差异,例如,旧债为金钱之债,新债多为不动产或者动产给付之债。换言之,代物清偿契约只是变更了债的内容,不会出现新、旧债并存的情况:一方面,如若代物清偿意思表示达成一致并交付标的物,则新债(他种给付)成立,旧债(原给付)消亡;如果即达成代物清偿意思表示一致,但尚未交付标的物,则因为欠缺“要物”条件新债(代物清偿契约)不成立,旧债(原给付之债)仍然存在,债务人清偿旧债即可。

  第二,流质契约是一种与担保物权之价值权相违背之处分。所谓担保物权之价值权,是指不以支配标的物之实体为必要,以取得其交换价值为目的的财产权,与之相应的是实体权或者物质权,是指以支配标的物之实体为必要,以取得其用益价值为目的的财产权。[26]换言之,流质契约的着力点在物之用益价值而非交换价值。观之代物清偿契约,无论是债权人还是债务人都不存在利用财产作为债权担保之意图,其所追求为清偿之效果。债权人并不在乎担保物权中的“交换价值”,其所期冀的是己身债权利益获得清偿。代物清偿的本质是对原债的变更,不存在“质押物”或者“抵押物”,只存在债的履行标的。

  第三,学者之所认为流质契约应被禁止,是因为其极易使债务人陷于不利地位,而债权人可能因此获得暴利。流质契约是债权人利用债务人之“急迫”,乘人之危而获得标的物之所有权,有违公平原则,难以维系债之当事人利益衡平,因此需要公权力强势叫停。而观之代物清偿协议,为债之双方当事人真实意思表示一致的产物,债权人与债务人并不存在地位上之优劣区分,而是处于一种相对较为公平之地位。对债权人而言,只是一种给付内容的变更,并不存在通过代物清偿协议来谋取暴利之意图,也不存在“乘人之危”之情形,当然无需公权力干涉。[27]

  (二)与任意之债的区分

  任意之债,是指债权人或债务人可以用原定给付之外的其他给付来代替原定给付的债,其代替原定给付之其他给付,称代用给付权。[28]以产生原因为标准,任意之债可分为法定任意之债和约定任意之债,前者的代用给付权因法律规定而产生,后者的代用给付权因民事法律行为产生。以代用给付权的归属为标准,任意之债分为债权人任意之债和债务人任意之债,前者的代用给付权归属于债权人,后者的代用给付权归属于债务人。

  代物清偿与任意之债都是以他种给付替代原定给付,但不同的是,法定任意之债中以“他种给付替代原定给付”是基于法律直接规定,而代物清偿以“他种给付替代原定给付”是基于债权人的同意,或者说基于旧债当事人的合意。对于约定任意之债,虽然以“他种给付替代原定给付”与代物清偿一样,均出于旧债当事人的合意,但是,约定任意之债中的代用给付权可归属于债权人(即债权人任意之债),也可以归属于债务人(即债务人任意之债);而代物清偿是债务人请求债权人同意以“他种给付替代原定给付”。但这些区分理论价值多于实践价值。其实,区分代物清偿与任意之债的实际意义在于原定给付与替代给付的选择与履行不同。任意之债属于特定之债,以债权人任意之债为例,债权人有选择让债务人为何种给付的“代用给付权”,“代用给付权”行使前,债务人应为原定给付,原定给付因不可归责于双方当事人之事由致给付不能的,债务人免除给付义务,债权人同时丧失替代权。而在前述代物清偿的有因性前提下,债权人同意债务人以他种给付替代原定给付的,旧债消灭,债务人应为他种给付,否则承担对新债的违约责任。以债务人任意之债为例,债务人有选择让自己为何种给付的“代用给付权”,“代用给付权”行使前,债权人仅得请求债务人为原定给付,不得请求其为代用给付。而代物清偿中,是否能够“以他种给付代替原定给付”,决定权在债权人而非债务人。

 三、代物清偿与程序法上以物抵债的关系

  程序法上的以物抵债可否与实体法上的代物清偿混为一谈?我国现行程序法存在关于以物抵债的规定。[29]有观点认为,“这些规定颇有代物清偿意蕴,特别是突出了和解协议的要物性,几乎符合‘代物清偿’的所有要件,亦发生了同样的结果”。[30]这一观点认为程序法上的以物抵债与实体法上的代物清偿可等同而视之,笔者并不敢苟同。本文中的代物清偿虽然和程序法上以物抵债之价值皆为保障债权人的债权实现,但两者的内涵和具体构成要件均差异较大。

  (一)价值的一致性

  代物清偿目的在于消灭旧债,终局满足债权人。程序法中的以物抵债,包括强制性以物抵债和自愿性以物抵债,前者是强制执行制度的一种后者是一种执行和解制度。

  如日本学者所言:“债权人的权利尽可能迅速并完全的得到实现,是强制执行制度应该力争的最基本的目的。”[31]强制性以物抵债的价值在于高效实现债权,以保障债权人的权益。通过强制性以物抵债措施,可实现使债务人有限的财产在债权人和债务人之间强制性分配。同时,强制性以物抵债因为无需关注执行当事人之间的真实利益关系,也无需对执行当事人之间的权利义务争议做出判定,因此能够比较完整地实现债权人之债权。

  自愿性以物抵债,其价值也是高效实现债权的债权,同时还减少了法院案件管理成本、财产调查成本以及执行人和被执行人协助法院执行的成本。较之于强制性以物抵债,自愿性以物抵债提高了财产利用的经济效益,这种双方当事人自我执行的方便、快捷和自愿性,在某种意义上而言体现了债权实现的经济价值最大化。综上,本文所述的代物清偿与程序法中的以物抵债,其宗旨皆为终局满足债权人实现债权,二者在价值上一致。

  (二)法律理念的差异

  虽然代物清偿和程序法上的以物抵债在价值上保持一致,但两者在法律理念和具体构成要件上却截然不同。程序法上的以物抵债为国家司法机关行使裁判权之行为,体现了公权力的强制干涉,只为私人意思自治留下了极为狭窄的空间。而本文所述的代物清偿,以尊重个人自由思想为基石,是当事人完全意思自治的产物。

  在公法领域,只有法律特别规定时,才有双方当事人意思自治的例外,而这种例外“也不是可以恣意决定法律关系,必须依据一定的原则而为,这只不过是在适用公法而已。”[32]强制性以物抵债,是通过强制执行被执行人所拥有的合法财产借以抵偿申请执行人之债权,穿插于拍卖程序中——当拍卖不成,法院可以选择继续拍卖标的物并在每次拍卖程序后穿插选择以物抵债,同时要求以物抵债的清偿价格不得低于标的物评估价80%。[33]可见,强制性以物抵债的本质是公权力对于当事人自由权利的排斥,即在处分权运行空间有限情况下,公权力完全排除私人意志适用空间。[34]而自愿性以物抵债协议,作为一种执行和解协议,亦作为强制执行程序的例外情形,除需要双方当事人意见一致外,还需法院最终确认并且附卷,[35]即公权力以高居其上的裁判者角度的对执行和解协议的效力予以认可,同时,法院还需出具法律文书或者解除保全措施来保障和解协议的实施。所以无论是自愿性还是强制性以物抵债协议,其背后都有公权力的强烈标识。

  (三)构成要件的差异

  第一,发生条件不同。自愿性以物抵债的发生以生效裁判为前提,而代物清偿以双方合意为前提。自愿性以物抵债,必须在执行程序中进行,除有生效裁判外,还须执行人提出申请。而代物清偿并无此要求,只要双方当事人达成一致,且具备要物条件,代物清偿契约即可成立。此外,自愿性以物抵债协议须在债务人以货币履行债务发生困难时,才得适用。若债务人仍有其他可以清偿的货币(例如存款、有价证券)等,则不能适用。代物清偿并无此要求,只要征得债权人同意即可。

  第二,时间限制不同。代物清偿契约无论旧债清偿期间是否届满皆可达成,在时间上并无限制。而自愿性以物抵债协议只有在债权人所享有之债权到期之后,才可请求债务人履行债务。这是因为,债务期间尚未届满,债权人的债权仍然处于权利不圆满之状态,无法要求债务人履行其债务,难以判断债务人是否处于“以货币履行债务发生困难”之情形中。

  第三,标的价值要求不同。自愿性以物抵债协议,必须要求旧债与标的物价值相当,或者当事人认可价值相当,即同时考虑主观与客观上之相当。但是如何认定客观上价值相当,目前司法实践还存在较大的争议。[36]代物清偿并不需要双方当事人对于具体新旧债之间价值上予以过多衡量,只需要双方当事人达成真我意志一致即可,并不存在其他要求。

  第四,债权人受偿顺位不同。代物清偿包括债务人一方以及债权人一方,债权人一方可能为一人,也可能为数人。数人情形下,诸位债权人之间对于标的物清偿顺位内部一般以其约定为准。但是在自愿性以物抵债协议中,债权人一方可能人数众多,且诸债权人之间可能无内部意思表示联络,当两个以上执行债权人申请以物抵债之时,便会产生冲突。[37]此时需要通过法律规范加以调整安排。

  第五,未履行协议的救济途径不同。鉴于前述代物清偿的要物性,如果债务人他种给付不能,代物清偿不成立;同时,鉴于代物清偿的要因性,新债不成立的,旧债不消灭,债权人可以请求债务人履行旧债。而自愿性以物抵债协议,是双方当事人协议变更执行依据所确定的执行标的行为。自愿性以物抵债协议未履行,经过执行人申请之后,恢复强制执行。[38]

  第六,协议无效后果不一致。在要因性特征下,代物清偿协议无效的,旧债不消灭,债权人可请求债务人履行旧债。而法院在审查过程中发现自愿性以物抵债协议无效的,则该协议不得履行,如果履行,应当执行回转。[39]

参考文献:

  [1]梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社2004年版,第309页。

  [2][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢湛译,法律出版社2004年版,第197页。

  [3]我国台湾地区“民法”第319条规定,“债权人受领他种给付以代原定之给付者,其债之关系消灭”。林诚二先生对代物清偿概念界定与该条的规定如出一辙。林诚二:《民法债编总论》,中国人民大学出版社2003年版,第537页。

  [4]黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年版,第669页。

  [5]陈自强:《无因债权契约论》,中国政法大学出版社2002年版,第290页。

  [6]前引[3],林诚二书,第524页。

  [7]翟云岭、于靖文:《代物清偿理论剖析》,《大连海事大学学报(社会科学版)》,2012年第1期,第46页。

  [8]邱聪智:《新订民法摘编通则》,中国人民大学出版社2004年版,第25页。

  [9]前引[3],林诚二书,第524页。

  [10]Gernmuber,Erfüllung,1994,S.113,转引自前引[5]陈自强书,第292页。

  [11]前引[5],陈自强书,第261页。

  [12]张民安:《债法总论》,中山大学出版社2005年版,第228页。

  [13]最高人民法院曾在判决中提出,“代物清偿作为清偿债务的方法之一,是以他种给付代替原定给付的清偿,以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件,在新债务未履行前,原债务并不消灭,当新债务履行后,原债务同时消灭”(参见最高人民法院(2011)民提字第210号)。此处,以“现实地受领给付”作为代物清偿协议的“生效条件”,说明了代物清偿契约属于要物契约,而非诺成契约。

  [14]前引[5],陈自强书,第316-319页。

  [15]崔建远:《以物抵债的理论与实践》,《河北法学》,2012年第3期,第25页。

  [16][英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆2011年版,第213页。

  [17]刘家安:《“要物合同”概念之探究》,《比较法研究》,2011年第4期,第37页。[18]曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第176页。

  [19]例如,河南省南阳市中级人民法院(2014)南民三终字第56号“李万相与时成甫房屋买卖合同纠纷上诉案”、广东省潮州市中级人民法院(2014)潮中法民一终字第75号“林菁与潮州市海外经济发展总公司房屋买卖合同纠纷上诉案”、黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(2014)哈民二民终字第81号“聂喜富与张长利房屋买卖合同纠纷上诉案”等代物清偿纠纷案件中的“物”均为不动产。

  [20]前引[5],陈自强书,第357页。

  [21]前引[5],陈自强书,第357页。

  [22]王利明:《合同法研究》,中国人民大学出版社2003年版,第28页;前引[4]。

  [23]郑玉波:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2004年版,第485页。

  [24]郑玉波:《论代物清偿与瑕疵担保》,《民商法问题研究(一)》,台湾大学法学丛书(12)1976年版,第226页。

  [25]前引[2],[德]迪特尔·梅迪库斯书,第197页。

  [26]前引[27],王利明书,第592页。

  [27]最高人民法院在“山西智海房地产开发公司诉山西羽硕房地产开发公司等”案中,明确指出因为原被告双方并无抵押担保之意思表示,被告羽硕公司以其名下写字楼折价抵偿债务的协议不属于抵押担保条款,不违反法律的禁止性规定,应认定为有效。参见最高人民法院(2009)民申字第1600号。

  [28]张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版,第556页。

  [29]我国《关于适用<民诉法>若干问题的意见》301条规定:经过申请执行人和被执行人同意,可以不经过拍卖、变卖等,直接将被执行人的财产作价抵偿债务。《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第86、87条进一步明确了当事人可以自愿达成变更生效法律文书确定的履行标的物的和解协议。《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(2004)第19条规定:“拍卖时无人竞买或者竞买人最高价低于保留价,到场的申请执行人或者其他债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受财产的,应当将财产交其抵债”。[30]崔军:《“代物清偿”的基本规则及实务应用》,《法律适用》2006年第7期,第54页。

  [31][日]竹下守夫:《日本民事执行制度概况》,白绿铉译,《人民司法》2001年第6期,第53页。

  [32][日]田中二郎:《公法契约的可能性》,肖军译,《行政法学研究》2002年第1期,第77页。

  [33]《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第8条。

  [34]《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(2004)第2条以及《关于适用<民诉法>若干问题的意见》301、302条的规定。

  [35]《民事诉讼法》第230条。

  [36]司法实践中有法院要求对抵债标的物引入强制评估体系。重庆法院网:《浅议民事执行程序中当事人执行和解性以物抵债的适用》。http: //cqfy。 Chinacourt. org/article/ detail/ 2013/ 03/ id/ 929912. Shtml;长沙市开福区法院网:《论民事执行中当事人自愿以物抵债对抵债标的物强制评估的必要性》,http: //cqfy.  Chinacourt.  org/ public/  detail.  php? id=112。

  [37]《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第19条。

  [38]《民诉法适用意见》第266条。

  [39]《民事诉讼法》第233条和《执行规定》第109条。


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