直接性理论在故意伤害致人死亡案件中的运用研究

  发布时间:2019-11-30 14:54:14 点击数:

本文为周海滨律师硕士毕业论文,全文共三万字。

直接性理论在故意伤害致人死亡案件中的运用研究

 

本文围绕直接性理论在故意伤害致人死亡案件中的运用问题展开研究,主要对直接性理论的内涵、适用规则做了理论及实务上的探索,全文分为五部分。

引言部分,本文指出伤害致死案件的认定有两个难题,一是伤害行为类型化认定的困难;二是基本行为与死亡结果之间因果关系的判断困难。本文对条件说、相当性理论等因果关系理论做了初步介绍,指出这些理论在处理伤害致死等结果加重犯案件中存在的不足,并据此引出直接性理论的研究和适用问题。

1章对直接性理论进行总体介绍,主要介绍了直接性理论产生的背景、内涵、理论定位以及直接性理论的历史发展过程。本文指出,直接性理论是在严格限制伤害致死等结果加重犯成立的过程中产生的理论,同时也是为了解决伤害类案件不定型性问题。直接性理论概念有两个核心要素,一是基本行为需具有特别危险性,二是该危险性得以直接实现。为更好的对直接性理论进行界定,本章运用比较法,分析了直接性理论同危险性说、相当性说以及客观归责理论的关联和区别,本文指出直接性理论“危险性+实现”的判断结构与危险性说、客观归责理论是一致的。本文同时运用历史分析法来探究直接性理论的历史发展,在直接性理论在德国的发展部分,主要以法院在历史上对于枪支走火案的不同态度,展示了直接性理论内部从“致命性理论”发展到“行为危险说”说的演变过程,从基本行为与最终结果的关系角度看,致命性理论着眼于基本行为本身的危险性,而“行为危险说”的视角逐渐从行为本身向外部扩延,扩延至行为实施过程,扩延至基本行为同介入因素的外部联系等。接着介绍该理论在日本的发展,指出日本因实行行为理论与相当性理论的稳妥结合,导致日本对直接性理论的接收采取了较为谨慎的态度。最后介绍我国司法实践情况,指出直接性理论的研究在我国方兴未艾,需要进一步的深入研究。

2章主要对直接性理论进行理论分析,分为两部分,第一部分重在从“客观与主观”“个别与一般”“事先与事后”等不同的理论视角对直接性理论进行解读。就客观与主观的视角而言,直接性理论具有较强的客观属性,主观因素处于第二顺位的从属地位,在处理客观与主观关系的问题上,直接性理论要比相当性理论的态度更坚决、更独立,更加符合严格限制结果加重犯成立的司法趋势。就一般与个别的视角而言,直接性理论更强调行为的一般性,强调行为固有的内在危险性,强调危险行为的类型化。在司法实践中,由于伤害、杀人等案件的不定型性,要想一劳永逸的将高度危险的行为类型化,存在很大困难,但无论如何类型努力的方向是正确的。就事先与事后的角度而言,本文认为从事先的角度对基本行为进行类型化的把握,应该是直接性理论的内核精髓,至于事后的从外部联系中判断基本行为的危险性,依然围绕该内核精髓展开,所谓万变不离其宗。直接性理论如此事先与事后结合但有所偏重的结构设计,更符合我国司法现实,与严格限制结果加重犯的趋势及要求相吻合。第二部分总结了直接性理论的两条适用规则,首先,类型化判断基本行为是否具有针对加重结果的特别危险性,这里的“特别危险性”是一种具有发生可能性的抽象危险;其次,具体判断基本行为危险性是否得以直接实现,这是一种结合案件相关事实进行的事后判断。

3章主要介绍直接性理论在伤害致死案件中的运用,通过具体案例的分析把握直接性理论的适用规则是如何具体适用的。本章涉及的案例有持刀追赶致人跳水溺亡案件、一般殴打致特异体质人死亡案件、血栓阻塞致人死亡案件及掌推他人致人头部碰撞死亡案件等。通过案例研判,关于直接性理论的适用,主要得出如下初步结论:1.上述案例主要围绕“行为的危险性大小”及“行为与死亡结果是否具有因果关系(直接性)”展开,两者在“量”上具有一致性,基本行为危险性越大,因果关系方面是否具有直接性就越明显。2.在直接性判断规则上,采用类型化判断与具体判断相结合的原则。3.在上述案件中,大部分案件是没有出现中间伤害结果的,但仍有很多案件被认定直接性的存在,被认定构成伤害致死,因此,复合形态论以中间结果为判断标准是不科学的。

结语部分,对全文内容做了总结,对于直接性理论的内涵及适用规则再次做了相关提炼,对于直接性理论的未来做了相关展望。

关键词:直接性理论;伤害致死;类型化判断;抽象判断;具体判断


目 录

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1章 直接性理论总体介绍2

1.1什么是直接性理论2

1.1.1 直接性理论的产生背景2

1.1.2 直接性理论的内涵界定2

1.1.3 直接性理论同其他理论的关系4

1.2 直接性理论在德国的发展6

1.3 直接性理论在日本的发展8

1.4 直接性理论在我国10

2章 直接性理论的理论解读12

2.1 不同理论视角的解读12

2.1.1 客观与主观的角度12

2.1.2 一般与个别的角度14

2.1.3 事先与事后的角度15

2.2直接性理论适用规则初探17

3章 直接性理论在伤害致死案中的运用20

3.1 持刀追赶致人跳水溺亡案分析20

3.1.1 案例简介20

3.1.2 对复合形态论观点的反驳20

3.1.3 直接性理论的适用21

3.2 殴打致特异体质人死亡案分析22

3.2.1各种观点23

3.2.2 直接性理论的运用24

3.2.3 类似案件的分析25

3.3 掌推他人致其头部碰撞造成死亡案分析27

3.3.1 基本案情27

3.3.2 各种观点27

3.3.3 直接性理论的运用27

3.3.4 案例延伸29

3.4 本章小结29

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参考文献35

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    伤害致死案件作为典型的结果加重犯,在我国有着较重的法定量刑,在理论界也一直有主张限制伤害致死等结果加重犯成立的观点。

要严格限制故意伤害致人死亡罪的成立,首先要解决的是哪些行为可以类型化为伤害致死行为,类型化处理有利于以一定标准严格认定伤害致死行为的成立,同时也有利于解决实务中同案不同判的问题。但现实中,伤害行为恰恰缺乏定型性,所以当出现死亡结果时,引起该结果的行为是否属于刑法上的伤害行为,就成为判断难点。

尤其是在一些存在介入因素的伤害致死案件中,基本行为的定性变得更加困难,很多案件纠结于是“殴打”行为还是“伤害”行为的判断。介入因素等如同横亘在基本行为与死亡结果之间的一道屏障,使得基本行为的判断出现困难,如行为人打了被害人几拳,但因被害人患有严重心脏病导致死亡,该类案件中,基本行为能否认定为伤害致死行为往往存在争议。

伤害行为类型化的判断的困难,同时也带来了死亡结果是否由基本行为造成的判断难题,而该难题的解决需要适当的因果关系理论的适用。目前司法实务中常见的因果关系理论有条件说和相当因果关系说等。

条件说中“没有A就没有B”的判断逻辑因有扩大认定范围的嫌疑,一直饱受诟病。相当因果关系说在条件说事实判断的基础上,以“相当性”原则作为判断标准,来审查基本行为与结果之间是否具有引发与被引发的通常性、相当性,该说也称相当性理论,相当性理论在司法实践中应用较为广泛,也解决了一些实务问题。但是,相当性理论也存在如下需要解决的问题:相当性标准存在一定的抽象性,不易把握;判断者视角的变化,直接导致结论的变化,对于同类案件,主观论、客观论、折中论可能会得出不同结论。

针对上述伤害致死案件中的因果关系认定过程中的难题,有学者主张引入德国的“直接性理论”。主张“只有当基本犯与加重结果之间具有‘直接性关联’时,才能认定为结果加重犯”。应该说,直接性理论以其对基本行为特有危险的强调以及鲜明的客观判断属性,对于严格限制伤害致死等结果加重犯的成立意义重大,本文也赞同在伤害致死等结果加重犯的认定方面对直接性理论予以借鉴和研究。

本文将对直接性理论展开相关研究,研究思路如下:首先,要厘清直接性理论的内涵特征。而对直接性概念的把握,需要多角度的研究,不仅要研究直接性理论的历史,也要研究直接性理论同其他相关理论的联系与区别,还要对其理论本身从不同理论视角进行解读。其次,要探究直接性理论的适用规则。理论如果不能直接适用于具体案件,就只能是纸上谈兵,只有对直接性理论概念本身以及具体案例进行反复解读的情况下,才能形成较为合理的适用规则。最后,要通过不同类型致人死亡案件的分析,在具体案例的仔细揣摩中,近距离地感受直接性理论是如何适用的,在不同案件中直接性理论的适用有何具体不同。综上,本文将结合直接性理论的概念、适用规则、案例分析等角度,对直接性理论进行探索。

1章 直接性理论总体介绍

1.1什么是直接性理论

1.1.1 直接性理论的产生背景

直接性理论是在严格限制结果加重犯的过程中产生的。结果加重犯一直饱受批评,张明楷教授就认为结果加重犯的加重法定刑,“是结果责任在各国刑法的残余”。历史上结果加重犯出现时,也具有相应的理论支撑,当时的理论是“自陷禁区理论”,该理论源自于中世纪教会法,该理论认为,“行为人如果实施了不被允许的行为,便犹如踏入禁区一般,必须对禁区内发生的所有后果负责”

该理论无视人的主观,实际上是结果归责。“当时的法官无法在既有理论体系中寻找限制结果加重犯成立范围的合适方法,只能通过问题性思考方式进行探寻,最终在判例研究及学术总结的基础上形成了直接性理论”。

伤害类等案件的不定型性是直接性理论产生的另一个原因,伤害行为的难以定型,并不意味着要放弃对该类行为类型化的努力,相反,更应该透过该类行为纷繁复杂的表象,探究该类行为内在危险性的本质特点,避免同案不同判等情形的出现。直接性理论作为一种实质性判断标准,应运而生。以拳打脚踢致特异体质人死亡案件为例,该类案件中,拳打脚踢本身能否界定为伤害行为就存在认定困难,加之被害人特异体质等特殊因素的存在,使得因果关系的判断同样也成为难题。此时,单独研究基本行为的类型化认定会陷入空洞无物的纯粹抽象研究;而单独研究因果关系容易受人命关天等因素的影响而陷入机械条件论的错误适用。因此,需要将行为危险性的类型化认定和因果关系判断合二为一,审查基本行为是否具有特别危险性,该危险性是否现实的造成了最终死亡结果。如此一来,直接性理论“危险性+实现”的基本结构已然形成。

1.1.2 直接性理论的内涵界定

一、直接性理论的核心要素分析

直接性理论产生的目的是基于严格限制结果加重犯的成立,并且要解决伤害类等案件的不定型性问题。正是因为相关伤害等案件的不定型性,才需要透过表象直接抓住行为及因果关系的本质特征。而直接性理论,是“将结果加重犯基本行为本质特征的界定为须具有针对加重结果的‘特别危险性’,认为“基本行为对于加重结果所内含的危险性,乃是结果加重犯成立的核心基础

应该说,行为是否具有“特别危险性”的判断是直接性理论的核心基础,这里的特别危险性是一种类型化、抽象危险,该危险可能性在现实中能否得以实现,还需要进行具体的因果关系判断,在具体判断过程中,是否基本行为与死亡结果之间有关联关系就可以了呢?显然不行。条件论之下的因果关联就是相当宽泛的,直接性理论框架下的因果关联与行为特别危险性呼应,是有着关联紧密性程度上的“量”的较高要求的,要求行为的特别危险需在结果中“直接实现”。例如,行为人重殴他人使人头部重伤住院,被害人在住院期间因火灾死亡,重伤他人的行为虽然具有“特别危险性”,但该危险性因为火灾因素的介入而没有得以实现,所以该案行为与结果之间就没有直接性。

综上,直接性理论的核心要素有二:一为行为是否具有针对死亡结果的“特别危险性”,二为该特别危险性得以“直接实现”。如此一来,其逻辑结构便表现为“特别危险性+直接实现”的判断结构。

二、直接性的定义

对于直接性的定义,有各种表述,但无论何种表述,大都围绕上述两个核心要素展开。张明楷教授认为直接性就是具有造成加重结果高度危险的基本行为直接造成了加重结果,也有学者认为直接性判断是指基本行为内在的类型化的高度危险是否在加重结果中得以实现。本文认为上述对直接性理论内涵的的界定都是妥当的。

本文认为,直接性是指基本行为内在的类型化的高度危险在加重结果中的直接实现。

研究直接性理论要以该理论的上述两个核心要素为基础,形成“行为特别危险性是否得以直接实现”为判断结构,并以此对直接性理论的适用规则进行探讨,以求理论与实践的有效结合。

三、以“射箭”为喻进行类比

直接性理论的适用本身也会遇到一定的困难,该困难在一定程度上表现为判断上的抽象性。

以故意伤害致人死亡案件为例,我们把基本行为比作“射箭”,把死亡结果比作“箭靶”,把介入因素等比作在基本行为与结果之间的“屏障”,如果射出的箭有足够的力量(基本行为危险性很大),箭头就会穿透屏障,直接射中箭靶,此时可以认定基本行为具有特别危险性并直接造成死亡结果;此时如果射箭力度不够,箭头没有到达屏障之前就坠落,就说明基本行为就不具备特别危险性,而如果箭头穿过屏障后坠落,则有两种可能:一是射箭力度不足,即行为不具有特别危险性,二是射箭力度足够大,但屏障过于坚硬而无法穿越,即行为虽然具有特别危险性,但因为介入因素的过于独立且强大,导致危险性没有实现,如前文所举的重殴他人致人住院,后因医院起火导致被害人死亡案件。

射箭,直观可见,从箭靶是否被射中就可以直观判断射箭的力度。但在致人死亡案件中,不论行为危险性大小如何,死亡结果都发生了,从表面看不存在“箭头的中途坠落”的情形,而这正是直接性理论在实务中的适用难点所在。不同于射箭行为的直观可见,是否为伤害致死行为的判断,需要人的抽象思维进行判断,而直接性即是抽象判断时的适用标准之一,即以直接性标准来审查是否行为是否具有特别危险性,来审查该特别危险性是否得以直接实现。

同时需要注意的是,射箭力度大小的判断因其直观可见,判断起来很容易。但直接性标准却是需要靠人的抽象思维来把握,这种特点本身就决定了直接性标准具有一定的抽象性和不易把握的特点。正因如此,需要对直接性理论的内涵特点进行充分的研究,需要在实践中对直接性标准的适用进行不断的总结和探索。

1.1.3 直接性理论同其他理论的关系

历史上,限制结果加重犯成立的成立,是一个限制结果责任并回归责任主义的过程。在限制的方式上,产生了主观论和客观论的争论,主观论主张着重研究行为人的主观心态并以此为出发点来对行为进行界定,而客观论则侧重从行为本身危险属性、因果关系等方面对行为进行界定。而直接性理论则是属于客观论的一种理论。在限制结果加重犯成立的道路上,绝对不缺少同行者,如危险性说、相当性理论以及德国的客观归责理论等。本部分将对直接性理论同上述相关理论的关系做简单介绍。

一、直接性理论同危险性说的关系分析

危险性说是关于结果加重犯犯罪结构的理论,关于犯罪结构的理论除危险性之外,还有单一形态论、复合形态论。单一形态论认为,结果加重犯是单纯一罪,处罚时仅仅以客观结果作为依据,因该说无视人的主观罪责,已被理论界所舍弃;复合形态论开始重视行为人的主观认识,认为结果加重犯是基本犯与过失犯的复合形态,但该说无法合理解释结果加重犯之所以加重处罚的依据。危险性说在德国、日本是最有力的学说,该说认为,“具有一定倾向(在经验上内含着发生加重结果的类型的、高度的危险性)的故意犯,作为其倾向性的现实化而造成了加重结果,就是结果加重犯的加重根据”。如果说复合形态论容易陷入故意犯与过失犯的简单结合,那么危险性说以行为内在的特殊危险性这一关键因素实现了对该简单结合的超越,能够在一定程度上对于结果加重犯的加重处罚依据作出合理的解释。

犯罪结构理论一般侧重于结构的静态分析,在分析具体伤害致死案件时,套用静态的犯罪结构理论是无法进行实务操作的,此时需要判断基本行为与死亡结果之间是否具有“引起与被引起”的关系,而这种判断已然属于因果关系判断的范畴。直接性理论就是判断特别危险性如何实现的一种因果关系理论。

另外从理论的逻辑结构角度看,危险性说与直接性说的逻辑结构具有高度的一致性,两者属于表里关系,直接性要件是危险性说在认定结果加重犯过程中的具体化。

二、直接性理论同相当性理论的关系分析。

相当性理论和直接性理论都是在事实因果关系判断的基础上,以一定标准再进行归责性质的法律因果关系判断。这里的“一定标准”于相当性理论而言就是“相当性”,于直接性理论而言就是“直接性”。

但是,直接性理论与相当性理论又有所不同。相当性理论本身较为重视判断者的主观视角的不同,并据此形成了主观论、客观论及折中论三种理论,与此同时,因相当性理论侧重于因果关系的分析判断,在实践运用中需要同实行行为理论进行配合,以避免陷入纷繁复杂的因果关系判断的泥淖而不能自拔,如在日本实行行为理论与相当性理论有着较为完善的配合,以至于日本学界对于直接性理论的借鉴采取了非常谨慎的态度。而直接性理论则更为独立,直接性理论的判断分为“行为特别危险性的判断”及“危险是否得以实现”两个部分,而该两部分的判断实际上已经包含了实行行为与因果关系判断的内容。同时,不同于相当性理论的看重于判断者的主观视角,直接性理论的视角重点放在基本行为对于加重结果危险性的判断上,认为“基本行为对于加重结果所内含的危险性,乃是结果加重犯成立的核心基础”,由此相较之下,直接性理论具有更强的客观属性,更符合我国需要严格限制伤害致死等结果加重犯成立的司法现实。

三、直接性理论与客观归责理论关系初探

客观归责理论发轫于德国,罗克辛教授为该理论的集大成者,该理论的内涵特征为“不允许性风险(危险)的创设”及“该危险在具体结果中的实现”,这种内涵结构与直接性理论是一致的。

有学者认为,“直接性理论是在客观归责理论还没有产生之前、从德国实务中发展而来的、具有现代客观归责论某种特征的理论,目前客观归责理论已经处于成熟的时代,应当将直接性理论整合至客观归责原理当中”。笔者认为该观点有一定的道理,因客观归责理论强调客观目的理性价值的追求,直接性理论纳入其中,会进一步明确直接性理论的体系化定位。

因客观归责理论的体系过于宏大,非笔者能力所及也并非本文研究重点,在此不再展开,需要指出的是上述两种理论在“危险性+实现”逻辑结构上的一致性。

    本部分对于直接性理论的内涵以及该理论产生的背景以及同其他相关理论的关系做了初步介绍,为了更深入地了解直接性理论的内涵,需要进一步研究直接性理论的发展历史。

1.2 直接性理论在德国的发展

直接性理论的内涵,经历了从“致命性理论”到 “行为危险说”的演变过程。该演变过程在德国枪枝走火等案件中显示了基本发展脉络。其中枪枝走火案的基本案情如下:行为人使用已装有子弹并上膛的手枪撞击被害人头部时不小心触动扳机,导致子弹射出,被害人中弹死亡。

来看一下德国法院历史上对该案的不同态度。德国帝国法院认为行为人的行为与死亡结果之间不存在因果关系,要构成伤害致死的前提是,必须是行为人所从事行动“直接”导致死亡结果,这种直接性关联并不局限于基本行为与死亡结果之间有某种关联,而是有着更为严格的要求,要求基本行为造成的伤害结果与死亡结果之间有直接性关联,即基本行为本身必须具有内在的致命性危险,这就是后来学说上的 “致命性理论”。以致命性理论来审查上述枪支走火案,会认为用枪击打他人本身造成的结果也就是造成被害人身体的某种皮肉伤害,该类结果与死亡结果之间不具有直接性关联,即用枪击打他人行为本身不具有致命性危险。

但是致命性理论也存在着限缩伤害致死罪成立范围的问题,实践中后来出现了宽松的趋势。还是再回到之前的枪支走火案类案件,对于该案,德国联邦最高法院的判决却采取了与过去帝国法院判决不同的见解,肯定了行为人之行为与死亡结果间的关因果,联邦法院将审视的目光从基本行为本身能够造成的伤害结果上转移至基本行为实施过程中可能具有的危险性的判断上,从而认为用枪击打他人行为在实施的过程中,具有造成他人伤亡的特别危险,从而认可了基本行为与死亡结果之间的直接性关联。

综上,对于枪支走火案,德国法院没有固定僵化于“致命性理论”,而是根据行为特点,认可了“行为危险说”,而“行为危险说”与“致命性理论”最重要的区别,就在于该说将审查重心从审查基本行为本身是否具有致命性危险转移至基本行为实施过程中高度危险性的判断上,即从审查基本行为造成的伤害结果对加重结果的危险性转移至审查基本行为实施过程中是否具有造成加重结果的特别危险。

应该说,行为危险说相较致命性理论而言,扩大了犯罪的认定范围,也正因如此,德国理论界不同学者也持有不同的主张。

有些学者明确主张致命性理论,如希尔施(Hirsch)教授明确主张,“加重结果的产生必须来自于故意的伤害结果中蕴含的风险实现,故意实施的伤害结果需具有足以产生死亡结果的倾向,这是致命性理论的代表性观点。根据该观点判断前述枪支走火案,会认为用枪击打他人造成的伤害结果一般为他人皮肉受伤,而该类皮肉受伤结果不具有造成死亡结果的一般性倾向。

也有学者主张行为危险说,沃尔特(Wolter)教授基于现实中伤害致死等案件的复杂性,基于很多案件中存在介入因素且对死亡结果的发生起到了重要作用等客观事实,将行为所创造出的死亡风险分为两类,第一类是行为人所创造出的必然的死亡风险;第二类是指行为人所创造出的相当死亡风险,该类风险是指在可能性程度上虽然仅仅是相当的死亡风险,但该风险对于行为人而言是不可控制的,以至于被认为是非常密接于死亡的危险,这就是“不可控制性原则”。

以上介绍了直接性理论在德国的发展过程,介绍了直接性理论从致命性理论到行为危险说的演变,应该说在借鉴直接性理论时,首先要面临的就是理论取舍的问题,到底是选择致命性理论还是行为危险说。

笔者主张行为危险说,从历史发展看,行为危险说是在总结致命性理论经验和教训的基础上形成的理论,具有更强的理论构造优势。从司法现实看,现实中基本行为本身具有特别危险性从而直接导致死亡结果的案例毕竟只是其中一部分,而有相当一部分案件是基本行为与介入因素等一起造成了死亡结果。以伤害致死案为例,持刀捅刺他人大腿致人流血过多死亡案件是比较容易判断的,该案中基本行为本身具有致命性危险也是非常明显的,但是现实中也大量存在着另外一些案件,这些案件中存在介入因素而且介入因素对于死亡结果的发生起了重要作用,而单独研究这些案件中的基本行为,又很难认定这类基本行为本身具有致命性,如后文所举的持刀追赶他人致人跳水溺亡等案件,在这些案件中,认定基本行为是否为伤害致死行为时,不能将目光局限于基本行为本身造成的结果是否具有致命性,如有观点就主张持刀追赶他人行为连身体都没有接触,连伤害结果都没有造成,更谈不上造成死亡结果。此时,应该把审视的目光转移至行为实施过程,审查持刀追赶他人的行为在实施过程中是否具有造成被害人采取跳水等紧急措施并从而遭遇不测的可能,该案例在后文还要详细分析,这里不再展开。

综上,本文主张借鉴直接性理论中的行为危险说,在直接性理论适用规则的总结及实务运用部分,也是针对行为危险说展开。 

1.3 直接性理论在日本的发展

在日本,对直接性理论的关注,源于“大阪南港案件”,在该案中,单纯从因果关系角度分析,该案因果关系是存在异常的,是后来第三人的后加入的殴打行为这一介入因素直接导致了被害人死亡,而被告人的基本行为与第三人后加入的殴打行为这一介入因素之间是各自独立的,谈不上前者引发后者的相当性问题。但是法院在审理该案时,却没有沿着相当性理论的路径进行,而是换了一种思路,暂时不考虑第三人后加入的殴打行为这一介入因素,而是直接将被告人的基本行为与死亡结果之间关联起来进行分析,从而认定被告人的基本行为具有造成被害人死亡的高度危险和现实危险,第三人的介入只是提早了死亡结果的发生,但不会影响死亡结果的最终发生,从而认定该案基本行为与死亡结果之间的直接性因果关系。

应当说,“大阪南港案件”体现了“相当因果关系理论的危机”,因为单从基本行为引发介入因素通常性的常规角度判断,是很难得出基本行为具有引发介入因素的通常性、相当性的。而该案审理时思维从表面的因果关系中抽离出来,直接将行为本身与死亡结果关联分析的思维,体现的正是直接性理论的思维模式,对该案基本行为危险性的判断体现的正是对基本行为类型化的、抽象判断。

“大阪南港案件”案件,可以直观的看到相当性理论与直接性理论的区别,相当性理论容易陷入具体因果关系的分析而不能自拔,如该案中,被告人的基本行为与第三人殴打行为这一介入因素之间就不具有引发与被引发的通常性,如果据此作出基本行为与死亡结果之间没有因果关系的判断,那么就会得出错误结论。而相较之下,直接性理论思维的抽象特点体现的更为突出,该案中,在审查基本行为的危险性时,暂时舍弃介入因素,直接判断基本行为针对死亡结果的危险性的思维模式本身就是一种类型化的抽象思维模式;而在审查基本行为危险性是否得以实现时,也没有陷入基本行为与介入因素之间关联的表面事实分析,而是进行了实质性判断,即虽然第三人介入因素提早了被害人的死亡时间,但这并不影响被告人基本行为致死结果的最终实现,这同样也是一种抽象思维。

而在日本理论界,实行行为理论是较为完善的,在日本,因实行行为理论较为完善,该理论同相当因果关系理论的结合能够较为合理的解决伤害致人死亡等结果加重犯的相关问题。所以学界对于客观归责说框架下对直接性理论的借鉴是谨慎的,如曾根威彦教授指出“客观归属论所要解决的问题完全可以不借助该理论而通过实行行为的有无、相当因果关系的存在与否、违法评价、过失认定等加以解决”

也有一些学者在传统相当因果关系理论的基础上进行,对直接性理论进行了借鉴,如桥爪隆、山口厚、林干人、大塚仁等教授。

    桥爪隆教授认为,“大阪南港案件中,实行行为对死亡结果施加了决定性影响,完全可以不考虑介入因素的影响。反之,在介入因素对结果具有影响力的场合,就必须能谓之为,实行行为通常会引起介入因素”

如此,桥爪隆教授就将直接性理论与相当因果关系理论融合在了一起。持类似观点的还有山口厚、林干人、大塚仁等教授,山口厚认为,“因果关系应当理解为危险的现实化的过程”

综上,日本学界对于直接性理论的接收是谨慎的,即使是部分吸收,也基本是在相当因果关系理论的框架基础上进行。在探讨具体问题时,大多围绕“介入因素”展开,探讨实行行为、介入因素以及构成要件结果三者之间的关系,并在三者关系中,对实行行为危险性、介入因素危险性进行综合评价。

1.4 直接性理论在我国

目前,“我国实务界对结果加重犯的客观构成需要具备哪些要件并无完全一致的认识,基本上也没有采纳‘直接性’的要件。”

有学者对于直接性理论的理论定位也进行了探索,有的学者认为,直接性属于独立要件,“直接性关联既非因果关系理论也非客观归责理论”。也有学者认为直接性理论应归属于客观归责理论。应该说对于直接性理论的理论定位问题仍然是一个需要继续研究的问题。

通过直接性理论在德国、日本的发展可以看出,德国和日本理论界对于直接性理论的态度是不同的。日本因实行行为理论与相当性理论的合理搭配,导致了对直接性理论借鉴时的谨慎和迟疑,而德国因客观归责理论在理论界得到较多提倡,与之同构的直接性理论也就具有了更多发展的空间。

在我国,对于是否要借鉴直接性理论,在理论界也是存在争议的,主张借鉴直接性理论的一般持法益保护说,如张明楷教授;不赞成借鉴直接性理论的一般持规范维护说,如冯军教授,冯教授认为必须在刑法教义学的体系内进行刑法的目的理性思考,否则,就难以保障刑法规范的稳定和安全,一种没有体系约束的对刑法的灵活运用,总是会给恣意的刑事司法提供方便。

就我国的司法现实来看,笔者认为,我国实行行为理论尚未完善,相当性理论的适用又存在着相当性判断标准不明确等问题,在这种情况下,在处理故意伤害致人死亡等结果加重犯问题上,对直接性理论予以借鉴和吸收是可行的。

通过前文的分析可以看出,相较相当性理论而言,直接性理论在判断时具有更强的抽象性和客观性,直接性理论本身“危险性是否得以实现”的一体式的判断结构具有更强的理论构造优势,有利于形成理论体系自身的完整性和实用性。

综上,基于直接性理论的上述优势,本文提倡在伤害致死等结果加重犯的理论研究及实务工作中,对直接性理论予以充分的借鉴和研究。直接性理论对于严格限制结果加重犯的成立的立场更为严格、坚决,而这符合我国司法实务中结果加重犯量刑较重应予严格限制的司法现实。不过,对于直接性理论的内涵、定位等许多问题,我国理论界还没有太多深入探讨,对于直接性理论,无论是理论层面还是实践层面,都需要做进一步更加深入的探索。

2章 直接性理论的理论解读

2.1 不同理论视角的解读

本部分主要从不同理论视角对直接性理论进行解读,其目的是为了更好地理解直接性理论的内涵和特点,为进一步总结直接性理论的适用规则做好铺垫。在解读过程中,将从客观与主观、一般与个别、事先与事后等角度进行审视,来初步探索直接性理论的适用特征。

这里需要说明的是,上述客观角度与主观角度之间、一般角度与个别角度之间、事先角度与事后角度之间并非“有你无我”的绝然对立状态,彼此之间是一种对立统一的关系。直接性理论在适用时在某种情况下会偏于某一角度,同时,各两相对应的角度之间又存在着互为补充、互为印证的统一关系。如在分析基本行为是否具有特别危险性时,此时实际上对行为危险性进行类型化判断,此时的视角可能会侧重于“客观”、“一般”、“事先”的视角。而在分析行为特别危险性是否得以实现时,就需要结合每一个案件的具体案情,结合案件存在的相关因素进行判断,而这时又会着力于“个别”、“事后”的视角。以重殴他人行为为例,重殴他人行为是可以事先类型化判断为具有致人伤亡的特别危险性的行为,然而重殴他人行为与被害人死亡之间是否有直接性关联,还需要结合具体案情进行“个别”及“事后”角度的分析,如有的案件中是因为被害人住院后医院发生火灾导致被害人死亡,该种情况从事后角度分析就无法得出危险性得以实现的结论。综上,上述各理论视角之间是对立统一的关系,下面展开具体论述。

2.1.1 客观与主观的角度

客观的角度侧重于行为本身危险性的分析,而主观的角度侧重于行为人主观方面的分析。显而易见,直接性理论是侧重于行为本身危险性的分析,具有较强的客观属性。首先,从客观与主观的角度来看,直接性判断更加客观化。直接性理论是客观归责理论框架下的因果关系理论,客观归责理论强调行为的客观目的理性,直接性理论的判断重心在于客观层面,重视行为危险性的客观评价,强调行为内在特别危险在客观上的直接实现。而相当因果关系说中的相当性的判断,相较之下则对判断者的主观因素予以了更多关注,根据判断者的不同视角,该说又分为主观说、客观说、折中说。可以说,在相当因果关系理论中,主观视角与客观判断如影随形;而在直接性理论中,对客观性的强调更加坚决,结论也更为集中。

以血友病案例为例进行说明,在该案例中,甲用刀将乙刺成轻伤,乙因患有血友病出血不止而死亡。以相当性理论审视该案,主观说的判断基础是行为人是否知道被害人是否患有血友病,如一般人对此无法预见则否定因果关系成立;而按照客观说,则将血友病看做裁判时客观存在的事实,即便是血友病患者身负轻伤,但由于出血过多而死亡是一般经验上所可能具有的实施,因此,不考虑行为人有无认识,均能肯定因果关系。

该案以直接性理论来审查,首先是判断致人轻伤的基本行为是否创设了伤害致死罪法律规范所不允许的高度致命危险,从该角度判断,行为人的行为只是致人轻伤行为,虽然在某些情况下可以致血友病人死亡,但无法将该基本行为类型化为具有典型致命性的伤害致死行为。

在血友病案例中,相当性理论与直接性理论的适用是有所不同的,直接性具有更强的客观属性,将行为是否具有特别危险的审查放在首位,以是否具有类型化的典型危险对行为危险性进行严格判断。而相当性理论的视角中更多的依赖判断者视角的选择,其判断重心在于具体因果关系通常性的判断。

其次,直接性理论具有主观认定客观化的特征,这与其在危险判断上较强的客观属性密切相关。就直接性理论本身而言,直接性说并非忽略主观因素,只是主观因素依附于客观判断,由此,出现了主观故意认定的客观化趋势。直接性理论的这种对客观的强调以及先客观后主观的判断思路,在实际案例的研判中,经常会遇到主观论观点的挑战。比如,在很多案例的分析中,都不乏这样的主张,“虽然造成了死亡结果,但行为人主观上没有伤害被害人的故意”。这是主观论者的观点,台湾许玉秀教授就指出,“客观面的判断经过主观面的判断之后,有可能被推翻。而有效的判断是从主观面开始判断”

在具体的伤害致死案件中,尤其是介入因素存在且对死亡结果起了较大作用的案件中,在行为客观危险性的判断上有时容易出现模糊,如下文所分析的持刀追赶致人溺亡案件以及殴打致特异体质人死亡等案例中,就有很多实务工作人员直接从分析行为人的主观入手进行分析。笔者认为,在这些案件中,直接进行主观分析是存在问题的,没有行为客观方面的分析作为依据,单纯进行主观分析容易出现自说自话的主观臆测,容易失去客观判断依据。本文认为,先进行行为客观危险性的判断,然后再进行主观认定的思路,更符合行为的客观目的理性价值追求;而随后进行的主观分析则从主观目的理性角度对行为的客观分析起到了反证和监督的作用。在后面的具体案例分析中,因重点在于介绍直接性判断规则如何适用的问题,在具体案例中主观论者的观点将不再提及。

综上,从客观与主观的视角看,直接性理论具有较强的客观属性,在处理客观与主观关系的问题上,直接性理论要比相当性理论的态度更坚决、更清晰,直接性理论的这种客观判断占据绝对主导的判断思路,与犯罪构成的三阶层理论是一致的,符合严格限制结果加重犯成立的司法趋势。

2.1.2 一般与个别的角度

相较而言,直接性理论更强调基本行为的类型化、一般化,对于该问题的探讨,需要从“一般化理论”与“个别化理论”谈起。一般性理论认为每一个特定的因果关系都隐含着一般性,而个别化理论对此予以否认。

美国学者哈特和托尼奥诺尔,对大陆法系的因果理论做了上述精准的概括,在介绍个别化理论中重点介绍了条件说,在一般化理论中重点介绍了相当因果关系说等。条件说从个别化角度出发,研究具体条件下各存在因素之间的关系;而相当因果关系说在条件说的基础上,以“一般性”“相当性”为原则,将一些个别偶然因素、非行为人所能预料因素排除在判断基础之外。

而直接性理论,属于上述“一般化理论”,直接性理论对于一般性规律的探索一方面体现在对基本行为危险性的类型化认定上,在直接性理论看来,基本行为不是在个案中造成死亡结果就可以称之为伤害致死行为,基本行为能否评价为伤害致死行为,要从个别的角度上升为一般的角度,追问该基本行为能否类型化为伤害致死行为。立法者只能把那些具有导致他人死亡的高度危险性的行为类型化为伤害致死行为

直接性理论对于一般性规律的探索还体现在因果关系判断中一般性的把握,在介入因素存在的案件中并不是基本行为导致介入发生进而导致死亡就认定直接性的存在,此时依然要从个别的角度上升为一般的角度,追问该基本行为是否具有引发介入因素的一般性、通常性。

直接性理论一般化的认定过程,本身就是对基本行为本质特点的一个总结概括过程,在一定程度上有利于解决司法实践中同案不 同判的情况,如轻微殴打行为致特异体质人死亡案件,不可否认,该类轻微殴打致特异体质人死亡的案件时有发生,但是个案中的一般殴打行为能否类型化地界定为具有典型致死危险的行为呢?该一般殴打行为中是否包含着致人死亡的一般性倾向呢?这种对基本行为危险性判断时类型化的追问,在一定程度上可以防止判断时一味陷入具体因果关系的判断而不能自拔,类型化判断如同“海上的灯塔”,具体个案中的因果分析如同“出海远航”,出海远航容易迷失航向,需要不断将目光瞄向灯塔,以及时修正航向,因此在伤害致死案件中的判断过程中,类型化判断在基本行为危险性界定、严格限制伤害致死成立方面,起着重要作用。

然而在司法实践中,由于伤害、杀人等案件的不定型性,要想一劳永逸地将高度危险的行为类型化,存在很大困难,但无论如何类型努力的方向是正确的,现实中很多基层法院以会议纪要等方式对伤害类案件的处理做了研究、总结,最高院也发布了伤害类案件的指导案例,这些都是对伤害致死行为进行类型化处理所做的努力。

同时,也不能忽视“个别”角度的存在,没有对具体个案中个别伤害行为的总结,就不会形成对伤害致死行为一般性、类型化的界定,同时在进行行为特别危险性是否得以实现的判断时,还是要从个别角度结合具体个案案情具体分析的。需要注意的是,个别角度的认定应该在一般角度的统领下进行,才不至于迷失航向,如上,一般与个别角度之间是对立统一的关系。

2.1.3 事先与事后的角度

进行直接性关联判断时,“行为特别危险性的判断”侧重于事先的视角,系一种抽象判断、类型化判断;而“危险的实现”的判断则侧重于事后角度,侧重于具体判断。

一、对行为特别危险性的判断主要是一种事先视角

直接性理论对于危险性的判断往往是根据“是否存在立法所预定的典型类型危险行为来进行,因此是从以事先判断为特征的行为规范所导出的理论”。通俗地说,事先视角和被告人心态相对应,而事后视角则和被害人心态相对应,以击打他人致特异体质人死亡案件为例,被告人会拒绝将事后因素考虑在内,而被害人(家人)则会从事后角度进行思考,“不管怎么说,就是被告人的行为导致了后来事情的发生并导致死亡”。

作为立法者,在认定基本行为是否为伤害致死行为时,该采用事先还是事后的角度呢?对待该问题要辩证的分析,应该说对于伤害致死行为的类型化界定,应该是一种事先角度的一般性把握,但该事先角度又不是对事后角度的完全排斥,从另一个角度说,没有对各案中各种事后因素的一般化总结,也就没有准确的事先角度的形成。

二、对行为特别危险性的实现过程的判断主要是一种事后视角

如上,对基本行为特别危险性的界定主要是从事先的角度进行判断的,但基本行为具有了造成死亡结果的抽象危险,并不代表该危险一定能在现实中得以实现,如重殴他人致被害人住院,然后医院起火导致被害人死亡的案件,虽然重殴他人行为具有致命的抽象危险,但该案中由于起火因素的介入,阻碍了该危险的直接实现,因此不构成伤害致死。而这种具体判断基本行为危险性是否得以实现的过程本身就是结合案件相关因素进行的一种事后判断。

同样,这种事后角度的分析不可能完全排斥事先角度的存在,事后分析如在大海上航行,容易迷上方向,需要时不时的看一下海上的灯塔。在事后角度的具体因果关系的分析时,也需要时不时的追问该基本行为在事先角度的界定。

事先与事后的视角,分别对应的是类型化判断与具体判断,而类型化判断与具体判断的结合,就是判断“行为是否具有特别危险性”及“危险是否实现”的问题。

三、适用“行为危险说”时事先与事后角度的结合问题

如前所述,直接性理论内部主要是致命性理论与行为危险说的对立,随着时代的发展,应该说行为危险说目前在德国理论及实务界占据主导,本文也主张在实践中应尊重伤害致死案件大多存在介入因素的现实特点,适用行为危险说进行判断。

致命性理论与行为危险说的主要区别之一就在于抽象判断的对象的不同,致命性理论以“行为本身所固的危险性”为判断对象,而行为危险说以“行为实施过程中”的危险性为判断对象进行抽象判断,如枪支走火案,致命性理论侧重判断用枪击打行为本身固有的危险性情况,用枪击打他人行为本身造成的一般结果是皮肉伤害而不至于死亡;而行为危险说抽象判断用枪击打行为实施过程中可能的风险,如在击打过程中误播枪栓的风险就很大。

在行为危险说的适用过程中,事先类型化界定行为危险性时已经结合基本行为之外的其他因素进行了判断,而在事后判断危险性是否实现时又结合其他因素进行了判断,如此,是否存在重复判断呢?

笔者认为不存在重复判断,同样是着眼于行为实施过程的判断,危险性判断和危险实现判断有着质的区别,危险性判断是一种类型化判断,而危险实现判断是一种事后具体判断。还是以持刀追赶他人致人跳河溺亡案为例来进行说明,对持刀追赶行为的危险性的抽象界定,是从“是否存在立法预定的典型类型危险行为”的角度进行的,虽考虑事后情况,但是是对相关情况进行的去伪存真式的类型化把握,这有别于事后的具体判断,如该持刀追赶案如果发生在白天闹市区,且周围有民警巡逻,但被害人自恃会游泳而刻意选择跳河处理,对于该案的事后具体分析过程中,有观点就认为该案基本行为与死亡结果之间直接性的认定无法认定或存在认定模糊,但在对基本行为的危险性进行类型化认定时,还是基于持刀追赶行为本身及其引发死亡结果的一般可能性角度进行认定,而不能拘泥于具体案件的细微不同之处,如此,该案中持刀追赶行为从一般社会经验看仍然可以界定为具有特别危险性的行为,而本案尽管有不存在因果关系的主张,但该问题属于“危险是否得以实现”的判断问题。

在司法实践中,有些很轻微的殴打行为导致心脏病人死亡也被认定为伤害致死,该认定的偏差主要就是以具体的因果关系分析代替了对行为是否具有特别危险性的抽象判断,行为虽然与死亡结果有关联,但该关联是否具备直接性要件,行为是否能否类型化的界定为具有一般性致命倾向的伤害致死行为,仍需做抽象判断。

综上,事先抽象判断与事后具体分析二者是递进判断关系,是互相联系的一个整体,不可截然分开,事先角度并不意味着对事后角度的排斥,事先角度有时也需要在事后角度的基础上进行总结判断,而回归到类型化判断的思路上来应该是事先判断的核心。同时事后角度也需要在事先角度的统领下进行,事先与事后角度二者也是对立统一的关系。对于该问题,在直接性理论的适用规则部分还会再次涉及,本部分已经论述的,在适用规则部分将做从简处理。

2.2直接性理论适用规则初探

相较之下,直接性理论具有更强的客观属性,强调基本行为特别危险性的类型化界定,具体适用时采取事先抽象判断与事后具体判断相结合的方法进行。在上述理论解读的基础上,本文将对直接性理论的适用规则进行初步探索。

直接性理论的核心要素是“行为的特别危险性”和“该危险是否得以实现”,毋庸置疑,直接性理论在实践中的适用主要围绕这两个核心要素展开,即如何判断行为是否具有特别危险性以及如何认定该危险性是否得以实现。

本文对直接性理论的适用规则总结如下:1. 类型化判断基本行为是否具有针对加重结果的特别危险性;2. 具体判断基本行为危险性是否得以直接实现。下面分别展开论述。

一、类型化判断基本行为是否具有针对加重结果的特别危险性

1.在判断标准上,以行为是否具有“特别危险性”为判断标准,这里的“特别危险性”是一种抽象危险,即一种具有发生可能性的特别危险,同时该表述本身就含有对行为性质情节严重的“量”上的要求,这里的特别危险性再进行细分,如沃尔特教授所言,可以分为必然死亡风险和相当死亡风险,在介入因素案件存在的案件中,相当死亡风险的判断更为常见。

2.在判断方法上,采取类型化、抽象化的判断方法,来判断基本行为是否可以类型化为具有造成死亡结果一般性倾向的伤害致死行为。

如前所述,所谓的直接性关联,“是立法预定的基本犯行为的典型类型危险在加重结果中贯彻始终”。同时,只在伤害致死等案件的认定过程中做到类型化认定,才能在复杂多样的伤害致死案件中,以类型化特征判断来统领具体案件的判断,做到去伪存真,避免出现同案不同判的情形。类型化认定如同“海上的灯塔”,不同案件的具体分析犹如“出海远航”,千帆竞航、航向迷离,每一条船在航行时都需要把目光聚焦于“海上的灯塔”,才能保证航向的正确。

二、具体判断基本行为危险性是否得以直接实现

判断基本行为危险性是否得以实现,也就是判断基本行为是否直接造成加重结果的过程。

1. 在判断标准上,以基本行为与加重结果之间是否具有“直接性关联”为判断标准,即判断特别危险性是否直接导致加重结果的发生,由可能发生的抽象危险转变为现实存在的具体危险。同时这里的“直接性”的表述本身也含有对因果关系紧密程度的“量”上的要求。

这种量上的要求与对基本行为特别危险性量上的要求互相呼应。笔者在介绍直接性理论的内涵概念时曾以射箭为喻,基本行为如同“射箭”,死亡结果如同“箭靶”,而介入因素就是 “屏障”,射箭时箭头因力度不够中途坠落直观可见,但致死行为中即使基本行为力度不够,但死亡结果却仍然发生了。而直接性理论就是要透过基本行为与死亡结果之间表面的关联,追问该关联是否符合“直接性”要件,如不符合直接性要件则视为“箭头中途坠落”。

由此,直接性判断本身就是一种实质性判断,这种实质性判断要求行为的特别危险性的直接实现,体现的是对因果关系较高紧密型的“量”的要求。

2.在判断方法上,采用具体判断方式,同时,“应通过考察基本行为导致加重结果发生的危险性大小、介入情况对加重结果发生的作用大小、介入情况的异常性大小等,来具体判断基本行为与加重结果之间是否存在因果关系。

具体判断时,不能因为介入因素在形式上的存在,就简单否定基本行为与加重结果之间直接性的存在;同时也不能忽视介入因素在某些情况下的会阻断直接性的成立。在具体案件中,要结合基本行为、介入因素对加重结果所起的作用大小以及基本行为同介入因素之间的关联性大小等因素进行综合判断。

基本行为与介入因素力量大小博弈的情况,在日本大阪南港案件中得到集中体现,该案中由于基本行为具有很强的致命性,以至于在认定是甚至忽略第三人殴打这一介入因素的存在。而在基本行为引发介入因素的关联性判断问题上,需要提到的是日本的闯入高速等案件,该案中行为人持续的激烈暴力行为导致被害人在逃跑过程中闯入高速公路被撞身亡,该案认可了行为人严重暴力行为引发被害人躲避并遭遇不测之间的通常性、直接性。

三、类型化判断与具体判断是递进判断关系,二者互相印证

基于现实中司法判断的复杂性及判断者本身的局限性,有没有可能会出现类型化抽象判断与具体判断脱节的情况呢?

笔者认为这种可能性是存在的,由于伤害行为的不定型性及判断者本身的局限性等因素,事先的类型化抽象界定难免有时也会出现偏差,而事后的具体分析判断因受人命关天等因素的影响,也极容易陷入机械条件论的适用。因此在具体案件的判断中,需要类型化判断与事后具体判断的互相监督、互相印证。举例说明之,在轻微殴打致特异体质人死亡案件,在具体判断时如果忽视基本行为特别危险性的抽象审查,极容易陷入具体分析得出错误结论;再比如击打他人,导致他人头部撞地死亡案件,抽象判断时如果过分看重行为方式,可能会得出击打他人几下不致于致命的抽象判断,此时应充分认识到,现实中对他人拳打脚踢的行为,一般不易在体表造成严重损伤,但在很多情形下如果拳打脚踢行为力度很大,也会有致命危险。此时对于特别危险性的有无的判断应持有审慎态度,需要进一步在具体分析后进行印证,如经过尸体解剖,发现受害人头部颅脑严重受伤,在一定程度上可以推定击打行为的力度是很大的,如果经过解剖,发现被害人外伤并不严重,而是因为被害人患有严重的脑部血管硬化疾病导致死亡,此时对于击打行为的危险性要做出审慎判断。

如上,基于伤害致死行为本身的不定型性以及判断者本身的局限性等因素,在具体进行类型化判断与具体判断时,要本着相互监督、相互印证的原则进行。

接下来,本文将结合具体案例,来看一下直接性理论的上述适用规则在具体伤害致死类案件中的适用。

3章 直接性理论在伤害致死案中的运用

3.1 持刀追赶致人跳水溺亡案分析

3.1.1 案例简介

被告人赵某某与被害人马某某曾经有矛盾,某日晚,被告人赵某某在街上发现被害人某某之后,率六七人手持砍刀对被害人进行追赶,被害人马某某在逃跑过程中跳到河里逃生,后溺亡。 

该案辩护人提出如下辩护意见:1.持刀追赶行为本身并无同被害人进行身体接触,不构成故意伤害行为;2.本案中死亡结果的出现系被害人自己的不当跳河行为所导致,与持刀追赶行为之间没有因果关系。本案审理法官认为本案中被告人持刀追赶他人的行为具有伤害致死的危险性,与被害人跳水溺亡之间具有因果关系,从而认定本案构成故意伤害(致人死亡)罪,判处被告人赵某某有期徒刑15年。

3.1.2 对复合形态论观点的反驳

该案中辩护人以没有造成伤害结果为由否定构成伤害行为的观点具有一定的代表性,这是复合形态论的观点。复合形态论认为故意伤害致人死亡系故意伤害罪和过失致人死亡的复合,该观点以是否出现中间伤害结果作为判断基本行为是否为伤害行为的依据。笔者认为该种观点不能得出正确结论。

首先,以是否出现中间伤害结果来认定是否为伤害致死行为的认定逻辑是错误的,这种以是否出现中间伤害结果的观点,没有把握住伤害致死行为的本质特点。从正面讲,很多案件中都没有出现中间伤害结果,只出现了最终死亡结果,但是很多案件仍应被界定为故意伤害致人死亡案件,刑法上的结果有时需要从抽象意义上进行把握,在有的案件中中间结果虽然没有出现,但从抽象角度把握已为最终死亡结果所包容;从反面讲,即使出现了中间伤害结果以及死亡结果,如果基本行为不具有特别危险性,也不一定就构成故意伤害致人死亡,因为有可能是故意伤害与过失致人死亡的想象竞合等情况。

其次,简单以被害人跳水系被害人自己行为来否定因果关系的观点也是错误的。这是形式论的观点,认为只要有介入因素,就否定行为与死亡结果之间的直接性关联,如上,对于介入因素存在的案件,要综合考察基本行为、介入因素、死亡结果等之间的关系,如同本案,不能局限于跳水系被害人自身选择这一因素上,还要考察行为人持刀追赶行为与被害人跳水选择之间的关系判断上。对于该问题,下文还要论述,此处不再展开。

3.1.3 直接性理论的适用

根据直接性理论的适用规则,在判断持刀追赶行为是否构成伤害致死行为的判断上,主要判断两个问题:1.持刀追赶行为是否具有针对死亡结果的特别危险性;2.该危险性在本案中是否实现。下面展开分析。

一、类型化判断持刀追赶行为是否具有针对死亡结果的特别危险性

笔者认为,该持刀追赶行为具有造成他人伤亡的相当死亡危险,具体论述如下:

首先,根据社会一般经验来进行抽象判断,持刀追赶他人虽然不一定直接有身体的接触或者直接伤害,但在持刀追赶过程中仍然会给被害人心理造成极大的压迫,极有可能造成被害人在慌乱中采取紧急避险等措施,并有可能造成伤亡。

本案中,持刀追赶他人行为就具有引发被害人遭遇不测的一般性趋向,综上,通过这种事先的类型化的分析,可以得出持刀追赶行为在实施过程中具有可能致人伤亡的一般性倾向。

其次,对于由于该类案例,已有相关类型化认定。如《江苏省高院关于故意伤害案件审理指南》就明确认定该类案件构成伤害致死,与该类案件类似的还有如日本的闯入高速等案件在该案例中,法院认可了特定情况下的追赶行为具有致人死亡的特别危险性。

二、具体判断持刀追赶行为的特别危险性是否得以直接实现

  持刀追赶行为具有类型化的致命危险性,但该危险只是一种可能发生的抽象危险,该抽象危险能否现实化为造成死亡结果的具体危险,还要根据具体案情进行事后具体的分析,要通过考察持刀追赶他人导致被害人死亡后果发生的危险性大小、被害人跳水情况对死亡结果发生的作用大小、被害人跳水情况的异常性大小等情况,来综合判断持刀追赶他人行为与死亡结果之间是否具有直接性关联。

首先,本案中发生时间是夜晚,行为人与被害人之间有较深的积怨,而且当晚被告人有六七人,均持有砍刀,这些被告人的持刀追赶的行为虽然不具有直接的致命性,但已然具有相当的危险性,极有可能造成被害人慌不择路遭遇不测等伤亡危险。

其次,从被害人角度看,被害人孤身一人在夜晚沿着河堤逃窜,基于心理上的极度恐慌,跳入河里以求逃生,对于被害人来讲,可以评价为是迫不得已的选择,不能说该行为丧失了合理性。从反面来讲,被害人的行为并非自冒风险、自我答责的行为。

再次,从行为人角度看,六七人在夜晚河堤上持刀追赶他人,该行为具有极大的危险性,这些行为人对于接下来将要发生何种危险已经失去控制,由于行为人无法防止结果发生,已经与行为人脱离关系,以至于可被认为是非常密接于死亡之危险,已经符合‘不可控制性原则’”。综上,本部分根据直接性理论的适用规则对该案进行了分析,对于该案而言,持刀追赶他人行为可以类型化为具有特别危险性的行为,该行为与被害人的跳水溺亡之间具有直接性关联。在判断过程中,类型化判断与具体判断是一致的,相互呼应的。

本案中行为人对被害人的心理压迫是非常明显的,从另一角度看,“没有受到他人的暴力强制、威胁或者欺骗,行为人任意地违反作为一般实践原则的自我决定,否定自由的普遍性,由此而产生的损害后果,就必须由行为人自我答责”应当说,该案中持刀追赶他人行为的类型化界定还是比较清晰的,不会有太大争议,下面来看一下在现实中有更大争议的一类案件,即殴打致特异体质人死亡案件,来看一下直接性理论适用时有何具体不同的表现。

3.2 殴打致特异体质人死亡案分析

在司法实务中,对于殴打致特异体质人死亡案,各地法院的判决并不相同,尤其是在介入因素存在的案件中,判断是否构成故意伤害致人死亡,争议甚大。同类案件中,经常会出现几种观点对立的情形,有人认为不构成犯罪、有人认为构成过失致人死亡罪,有人认为构成伤害致死。而在一些认定构成伤害致死的案件中,却通过上报最高人民法院核准的方式在法定刑以下量刑,该类案例不胜枚举。

同案不同判的司法现实,从另一个侧面也反映了理论界对该类案件认识的不统一。

3.2.1各种观点

1.条件说的看法

条件说的逻辑是没有基本行为就没有死亡结果的发生,从而认定基本行为与死亡结果之间的因果关系。

笔者认为,条件说有扩大惩罚范围之嫌,不足采纳。条件论的机械适用容易忽视对基本行为危险性的类型化界定。

2.相当性理论的看法

对于该类案件,按照相当性理论的不同学说,有可能会得出不一致的结论,按照折中说,一般不会将被害人特异体质因素纳入判断基础,从而会否定因果关系存在,但如果按照客观说,将所有客观事实作为判断时的基础,也有可能会肯定因果关系的存在。

3.结果加重犯的看法(暴行论的看法)

该观点认为暴行致人死亡也可构成故意伤害致人死亡,殴打导致被害人原有心脑血管等疾病病发死亡的,构成伤害致死。

笔者认为,基于伤害罪刑法设置的不同,在日本等国家,暴行确实可以构成故意伤害罪,但在我国刑法,却没有规定暴行可以构成故意伤害罪,只有致人轻伤以上的行为才开始进入故意伤害罪的评价范围。另暴行也可构成故意伤害致人死亡的观点,难免有扩大处罚之嫌,几与条件说无异,不足采纳。

4.复合形态论的看法

复合形态论的观点,以是否造成中间伤害结果为判断标准,来认定行为是否为伤害行为。在该类案件中,基本行为只是轻微的肢体动作,不是造成被害人轻伤由上后果的伤害行为。

笔者认为,复合形态论在该案例中的结论虽然与直接性理论相同,但推理思路却截然不同,复合形态论是针对中间结果进行行为危险性判断,连中间结果都未出现,何谈与死亡结果之间的因果关系?但如前文所述,仅凭中间结果进行行为危险性判断是存在漏洞的。

3.2.2 直接性理论的运用

一、类型化判断一般殴打行为是否具有针对死亡结果的特别危险性

因为讨论的需要,本文将殴打行为界定为情节一般的殴打行为,单从行为本身来看,其危险性一般,那么,在一般殴打行为实施过程中,是否具有造成被害人心脏病发死亡等情况呢?当然,这种可能性是有的,但是该种一般殴打行为能否类型化的界定为具有造成死亡结果高度危险性的基本行为呢?本文认为不能做出类型化特别危险的认定,以严重心脏病患者为例,诱发其心脏病发死亡的原因会有很多,情绪激动、激烈争吵、甚至不明原因都有可能会诱发其心脏病发死亡,而心脏病并不能为他人从外部所能观察到,因此,从社会一般经验来讲,是不宜将该类案件中的一般殴打行为类型化为伤害致死行为的。

对此,有学者指出,“轻微殴打、推搡不是类型化的伤害行为”。笔者认该观点是妥当的。

按理讲,如果基本行为的危险性没有得到认定,就谈不上下一步的危险性实现的问题。但考虑到该类案件的不定型性以及判断者的局限性,需要类型化判断和具体判断的互相印证,对此可从事后具体分析的角度来研究一般殴打行为与死亡结果之间是否具有直接性。

二、具体判断一般殴打行为与死亡结果之间是否具有直接性

就一般殴打致特异体质人死亡案件而言,因基本行为为一般殴打行为,所以不具有引发介入因素(特异体质人病发死亡)的通常性。该类案件中,介入因素本身具有特别危险性,抑制了基本行为的危险性,应当否定基本行为同死亡结果之间的因果关系。

如上,在一般殴打行为致特异体质人死亡案件中,因引起特异体质人病发的因素多样,且基本行为危险性一般,无论是在基本行为引发介入因素的判断方面也很难得出具有直接性的结论,该类案件不宜以伤害致死来认定。

再来看一下该类案件与持刀追赶他人致人跳水溺亡案件的不同,从某种角度说,被害人具有特异体质病发死亡和被害人跳水溺亡虽然都属于介入因素,但仍有不同,特异体质存在于被害人自身内部,而被害人跳水溺亡则属于外部事件,这一内一外的区别,其实是有进一步深入研究的必要的,最起码的区别内部因素具有更大的隐蔽性和预测难度,而在哈特所著的《法律中的因果关系》一书中,将外部介入因素列为“结果的泛化”,将内部介入因素列为“条件的泛化”,在结果的泛化部分,强调更多的是相当性的判断,在条件的泛化部分,强调更多的是可预见性概念,笔者认为这种强调侧重点的不同不是偶然的,其根源还在于上述内外因素的区别。

3.2.3 类似案件的分析 

有一类案件与一般殴打行为致特异体质人致人死亡案件类似,即被害人被打致轻伤,在治疗阶段因血栓脱落阻塞肺部血管导致被害人死亡的案件。该类案件中基本行为本身并不具有致死危险,而血栓脱落致死与被害人具有特异体质都具有隐蔽性的特点,对于该类案件的处理实务中往往也存在争议,有必要以直接性理论对该类案件进行分析。

一、案例介绍

该案例是笔者亲身经办,数名被告人(其中还有两个未成年人)酒后因琐事殴打被害人,致被害人胳膊骨折住院,九天后被害人出院,结果就在出院的第二日被害人死亡,死因鉴定为因被害人长期卧床腿部血管内形成血栓并移动至肺部,结果血栓在肺部脱落阻塞血管导致死亡,法院认定该案构成伤害致死。

本案的争议焦点就是本案是否构成伤害致死。辩护人提出如下辩护意见:1.被告人的殴打行为只是致人轻伤的伤害行为,而并非具有高度危险的伤害致死行为;2.被告人的殴打行为与血栓脱落导致死亡之间不具引发的通常性、直接性。但法院经审理认为,被告人的殴打行为已经具有一定的危险性,且导致血栓脱落导致被害人肺部阻塞死等情形也并非说不具有一定的通常性,本案存在因果关系,构成故意伤害致人死亡。笔者认为法院的判决并非妥当,并尝试以直接性理论予以解读。

二、直接性理论在该案中的适用

1.类型化判断该案中的伤害行为是否为伤害致死行为

不可否认,该类案件在现实中时有发生,但是该类案件的伤害行为是否含有一般性的致命危险,是判断的关键。而这种类型化的一般性危险的判断过程,本身就对基本行为危险性在“量”的问题上有较高的要求。笔者认为,该案中行为人的行为只是致人轻伤的行为,虽被害人血栓脱落致死也并非不可能,但该不可能还上升不到将该基本行为类型化为伤害致死行为的程度。

如上文所述,这种“量”的把握,对于基本行为危险性的认定很重要。在该案的审理过程中,笔者同法官进行过沟通,法官下面的一段话可能会体现其遇到的困难,“对于该案,如果认定构成伤害致死,量刑在10年以上,会觉得量刑过重;但如果不认定构成伤害致死,毕竟没有伤害行为就没有死亡结果的发生,毕竟人命关天,法官总得作出一个既能说的过去又不至于引发社会问题的判决”。法官的上述观点表明该案在行为危险性判断及因果关系判断上是存在一定的模糊性的,该模糊性恰恰体现的是在“量”的判断问题上产生了困惑。

笔者认为在遇到这种“量”的判断上的困惑时,对于行为特别危险性的判断应持保守谨慎的态度,结合具体案情,如果经审查仍存在较大模糊性,基于我国故意伤害(致人死亡)罪量刑10年以上的现状,谨慎从严把握。

2.具体判断伤害行为与死亡结果之间是否具有直接性

就本案而言,本案中的基本行为的危险性一般,另外无论是血栓脱落导致阻塞肺部死亡发生于人体内,具有隐蔽性、不易察觉性。综合判断之下,无论是行为危险性强度判断上,还是关联性紧密程度判断上,都没有达到直接性的标准。

不能说伤害行为与死亡结果之间有关联,但是从“量”的角度审视,该关联性的紧密性程度并不强,不具有直接性,不足以10年以上有期徒刑来量刑。

当然,对于该案的分析也可能会有不同观点,笔者举该例,主要目的是为了对直接性理论的适用做更细致的揣摩,揣摩直接性要件在“量”上的具体要求。刚才的案例其实也是做了一定的假定,如果将案例稍作更改,如行为重欧被害人致其胸部骨折,住院后因腿部血栓脱落导致阻塞肺部血管死亡,该案如果适用直接性理论,有可能会肯定直接性的存在,基本行为具有了相当的危险,而胸部受伤与肺部血管阻塞之间则具有了更直接的关联性。

在本文的分析中,笔者多次提到“量”的角度这一概念,笔者认为在“量”的角度上对直接性理论进行把握,应是下一步研究的重点和难点,直接性理论的核心要素中有“特别危险性”、“直接实现”等概念表述,这些表述往往是在语义层面进行定性描述,从另一个角度说,也很难进行定量的描述。危险性到达何种程度算是具有“特别危险”,基本行为与死亡结果之间的何种关联程度算是具有“直接性”,这些问题在司法实践中,在某种程度上还依赖于经验式的判断。而在遇到一些在“量”上判断出现模糊的案件,如本文所举的血栓脱落导致被害人死亡案件中,直接性理论同样也面临挑战。有困难并不意味着对理论体系的否定,反而提醒人们直接性理论的研究并非一蹴而就,依然任重道远。

3.3 掌推他人致其头部碰撞造成死亡案分析

3.3.1 基本案情

被告人罗某与被害人莫某某发生争吵,莫某某掌推被害人肩膀导致被害人头部碰撞门框死亡,经鉴定,被害人的死亡是生前头部遭受碰撞并导致脑挫伤所致。

该案中辩护人的主要观点是掌推他人的行为不有致命危险性,为一般伤害行为,该案中发生死亡系被害人头部撞到门框所导致,与基本行为之间没有因果关系。法院经过审理认定该案掌推行为与死亡结果之间有因果关系,构成伤害致人死亡。

3.3.2 各种观点

1.复合形态论的看法

该种观点认为,掌推行为本身并无造成伤害,该掌推行为并不能直接使被害人的损伤达到轻伤以上,不符合伤害行为的认定,且被害人的死亡系由于被害人头部撞到门框这一偶然因素所导致,所以掌推行为不能认为系伤害致死行为。

如前所述,这种以是否出现中间伤害结果来论证是否构成伤害致死行为的思路,是不妥当的。中间伤害出现与否与基本行为危险性的界定不存在对应关系,审查基本行为的危险性要在基本行为与死亡结果之间是否具有直接性关联方面进行。

2.相当性理论的看法

适用该理论对于该案不一定得出一致意见,主观说会以被害人头部碰撞门框不能为行为人所预料为由,否定因果关系的存在;而客观说则有可能综合事后所有情况得出具有因果关系的认定。

3.3.3 直接性理论的运用

一、类型化判断该案掌推他人行为是否具有伤害致死的特别危险性

掌推他人在一般情形下,危险性并不大,但也不排除在一些案件中,掌推等击打行为的力度很大,该强大的力量导致被害人头部等与其他物体发生猛烈碰撞从而导致死亡,从该角度而言,对于这一类行为,基本行为本身危险性较大,且具有引发被害人头部等部位遭受重创的极大可能,该类行为可以类型化的评价为具有造成死亡结果的特别危险性,该认定符合一般社会经验判断。

对于掌推他人行为的类型化界定,有人会提出这样的质疑,对基本行为的类型化界定应该是非常清楚的,为何说掌推他人行为有的具有特别危险性,有的不具有特别危险性,这不是类型化界定不清楚吗?

笔者认为之所以出现这样的质疑,与“掌推他人”概念的过于概括有关系,可以说,掌推他人的概念可以说涵盖了不同类型的掌推他人行为,其中有的危险性很小,有的危险性很大,这是客观事实。笔者就该情况曾与相关公安办案人员进行沟通,司法实务中对于该类案件,尤其是行为危险性判断存在模糊的案件,实务工作人员往往是将基本行为暂时列为“危险性待定”的状态,然后结合具体伤害后果等因素回过头来对行为在进行类型化界定。如行为人追打被害人导致被害人头部撞地死亡的案例,对于死亡结果,行为人往往会避重就轻,认为其只是追逐被害人想要殴打,但实际上还没打到人,被害人死亡完全出乎其意料,行为人的行为根本不算伤害致死行为。在没有查清事实之前,办案人员当然不会轻信行为人的说法,但因为案件事实尚未查清,公安人员会将案件危险性列为“危险性待定”状态,如果通过监控视频发现行为人追打行为异常凶猛,通过尸体解剖发现颅脑损伤较为严重,通过这些情况可以推定行基本行为具有致命危险。

实务中出现的这种“危险性待定”模式,一方面反映了掌推他人类型的多样化、复杂化,另一方面也体现了实务操作与理论研究的不同,理论研究是在一定假设的前提下进行,即前提事实往往已经界定清楚;而公安机关办案等实务工作则是不断通过证据查证事实的过程,事实处于分阶段逐渐呈现的状态。实务中在某些案件中存在的上述“危险性待定”的处理模式也提醒我们,在对基本行为从“一般”、“事先”的角度进行类型化界定时,绝不能忽视对“个别”、“事后”角度的审查,没有对个别情况的审查,就不会形成一般性的结论;没有对各种事后因素的分析判断,也就很难在事先角度形成有充分依据的类型化判断,需要注意的是,在类型化界定时,虽然会考虑到个别、事后角度,但最终要在此基础上进行类型化判断,来追问该基本行为是否具有造成死亡结果的一般性倾向,这正是类型化判断与具体判断的差别所在。

就上述罗某故意伤害致人死亡案件而言,在对其基本行为进行类型化界定时,绝不会抽象的、孤立的分析“掌推他人”行为本身,还要结合被害人头部等部位遭受重创等事后因素进行分析,从而得出该类行为是否具有特别危险性的类型化界定,如之前所述,这种情况是行为危险说在类型化总结时所具有的特点。

二、具体判断该特别危险性是否得以实现

如上,在类型化判断基本行为的危险性时,得出本案罗靖的掌推他人行为具有类型化的特别危险性,但该特别危险性只是一种可能的抽象危险,该抽象危险是否得以直接实现,还要通过具体判断进行甄别。

 在司法实务中,经验丰富的实务工作者往往从客观存在的事实中探寻基本行为的危险性,在伤害致死案件中常见的检验手段就是尸体解剖,通过基本行为给尸体留下的印痕,来判断掌推行为危险性的大小及其与被害人头部碰撞死亡之间的关系。根据本案被害人头部脑挫伤等客观事实,从一般社会经验出发可以推理出掌推的力度是很大的,被告人罗某的掌推行为,打击部位虽非要害,但力度已然巨大,被害人跌倒头部受重创的可能性很大,本案符合直接性要件,应认定构成伤害致死。

3.3.4 案例延伸

将上述案例稍作一下修改:行为人与被害人发生争执,行为人只是推搡了被害人一下(有监控录像为证),被害人头部撞墙导致死亡,经法医鉴定被害人头部有血管畸形、硬化等疾病,在外力作用下导致病变血管破裂出血死亡。该案如何适用直接性理论呢?

首先应该抽象判断该推搡行为是否可以类型化为伤害致死行为,因为有监控视频证据,可以直接得出该推搡行为力度不大的结论,根据该类案件的一般社会经验判断,该推搡行为并不具有致命危险性。本案中被害人自身头部疾病是造成死亡的主要原因,该介入因素阻断了推搡行为与死亡结果的直接性关联。综上,本节主要探讨的掌推他人致人头部碰撞死亡案,之所以选择该类案件,是因为掌推他人行为的不定型性更为明显,在此种情况下,需要抽象判断与具体判断做更紧密的结合,具体判断在该案中的作用显得非常突出。

3.4 本章小结

直接性理论的适用规则主要有两部分组成:一是类型化判断基本行为是否具有针对死亡等加重结果的特别危险性;二是具体判断该特别危险性是否得以直接实现。

本章主要是直接理论适用规则在具体案例中的运用,本章分析了持刀追赶他人致人跳水溺亡案、一般殴打致特异体质人死亡案、治疗期间血栓脱落阻塞肺部致死案以及掌推他人致人头部碰撞死亡案等案例,这些案例各有特点,直接性理论在每一类案件中的适用也各有特点。通过本章案例分析,总结如下。

首先,上述案例中基本行为危险性类型化判断的难易程度有所不同,如持刀追赶致人跳水溺亡案例中的基本行为的危险性是比较容易判断的;而血栓脱落致人死亡以及掌推他人致人头部碰撞死亡案的基本行为的类型化判断就存在一定的模糊性。正是因为类型化判断的难易程度有所不同,上述案例中类型化判断与具体判断结合的方式也不一样,基本行为危险性类型化判断比较明确的案件,具体判断相对简单,如持刀追赶他人案件;但是在上述掌推他人致死案例中,基本行为的类型化判断存在一定的模糊性,此时具体判断的地位明显上升,此时,模糊的类型化判断需要具体判断的结论予以清晰化,如经尸体解剖发现颅脑外力性严重受伤,可以推定基本行为危险性很大,而如果经解剖发现被害人患有严重的脑部血管疾病导致死亡,则类型化判断仍需谨慎判断。

其次,对于行为危险性大小的类型化判断及因果关系的具体判断均有“量”的考察,而且两者之间在“量”上具有一致性,基本行为危险性越大,因果关系方面的紧密性、直接性就越明显,如持刀追赶致人跳水溺亡案;相反,基本行为危险性越小,因果关系方面的紧密程度就越松散,如一般殴打致特异体质人死亡案。

但是,现实中还存在一些基本行为的危险性和因果关系紧密程度都存在一定模糊性的案例,如本案中的致人轻伤后血栓脱落阻塞肺部血管致人死亡案,无论是之前致人轻伤的基本行为,还是治疗期间血栓脱落阻塞血管致死的情况,现实中该类案件确实时有发生,但是该类基本行为能否类型化为具有致人死亡的一般性倾向的高度危险行为呢?基本行为与死亡结果之间是否具有直接性呢?很难做出肯定的回答,这说明该类案件中并不符合直接性要件判断中对“量”的要求,即不符合直接性要件。

应该说,目前对于这种“量”的表述,大都还停留在语义层面的描述,如“高度危险”、“特别危险”、“直接实现”等概念表述,这从侧面说明对于行为的危险性及直接关联性的程度进行量化的界定是存在困难的,实践中很难做到以百分比的数字形式予以量化,在某种程度上还依赖于一种经验式的判断。笔者认为,在直接性理论的研究中,应该重视对于“量”的问题的研究。

再次,在上述案件中,大部分案件是没有出现中间伤害结果的,但仍有很多案件被认定直接性的存在,被认定构成伤害致死。因此,复合形态论以中间伤害结果存在与否为判断标准是不科学的。从另一角度而言,对基本行为类型化的界定时,是将基本行为的危险性与死亡结果之间关联进行分析,这是一种抽象思维的方式,如同日本大阪南港案件中分析基本行为危险性时暂时舍弃介入因素一样。

复合形态论观点与直接性理论观点的区别,实际上也是复合形态论同危险性说的区别,该区别产生的根本原因在于对结果加重犯结构的解读不同,复合形态论将结果加重犯视为是基本犯与过失犯的组合,将一个犯罪结构一分为二,而危险性说及直接性理论则以“危险性是否得以实现”的结构来解读结果加重犯,是将犯罪看做一个整体,是一体式的结构模式。复合形态论二分法的模式,必然会以中间伤害结果的出现作为判断基本犯是否为伤害行为的标准,但是如前文所述,很多案件没有出现中间结果只出现了死亡结果,而还有一些案件即使出现了伤害结果,但不一定构成伤害致死,复合形态论二分法的结构,抑制了对基本行为同死亡结果之间的对应考察,是不科学的。复合形态论表面上是固守实行行为理论,如得先认定基本犯为伤害行为,然后才谈得上伤害致死,但从理论适用来看反受其累;反观直接性理论,其没有局限于以中间结果的有无来进行伤害行为的界定,而是以行为的特别危险性为核心概念来组织直接性的判断结构,来审查基本行为是否具有特别危险性以及该危险性是否得以直接实现,从某种角度而言,直接性判断既含有实行行为分析的的因素,也含有因果关系分析的因素,但直接性理论没有以分裂的眼光来看待上述二因素,而是对它们进行了整合和超越。

最后,来总结一下直接性理论适用规则本身。直接性理论的适用规则主要有两部分组成:一是类型化判断基本行为是否具有针对死亡等加重结果的特别危险性;二是具体判断该特别危险性是否得以直接实现。本文以之前所述的“客观与主观”、“一般与个别”、“事先与事后”三组角度对直接性理论的适用规则予以再次审视和总结,每一组角度内部各对立角度之间是对立统一的关系。

从第一组角度看,无论是类型化判断还是具体判断,都是侧重于客观视角的判断。从第二组角度看,应该说对于基本行为类型化的界定应该是直接性理论适用的核心和基点,在实务中也唯有类型化的努力才能尽量避免同案不同判的情况发生,从另一角度而言,需要对实务中的具体案例进行分析总结,因为一般来源于对个别的概括和抽象。同时需要注意的是这种探求一般性规律的抽象思维模式同样不仅体现在对于行为危险性的类型化判断中,同样也体现在因果关系的具体判断中,在个案中有因果关联,并不意味着直接性关联的存在,直接性关联的判断要追问该种因果关联是否具有引发与被引发的通常性,只有具备了引发与被引发的一般性倾向,才可能会被认定为具有直接性关联。从事先与事后的角度看,类型化判断侧重于事先的角度,而具体判断则侧重于事后的角度,事先的角度体现的是对基本行为类型化的要求,而事后的角度则是基于案件的多样性和复杂性,需要在个案中结合相关因素具体判断行为的危险性是否得以实现。需要说明的是,事先和事后的角度不是互相排斥的,二者之间是互为补充、对立统一的关系,在司法实务中伤害行为的类型化时存在一定难度的,这时候在事先界定行为类型时需要事后角度的印证和支持,如掌推他人致人头部碰撞死亡案件,行为的界定需要事后受害人伤情等因素的充分考察;而在另外一些案件中,由于受人命关天等观念的影响容易陷入具体因果关系分析而不能自拔,如一般殴打致特异体质人死亡等案件,容易陷入反正没有基本行为就没有死亡发生的认定思维,此时,需要及时回到事先角度,进行追问,该类行为能否类型化界定为伤害致死行为?具体分析判断如在大海上航行容易迷失航向,而类型化判断如海上的灯塔,出海远航时目光要不断地流连于那海上的灯塔才能确保航向的正确。   

 

直接性理论的核心要素是基本行为的特别危险性得以直接实现。直接性理论的这种“特别危险性+直接实现”的判断结构,与客观归责理论以及犯罪结构理论中的危险性说的内在逻辑结构是一致的,三种理论一脉相承、互为表里。应当说,这种“危险性+实现”的判断结构,具有较强的客观属性,符合严格限制结果加重犯成立的司法趋势。

直接性理论的适用规则主要有两部分组成:一是类型化判断基本行为是否具有针对死亡等加重结果的特别危险性;二是具体判断该特别危险性是否得以直接实现。

对基本行为类型化判断的作用总结下来主要有两个:一是尽量做到对行为的定型化处理,尽量避免同案不同判的情况出现;二是类型化过程实际上就是一个高度概括的过程,有利于把握伤害行为的本质特点,有利于从严把握伤害致死的成立。但实务中伤害案的不定型性的特点是非常明显的,做到对各类伤害致死案件的类型化处理并非易事,应该说各地基层法院对于审理伤害案件形成的指导文件以及最高院颁布的伤害致死案件的指导案例,都是为实现伤害致死案件的类型化所做的努力。对伤害致死行为类型化判断的过程,实际上是在追问行为的危险性是否是可以评价为具有造成死亡结果一般性倾向的高度危险行为,这里有对行为危险性明显的“量”上的要求,如同射箭,只有射箭的力度足够大,才能穿越屏障直接射中箭靶。

或许是由于基本行为类型化判断存在一定的困难,接下来的判断“行为特别危险性是否得以直接实现”的过程也非常重要,直接性的判断标准在“量”上已然提出了必须具有较高程度的关联性的要求,这种“量”上的直接性要求,在具体判断时应该充分注意,如本文所举的轻伤后血栓阻塞死亡案件,虽然该案定性可能仍会存在争议,但笔者认为,在研究该案时应重点审查这种因果关系紧密型程度的判断,即基本行为与死亡结果虽然有关联,但是否已经达到了直接性的标准。在介入因素存在的案件中,要综合基本行为、介入因素、死亡结果之间的关系作出判断。类型化判断与具体判断是彼此联系、互相印证的递进判断关系,如本文之前所比喻,对行为的类型化判断如同“海上的灯塔”,而之后的具体分析判断如同“出海远航”,航行过程中要不断注视灯塔才能确保航向的正确。

在不同的伤害致死案件中,直接性理论的具体运用会呈现不同的特点。危险性类型化判断比较明确的案件,具体判断也相对简单,如持刀追赶他人致人溺亡案件;基本行为的类型化判断存在一定的模糊性的案件,此时具体判断的地位明显上升,如掌推他人头部碰撞死亡案例中,此时类型化抽象判断需要具体判断的结论予以印证,如经尸体解剖发现颅脑外力性严重受伤,可以推定基本行为危险性很大,而如果经解剖发现被害人患有严重的脑部血管疾病导致死亡,则类型化判断仍需谨慎。

根据张明楷教授的看法,危险性的判断实际上已经包含了实行行为理论的内容,而危险实现的判断实际上是因果关系判断的内容,笔者认为该观点有一定的道理,直接性理论“特别危险性+直接实现”的判断结构在某种程度上又是对实行行为理论及因果关系理论的一种超越,而在我国实行行为理论并非十分成熟的情况下,在伤害致死案等结果加重犯的认定中充分借鉴直接性理论是妥当的、可行的。

应当说,直接性理论的研究、借鉴之路仍任重而道远,比如说,直接性理论适用过程中离不开对“量”的问题的把握,实践中这种紧密型程度到达何种程度可以称之为具有直接性,是需要进一步进行深入研究的。笔者学力有限,只是在有限的角度内进行思索,其中难免有错误或狭隘之处,敬请批评指正。

 

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本学位论文是在人民大学法学院李立众副教授的悉心指导下完成的。从论文题目的选择到论文内容的最终成型,在近两年的时间里,李老师对于本人给予了细致的指导,使得论文经过数次锤炼,从初具雏形到论文最终完稿。

写作论文的过程,不仅仅是一个课题研究的过程,同时也是一个思维深度训练的过程,这对于本人的律师实践工作大有裨益,而同各种理论及观点进行碰撞的过程,也使我深刻感受到了做学问应有的严谨和认真。

再次感谢老师的指导,同时也感谢我的家人对我的大力支持!

 

                                   

 

   

 

 

 

   

 

 


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