论萨维尼法人代理说的政治旨趣和知识谱系

  发布时间:2016-1-6 15:22:31 点击数:

论萨维尼法人代理说的政治旨趣和知识谱系

仲崇玉     关键词:萨维尼/法人/代理说/政治旨趣/知识谱系

内容提耍:代理说将法人团体视为一个需要他人监护的法律残废,法人代表者
是法人的监护人,代表者的人格与法人人格相互独立、相互平行,代表者直接
承担国家法上的侵权和刑事责任,法人的终极监护权掌握在国家手中。从私法
角度论代理说的真正基础是法定代理。从政治旨趣上说,萨维尼的代理说建
立于其对社团自治的悲观和拒斥态度之上,是其全能国家观念的体现,是当时
德国诸侯割据政治的曲折反映。就知识谱系而言,代理说与当时流行的政治观
念息息相通,它们的灵感来源都是罗马家父制。

前言

我国民商法学界一般认为,代理说Vertretertheorie)起源于罗马法

由近代德国法学家萨维尼系统阐述,其主要内容是:法人机关是法人的法定代
理人,法人机关对法人居于其代理人的地位,对外发生代理人与被代理人的关
系。法人机关的行为并非法人自身的行为,而是为法人从事行为的机关的自身
的行为,所以机关的行为仅仅作为拟制的结果,才视为法人自己的行为,其效
力及于法人[1]。但是,这种认识却不能具体地解释以下问题:代理说如何源于
罗马法?萨维尼将法人机关视为法人之监护人,这一主张背后的深层逻辑又是
什么?萨维尼主张法人不能承担侵权责任和刑事责任,而由代表人承担责任的
真正用意何在?代理说的现实基础和思想背景又是什么?

当前,伴随着国有企业改革的推进、事业单位改革的展开、公司治理问题
的兴起以及社会团体的蓬勃发展,民商法学者己经关注团体内部权力特别是代
表权力的配置与限制问题。(注:参见:石慧荣.法人代表制度研究[J].现代法
1996 (4) 80;方流芳.国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突[J]
比较法研究,1999(4);蔡立东,孙发.重估代表说[J].法制与社会发
展,2000(1) 31;张从容.论法人代表制[J].暨南学报哲学社会科学,
2000(5) 87.马俊驹.法人制度的基本理论和立法问题探讨(中)[J].
学评论,2004(5) 37-39胡家强.我国公司法人代表制论纲[J].山东大
学法律评论,2007,      (4)   72;张力.古罗马法中家庭的主体性质争议及其启

[J].浙江学刊,2008(3).)而在当年的法人本质大论战中,这些问题一
直是论争的焦点,因此,对于传统民法学说——法人代理说进行挖掘清理也具
有重要的现实意义。

从学术层面来说,学界对于代理说的模糊认识并非个例。由于我国的民法
文化和学术是从大陆法系继受而来,相当一部分学说的源头就静静地躺在外国
已无人问津的黄卷枯页之中。但是,部门法学研究往往侧重于部门法上的制度
构建,而不注重学术自身的体系和完善,所以,一方面,学界缺乏对于这些
的原始文本的全面解读和深入分析,致使学说自身的整理和批评受到抑

制;另一方面,学说的意义被框定在现行部门法的天地里,致使其超越部门法
的原初意蕴被遗忘,在这种情况下制定的具体制度往往过于封闭和孤立,缺乏
统筹。因此,正本清源地梳理民法的学术基因,进行系统性的学说批评就有了
特别重要的意义,也惟有如此,才能促进民法概念和文化的本土化。

一、法人——法律上的残疾人

作为罗马学派的一代宗师,萨维尼的代理说主要体现于其晚期作品——

1840年出版的《现代罗马法体系》第2以下称《体系》II)中。在该卷法
人部分,萨维尼首先阐释了拟制说的思想:法人是一个国家拟制出来的仅仅享
有财产能力的主体。不过,萨维尼认为,这只解决了法人的权利能力问题,法
人不仅具有抽象的财产能力,而且还要通过可操作的行为实实在在地取得权利
并承担义务[2],那么这一过程是如何实现的呢?他说:

暂且不论特殊的家庭关系和其他一些不太重要的个别情形,单就财产权来
说,它不会自动产生,只有通过行为才能取得。而行为会预示一个能够思考和
形成意志的人,而仅仅是个拟制的法人则不会有此情形。于是就产生了一个关
于主体的天然矛盾,这一主体具有财产能力却不能满足取得财产权利的必要条
件。在许多自然人那里,也有相同的矛盾(尽管在较小的程度上)特别是未
成年人和精神病人,由丁他们具有最广义的法律能力但又完全没有行为能力。
当这种矛盾出现时,就必须通过代理Vertreten)这种人为的机构Ansta.lt)
加以解决。在缺乏行为能力的自然人那里,代理是通过监护制度进行运作的;
在法人那里,代理是通过法人章程进行运作的[2](P209-210)

可见,在萨维尼眼中,法人不过是个法律残废。这一结论就决定了法人代
表人制度的基本方向,即代表人地位的独立性和法定性。

二、代表人——法人的监护人

按照萨维尼,法人代表是法人的机构Anstalt),需要注意的是,在此他
采用了Anstalt词。在讨论代理说之前,萨维尼曾经将法人分为团体法人和
机构法人,其指称后者的德文词汇正是该词。而基尔克则以Organ (器官
词指称法人内部机关,意在借器官既不能外在丁人体,也不能脱离人体而
独立存活之属性,以表明机关对于法人团体的内在性和非独立性[3]。两相比较,
可以看出,萨维尼并没有仔细区分法人机关和机构法人的差别,在他那里,法
人机关和机构法人一样,都是一种外部化、独立化的组织法人机关与法人的
关系不是内部关系,而是一种外在化的平行关系,从逻辑上说,这为法人机关
独立承担法律责任而非由法人为其机关的职务行为承担责任埋下了伏笔。

萨维尼接下来以大量的篇幅论证法人作为一个抽象的观念存在,既无意志,
也无行为能力,因此,法人不能承担侵权责任和刑事责任,萨氏还据此严肃地
批判了当时已经出现的法人有侵权责任能力和刑事责任能力的论点[2](P231-
240
)

表面上看上去,萨维尼认为法人不能承担侵权责任和刑事责任的主张,似
乎有利于保护团体利益,因为团体承担责任意味着最终由团体成员买单。在今
天看来这一主张似乎更能促进社会成员积极投资兴办企业和组织社团,在推
动工商业发展的同时,亦可促进社交、文化、慈善事业的繁荣。正因如此,美
国哲学家杜威认为,萨维尼的拟制说有时更有利于扩张法人的权利,如拟制说
认为没有意志的法人不能侵权、犯罪的观点,赋予了法人相当大的活动空间[4]

但是从根本上说,萨氏的主张并不利于团体的发展,自然最终也不利丁•团
体成员的利益。第一,因为萨维尼并未绝对主张法人可以完全逍遥法外,法人
仍会受到严厉惩罚,只不过这种处罚是国家的政治行为而非法律行为而已,而
且在萨维尼看来,法律不能规制政治活动,政治行为超越于法律之外[5]。可以
想见,与依法做出的法人承担侵权责任和刑事责任的司法行为相比,不受法律
约束的政治行为对于法人只会是一种不可预测的灾难。因此,萨氏所认为的自
由空间实际上并不存在。第二,法人不能承担侵权责任就意味着代表人直接承
担法律责任,如果代表人承担了更多的责任和风险,那么就可以出现三种情形:

(1)无人愿意出任法人代表,法人组织的完善受到抑制;2)虽然有人就任
法人代表,但在法人团体业务开展过程中,畏首畏尾、无所作为;3)代表既
然承担了较大的责任,自然就倾向于采取行政首长负责制”,其结果就是积
极攫取权力,从而独立于团体之外并凌驾于团体之上,真的成了萨维尼所说的
法人监护人。无论出现哪种情形,都非法人之福。

就法人外部关系而言,代表人直接承担法律责任,还不利于第三人利益的
保护。实践表明,确实存在着无法或不适于还原为自然人个人行为的法人行为,
而且这些行为的成立无需考虑当事人的过错,即当事人是否有意思能力不影响
这些行为的构成。最为典型的就是法人因生产过程中污染环境侵害他人人身和
财产、因产品存在缺陷造成人身和财产损害等不是执行法人职务的特定自然人,
而是法人集体实施的侵权行为[6]。在这些场合,法人的代表人对于损害的发生
可能根本没有过错,而按照萨维尼的意见,必然会产生如何认定代表人的过错
的问题徒增受害人的举证负担,甚至导致其无法获得赔偿。

不过,尽管萨维尼将代表人界定为法人的监护人,但正如他认为自然人的
监护人也可能侵害被监护人的利益一样,他并不认为代表人是法人利益绝对的
代表者。萨维尼曾指出:法人在转让其财产时,经常陷入与其代表者的个人
利益所发生的冲突之中。”[2] (P262)由此可以看出,萨维尼笔下的法人团体
有其自身利益,这一利益既不同于其成员全体的利益,也不同于其代表者的利
益,相反,成员或代表者的个人利益往往与团体利益发生冲突,所以,萨维尼
既没有将团体的前途和命运寄托于法人成员,也没有托付于代表人由此,他
拒绝赋予代表人以罗马家父或独裁君主那样的统治地位,他笔下的代表人更类
似于罗马后期权力受到国法大大挤压的家父,其监护权也类似现代社会中受到
国家法严格限制的监护职责。

因此,在萨维尼那里,代表人的权限并不大,萨维尼说:

为了将法人观念引向生活实践,有必要为法人设计一个常规性代表通过
这一代表,人为地补足法人所缺乏的行为能力,其目的仅仅在于使法人得以经

营财产。……代表职能限于这一范围:它不适用于财产转让和债务承担,因此
也不适丁为数众多的、比较重要的由对待性支付和受领所构成的法律交易(如
购买),也不适于所有类型的诉讼交易,最后,还不适于重要商业事务的管理,
仅仅限于与执行这些事项有关的细节问题[2] (P241)

然而,代表人的权力虽小,这并不意味着其作用就不大,他说:虽然代表
的职能范围很小,但这一代表形式却很重要,因为有了代表,法人才可以通过
要式法律交易直接取得所有权,如果没有这一代表形式,交易将无法进行[2]
(P241
)

这句似乎表明:虽然代表不可以决定法人能为何种行为,但可以决定其不
能为何种行为,所以,代表人仍然可以以轻驭重,控制法人行为。而上文提到,
代表人直接被纳入到国家法序列,也无非是使国家法可以四两拨千斤通过控
制代表人的行为达到控制团体行为之目的。

因此,以上两个方而是完全可以统一起来的,萨维尼一方面限制法人代表
的权限,另一方面又将其纳入国家法体系中,不过是希望直接以国家法驯服法
人代表,而这两个方面都建立于对代表人的疑虑之上,从根本上说建立于对于
内部秩序的不信任之上。这种思路明显地体现于此后的立法当中,《德国民法
典》第26条第2款第1句中的规定:董事会具有法定代表人的地位”。其意
义在于以国家法的方式将法人的代表权固定于某一特定机关,以国家法的名义
赋予法人机关以特定地位,这与萨氏以国家法直接干预团体内部生活的思想一
脉相承。而我国《民法通则》则将个人加封为法定代表人,法定代表人更象是
个公法上的职位,由此催生了众多封疆大吏式的一把手一枝笔”,从
代理说的角度看,我国的法定代表人制度更为返祖,更为原教旨主义。

但是实际上,代表人本是团体内部法律秩序的产物,它的权力本是由团体
章程所授予,它的选任也是由团体成员根据团体章程以私法上的选任行为完成,
对此,萨维尼也予以承认,那么,它承担的责任就应当是团体内部责任。说到
底,代表人只有在团体内部法律中才有人格,在外部法层面,代表人即无权利
能力,也无行为能力,毫无法律人格可言[7]。而代理说却将国家法“一竿子捅
到底,越过法人内部秩序直接规制法人内部生活,最终势必会贬抑法人内部
的草根秩序,挤压团体自治的空间。说到底代理说中真正的对立不是法人和
外部化的代表,而是团体自生自发秩序与国家法的对峙。

从私法技术上说,代理说将代表人独立化,将代表权法定化,以国家法直
接规制代表人行为,这些特点都说明其内在思路正是民法上的代理原理,而且
是法定代理,所以,从精神实质上说,萨维尼的代理说应称为代理说。(注:
与之相对立的机关说实际上是个形式上的称谓,从实质上说,应当称之为“代
表说”。

总之,法人是法律残废可谓一语成谶,它不仅决定了代表人与法人的关系,
而且也预示了国家法与团体内部法律间的关系。那么,这一谶语又是如何产生
的呢?这就涉及到两个更为宏观、更为基本的问题:一是团体与其成员的关系,
二是团体与国家的关系。

三、团体与成员的关系

在一开始,萨维尼就强调了团体独立于成员全体这一价值判断:

成员整体全然不同于法人团体本身,且即使所有个人成员毫无例外地共同
行为,也不能认为这一行为就好像是我们所称为法人的观念存在的行为。法人
可以比作未成年人,其监护权按照如下方式行使:正式团体由人为构建的权力
机关行使监护,而非正式团体则由现有的成员行使监护权。因此,成员不同于
法人团体本身,正如监护人不同于其被监护人一样[2](P210-211)。这一判
断是萨维尼关丁团体与成员关系的总纲,它从根本上将团体与成员的关系对立
了起来。因此,萨维尼在讨论法人章程部分时,极为细致地论述了法人内部的
权力运作,集中体现了上述价值判断。

他首先分析了法人成员大会的议事规则(注:参见SavignyJural
Relations,
96_97节。,指出了法人内部决议面临的三个不可克服的障
碍:一是多数决和一致同意的矛盾对立;二是普通成员和分属于不同阶层并且
享有不同权力的成员之间的对立;三是现有成员的全体和不受个体成员之变化
影响而不朽的法人团体自身之间的对立。通过揭示这三个对立萨维尼所要表
达的结论是:法人全体成员大会决议具有不自足性乃至非法性,团体作为整体
的命运不能交由法人全体成员大会决定。

接着,萨维尼还不厌其烦地对法人机关议决事项进行了全面分析(注:参
SavignyJural Relations,98_99节。,他将团体内部事务分为两
类:第一类涉及到现行行政管理事务;第二类涉及到其他的对法人自身条件以
及法人财产产生不同影响的行为。由丁前类事务与法人命运关系不大,他将分
析的重心放在后一类事务之上。通过对后一类事务议决规则的分析,萨维尼以
实例进一步说明了多数决乃至一致同意可能带来的危害。如他举例说:假如一
个工匠有许多钱,他去世后将其财产遗赠给其生前所在的行会。如果这一行会
15个成员构成,那么,按照多数决规则,其中8个成员就可以作为当权的多
数派瓜分这笔遗赠,而不给其余7位以任何财产。如果不是按照多数决原则,

而是按一致同意原则,则实际上法人团体的整体利益会被其15个成员损害,正
如上述7个成员被其余8个侵害一样[2] (P260)。总之,萨维尼不相信单纯通
过团体内部秩序就能实现正义,所以他坚定地否决了全体成员大会自身可以拥
有不受限制的权力,剥夺了其对于团体财产和命运的处置权[2](P247)。由此,
萨氏还主张,法人成员大会的议决事项和议事规则都应由法律明文规定,并由
相关机关进行许可监督,如当时的公社分割条例Ordinances relatingto
the Partitionof Communities)
即属此类。[2] (P265)

正是对于这种团体自治的悲观态度所决定,在他眼中,法人不仅像,而且
就是一个法律残废。既然萨维尼认为法人全体成员及团体内部秩序无法公正地
保护团体利益,那么他会将团体利益托付于谁来照料呢?

这自然就是国家。

四、团体与国家的关系

在对待社会中间团体上,萨维尼赋予了国家无以复加的监控权力。在他看
来,国家不仅应决定法人的成立、变更和终止,而且还要决定着法人运营期间
的内部决策行为,国家对于法人监控几乎无所不包。

不过,萨氏也认识到了将全部权力托付给国家的争议性因为当时已经有
了许多反对的声音,这本身也说明,萨氏的观点不可能用什么时代局限性来开
脱。他说:

关于国家对于法人的这种支配力,现代不仅在德国而且也在法国,都已经
有许多著作问世,并被激烈争论,尽管更多的是从政治立场而非私法角度。因
此,国家的这种支配力的反对者们迄今也未能达成最后一致意见。其中有两种
截然不同的态度,一种主张放任,认为法人的代表者可以为所欲为;另一些则
主张管制,认为法人财产的任何变更都在禁止之列。尽管两种论调都打着维护
法人福祉的旗号,但就其准确的后果而言,二者都易于极端地损害法人[2]
(P263
)

从字面上看,萨维尼似乎将采取一种折衷的立场,其实正好相反,从国家
权力所受限制角度来看,他是极端管制论的支持者,因为,他认为法人财产的
变动是否合法应当取决于国家的自由裁量权,而上文中的放任论和“管制
都剥夺了国家的这种特权。

当然,萨维尼也认识到国家权力的危险性,所以他也承认:

下列公正的考虑是无庸质疑的:通过夸大国家对于法人(特别是公社
监护地位,己经产生了相当大的危害。曾经先是税务法庭,后来是国家官员追
逐权力的贪欲,对共同体造成了极大损害,由于仍然有许多经营问题受到国家
持续性的并且经常是非常阻碍性的支配力监控,而经营问题最好留给共同体的
独立管理,独立管理又仅仅服从国家的一般性监督这一自然隐性条款。[2]
(P263-264)

虽然萨维尼也提出了独立管理这类口号,但也仅仅是个口号和姿态而
已,从总体上看,他关心的是国家权力如何实现对团体内部重大事务的监控,
适于独立管理的事务只能是无关大局的细故,因为从根本上说,他并不相
信团体的独立管理能够实现正义和公平,所以,他关于限制国家权力的论
述也只能是轻描淡写、避重就轻。他说:

国家权力的这种滥用不能通过确定的规则加以避免,而只能通过当权者的
窨智和善意加以避免,国家权力滥用这一现象不会影响国家监控原则的正当性。
如果一种负责的情感激励着当权者,则国家对于法人重大事务的管制只会对法
人团体产生巨大利益。这一管制将不仅服务于将来成员的利益,而且也会服务
于那些可能会受到多数派自私意志损害的成员个人。这一管制将会在所有的共
同体中大有作为……[2] (P264)

因此,萨维尼并没有真正地限制国家权力相反,国家权力的正确性是先
验的,不应因权力执行者的颟顸和贪欲而受到任何质疑,“国家对于法人的监

护建立在与监护人对于未成年人的监护相同的基础上[2](P242)出于证明
国家权力正当性的学术需要法人就不仅是,而且也必须是一个法律残废了。

从根本上说,萨维尼对于团体内部关系的定性,对于团体一国家关系的安
排,实际上都是其戴着有色眼镜进行考察的结果,这副有色眼镜”就是
他的政治前见一全能国家的政治观念。

五、代理说的政治根源及知识谱系

萨维尼的法人学说与当时德国的诸侯政治有着密切联系。19世纪上半叶的
德国政治上极不统一,1800年以前,德意志包含314个邦和1 475个拥有独立
主权的庄园[8],法国入侵在事实上消除了许多割据势力,不过,在赶走拿破仑
之后,仍然存在39个主权国家[8](P82)面对当时诸候并立的政治图景,萨
维尼的脑海中充满了慈善的独裁政府与侯国们勾心斗角造成的混乱之间的对比
[9]他对丁•团体内部秩序的恶劣印象和对于团体自治的悲观态度不过是当时德
意志各侯邦尔虞我诈的政治局面在法人学说上的投射。在他眼中,团体内部生
活俨然是霍布斯笔下的原始状态,是各种丑恶欲望的角斗场”,法人团体无
法凭借自身力量维持公平与正义。所以,法人是法律残废的隐喻形象地反映出
萨维尼的这种心境。

在法国大革命以及后来的18307月革命的影响下,到萨维尼写作时代,
德国已经处于近代革命的前夜。按照基尔克的理解,当时德国已经进入一个新
的自由结社时期:伴随着旧式特权团体的消亡,法律上的特权和不平等也被
消除,公民自由和法律平等的确立这些条件促进了现代型自由结社’的兴
。”[10]德国出现了一大批新兴的市民组织,如文学社、报纸期刊社、音乐
社以及各种教育协会等[11]。对此,作为政治家的萨维尼不会熟视无睹,强大
而集权的德意志国家是他一以贯之的政治诉求,发表于法国入侵期间的《论立
法与法学的当代使命》所宣扬的民族精神与全能国家实是一枚硬币的两面”。
对于各种新旧社会团体,特别是具有社会、政治功能的社团以及公法法人的疑
虑和钳制构成了其法人学说的底色,因此,在《体系》II中,萨维尼论述的法
人类型主要包括公社、村庄、城镇、行会、城市以及宗教组织,纯粹的私法性
商业组织并非萨氏考察的重点。贯穿于萨氏法人学说始终的主题就是如何强化
国家对于各类法人组织的监控,拟制说”关心的核心问题是国家权力如何在
法人人格的取得和消灭等层面抑制具有潜在危险的社会权力中心,而代理说
则关注国家权力如何在团体日常运作方面的加强监控,以防止既有秩序发生危
害性的变化。按照这种观念,法人也就必须是一个法律残废,因为只有如此才
能为国家权力的渗入提供合法性论证,也只有如此,他才能理直气壮地拒绝将
团体人格和利益寄托T团体的成员,并且顺理成章地供奉在利维坦的祭坛上。

从知识谱系上说,萨维尼的代理说与当时的政治观念也具有家族相似性。
按照代理说,法人代表具有独立的法律人格,这一人格并非由法人的法律人格
所派生,相反,“法人的真正存在依赖于特定的有限的几个人的代表意
。”[2] (P232)也就是说,从逻辑上说,代表者的人格先于法人的人格,并
构成了后者的基础,法人人格系于代表者的存在,这与当时流行的君主至上论
观念似乎同出一辙。霍布斯认为:国家的人格不在于其成员的存在,国家人格
的存续系于主权者的延替[12]。在讨论团体人格时,霍布斯指出:“一群人经
本群中每一个人个别地同意、由一个人代表时,就成了单一人格;因为这人格
之所以成为单一,是由于代表者的统一性而不是被代表者的统一性。承当这一
人格而且是惟一人格的是代表者。”[12] (P126)这实际上己经渗透出管理者
主体说的主要观点。黑格尔则更直截了当地指出:国家人格只有作为一个人,
作为君主才是现实的。”[13] 君主这一概念不是派生的,而是绝对地起源丁

自身的。”[13] (P297)这些巧舌如簧的理论都可以归结为一句话,那就是路
易十四的名言——朕即国家。再联系萨维尼对于普鲁士君主的效忠,“代
理说主权者(君主至上论的内在统一性是不容否认的。

进一步说,代理说与上述政治观念都来自共同的知识谱系,这就是罗马家
父制。罗马时代的家庭显然是一个由多人组成的团体[14],甚至是个“政治组
[15],但是它却不是法律上的主体即家庭不是法人[16]。原因在于,这
一家庭并非纯粹因自然血缘而形成,而是由权力联合而成的,在家庭中,一人
对其他人行使权力,以实现比维护家庭秩序更高的宗g乌尔比安曾说:“我
们所称的本义家庭是指这样一群人:他们均服从某一人的权力、品格和权威。”
(
注:D. 50161952.转引自:彼德罗彭梵得.罗马法教科书[M].黄风,
.北京:中国政法大学出版社,1992: 114.)可见,家父无论在家庭内部关系
还是外部交往上,都具有极为关键的地位。在内部关系中,家父享有对包括人
与物的全部家庭耍素进行支配管领的家父权”,不仅家庭内的财产是家父权
的客体,而且家庭的其他成员也都是家父权的客体。所以,基尔克认为罗马家
庭并不是像社团一样由多数个成员共同组成的团体Verband),毋宁是表现家
父之支配权的领域或客体。(注Otto Von Gierke, Das deutsche
Genossenschaftsrecht, vol. .
III1881PP. 37.(转引自.吴宗谋.再访

法人论争--------------- 个概念的考掘[D].台北:台湾大学法学研究所,2004: 67.))

按照罗马法观念,家庭只所以是一个整体,不是源于家庭成员的存在,而是系
于家父的存续,没有了家父,家庭也将不复存在,霍布斯、黑格尔的观念实际
上就是这种观念的历史返照。相应地,在外部关系中,作为个人而非作为家庭
代表的家父就是惟一的法律主体,家父以其全部财产承担民事责任实际上就意
味着以家庭全部财产——包括家庭中的全部家子和奴隶——对外承担责任。因
此,彭梵得认为:在整个真正的罗马时代,罗马私法就是家父’或家长的
。”[14] (P115)可见罗马家庭法迥异于现代法人制度,尽管按照现代法人
观念,罗马家庭完全可以视为法人,但由于罗马家庭特定的内部权力结构所决
定,家庭无论在家庭内部法规还是国家法上,都没有法律主体地位法律通过
赋予家父个人以法律人格,赋予家父以民法上的权利义务,然后再通过家父权
调整其他家庭成员的行为。由于每个人(包括_由人、市民、奴隶在内)都要
从属于某个家庭,或者说都要从属丁某个家父的权威,因此,从社会学意义上
说,这种调整机制就将所有的人都纳入了市民法的调整范围之内,只不过对于
家父来说是直接的,而对于其他家庭成员而言是间接的。这种调整机制是典型
的个人主义式的调整机制,而不是法人调整机制。当然,家父制从一开始就在
不断地变迁,后来家父权受到了国家法的强大抑制,所以,上文所述之家父制
仅仅是韦伯意义上的理想典型,但从法律调整的机制上说,代理说”将
代表人之法律人格独立于法人人格,并从法律行为角度虚化法人而实化代表人
的做法与家父制是一脉相承的。可见,由于没有阅读萨氏原著,杜威并没有真

正理解代理说的g趣。而我国学者在提到代理说的这一观点时,往往述而不论,
不能置评,实际上也没有理解代理说的精神基因和知识谱系。

当然,有必要指出,上文的知识谱系分析,并非意味着萨维尼直接引用了
上述政治学家的著作或克隆了过去的观念,实际上,典型的家父制在近代已经
很难完整再现,而是试图说明,民法上的许多观念和学说都有其知识上的大气
候,只有从这个角度理解才能体会到学说的历史向度和知识广度,也才能把
握住当前的历史大势。在我国,改革的中心线索就是逐渐放弃全能国家主义,
国家从许多领域退出对社会生活的全而监控。相应地,为了填补公权力退出留
下的权力真空,如何提高市民社会自我组织能力的问题就日益突显,代表权作
为团体生活最重要的权力之一,必须在这一背景下加以审视和重构。

注释:

[1]     马俊驹.法人制度的基本理论和立法问题探讨(中)[J].法学评论,2004
(5) 34.

[2]                                                                                                                                                                                                                                                                   Friedrich      Karl von Savigny. Jural Relations Or The Roman Law of
Persons As Subjects of Jural Relations
Being aTranslation of the
Second Book of Savigny
s System of Modern Roman Law[M]. translated
by William Henry Rattigan. London
Wildy&Sons1884 217.

[3]                                      Otto    Von Gierke. The Nature of HumanAssociations[C]

trans. Lewis//JohnD. Lewis, The GenossenschaftTheory of Otto Von
Gierke
A Study in Political Thought. Madison University of
Wisconsin Press, 1935
153.

[4]                     John     Dewey. The History Background of CorporateLegal

Personality[J].Yale Law Journal, 1926,                 (6)  656.

[5]     萨维尼格林.萨维尼法学方法论讲义与格林笔记[M].杨代雄,译.北京:
法律出版社,2008: 70.

[6i]蔡立东.论法人之侵权行为能力[J].法学评论,2005(1) 68.

[7]     福尔克博伊庭.德国公司法中的代表理论[C]//邵建东,译.梁慧星.民商
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[8]                                                                                                                                                                                                                                                                 科佩尔*S      平森.德国近现代史——它的历史和文化(上册[M].范德一,
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[9]                                      Frederick   Hall is. Corporate Personality A Study of
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[10]                                  John    D. Lewis. The GenossenschaftTheory of Otto Von Gierke A
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[11]                                                                                                                                                                        王绍光.多元与      第三部门国际比较研究[M].杭州:浙江人民出版

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[12] 霍布斯.利维坦[M].黎思复黎廷弼.北京:商务印书馆,1985:
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[13]黑格尔.法哲学原理[M].范扬,张企泰.北京:商务印书馆,1961:
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[14]彼德罗彭梵得.罗马法教科书[M].黄风,译.北京:中国政法大学出版
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[15]朱塞佩格罗索.罗马法史[M].黄风,译.北京:中国政法大学出版社,
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[16]张力.古罗马法中家庭的主体性质争议及其启示[J].浙江学刊,2008

(3)      135.


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