一、问题的引出
结果加重犯，是指在基本行为引起加重结果的场合依法加重法定刑的犯罪类型。基本行为作为结果加重犯的客观要素，对于结果加重犯的成立范围有重大影响。然而，什么样的犯罪行为才能成为基本行为，就不无疑问。以如下两则案例为例。
案例一：行为人甲在深夜潜入A的住宅盗窃，A发现后意欲将甲逮捕，但甲极力反抗后逃跑，并在逃跑过程中踩死了在地上的婴儿。在该案中，无论从什么角度来看，踩踏行为与婴儿死亡之间都具有因果关系。但是，就此得出成立抢劫致人死亡的结论，难以让人接受。
案例二：行为人乙徒手殴打被害人，被害人摔倒在地上而大脑要害部位碰到地上的一颗钉子，从而导致死亡结果。对于本案而言，在过失致人死亡罪的范围内承认暴力行为与致人死亡的因果关系没有太大问题。但是，如果定性为故意伤害致人死亡，就存在疑问。
从上述案例可以看出，所谓的“因果关系”未必能妥当限定结果加重犯的成立范围。这是因为，刑法中的因果关系是指实行行为对于犯罪结果的引起和被引起的关系。可见，在判断因果关系之前，必须先厘定实行行为。如果先入为主地认定“因”，就很可能张冠李戴地归责“果”。同理，结果加重犯的因果关系也应当在认定实行行为的基础之上进行讨论。那么，结果加重犯的实行行为就是在客观层面对加重结果进行归责的一个重要阶段。在此，我们可以将结果加重犯的实行行为称之为基本行为。
基本行为的判断主要涉及两个方面的问题：一是基本犯和基本行为之间的关联性；二是基本行为对于加重结果的危险性。因此，本文总结出基本行为的两个判断规则，即关联性规则和危险性规则。下面将对这两个规则进行解读，以求厘清基本行为的理论以及实践问题，为合理限定结果加重犯的成立范围提供有助益的参考。
二、关联性规则
基本行为与基本犯应当有一定的关联性，否则基本行为的成立范围就会无限扩大。例如，甲在某天抢劫了乙的汽车。三个月后，乙发现甲和自己的汽车，便企图上前索要自己的汽车，但甲对乙进行一顿暴打并致乙死亡。对于该案，估计没有人会认定为抢劫致人死亡，因为致人死亡的暴打行为和抢劫行为之间的关联性极其稀薄，因而无法成立抢劫致人死亡的基本行为。但是，在不少场合，基本行为和基本犯的关系并非一目了然，从而产生基本犯在何种程度上制约基本行为的问题。也就是说，基本行为与基本犯的关联性对于基本行为的认定有重要意义。此谓关联性规则。下面就此规则作详细论述。
(一)关联性规则的理论之争
关于基本行为和基本犯之间的关联性，有不同的考察角度。以抢劫致人死亡为例，关于致人死亡的行为是否必须作为抢劫罪的手段行为，日本学界主要存在以下争议。
第一，机会说认为，抢劫时往往招致杀伤结果，刑法为了保护被害人的生命和身体而特别规定了加重处罚的抢劫致人死伤罪。因此，死伤结果不必直接产生于夺取财物的手段，只要作为在抢劫的机会中实施的行为的结果即可。机会说通常与刑法文本的表述有着密切的联系。例如，主张机会说的日本学者认为，抢劫致死罪在日本刑法的用语是“致人死亡”，没有结果加重犯的常用语句“因而”这样的表达，限定死伤出于作为抢劫手段的行为并没有根据。{1}因此，事后抢劫由于限于在盗窃现场或者其延长线上的暴力和胁迫，因而以事后抢劫为前提的抢劫致死亡罪，也是限于这种状况的杀伤行为中成立。另外，围绕着金钱的转移，在对抗逮捕或阻拦行为中实施暴力或者胁迫，也成立抢劫致死亡罪。但是，单纯的杀害债权者，不能构成抢劫致人死亡罪。{2}
第二，手段说认为，本罪的死伤结果单纯基于在抢劫的现场所作出的行为并不充分，而必须产生于以抢劫为手段的暴力和胁迫。{3}根据此说，像盗窃被发现在反抗和逃走之际踩死正在睡觉的婴儿、利用抢劫机会杀害有仇的第三者或者在共同抢劫中共犯者之间发生分歧，从而杀害其他共犯人等等情形，虽然都是在抢劫中进行并出现了相应的结果，但不应当定以抢劫致死罪。{4}
第三，密切关联说认为，抢劫犯在抢劫的机会中所实施的该当的抢劫行为以及与抢劫行为性质有密切关联性的行为，与死伤结果之间，应当存在因果关系。{5}之所以要这样限定，是因为如果只是在抢劫的机会中，无论什么样态的行为都可以成立本罪，那么就本罪的性质而言，显得过于严酷。例如，抢劫犯对于有私怨的被害人，利用抢劫的机会进行杀害，抢劫的共犯人在抢劫的机会中相互打斗而导致对方死伤的情形，适用抢劫致死罪不甚妥当。因此，必须进行一定的限制：其一，抢劫行为与致死伤结果须有时间和场所的密接性；其二，在杀害后夺取财物的场合，限于杀害和盗取是连续行为的情况下承认财产占有的转移。{6}
第四，扩张的手段说认为，密接关联说虽然在一定程度上限制了抢劫致死伤罪的成立，但是，该说有标准模糊的缺陷。就抢劫罪而言，由作为抢劫手段的暴行、胁迫，或者与事后抢劫相类似的状况下的暴行、胁迫，造成了死伤结果，就应肯定为抢劫致死伤罪。{7}虽然扩张的手段说批判密切关联说标准模糊，但其自身也仍然没有给予清晰的扩张界限，因而遭到同样的批判。{8}
我国学界对关联性规则亦有类似争议。杨兴培教授倾向于手段说，认为劫财杀人与谋财杀人应当区分开来。劫财杀人的目的是劫取财物，手段是杀人，两者一体化，因而不能认定为只反映杀人部分的故意杀人罪。而且，抢劫“致人死亡”是否可以由故意促成，应当以犯罪目的标准为根据。“行为人在犯罪中使用暴力手段，意在为一定的犯罪目的服务。如出现‘致人死亡’的结果，影响其目的的实现，则显然不可能故意而为”。{9}周光权教授倾向于密接关联说，认为“死伤结果与抢劫行为之间应当有一定联系，这种联系意味着死伤结果是由抢劫相关联的行为所引起，但不能要求死伤结果必须由作为抢劫手段的暴力、胁迫行为直接产生”。在事后抢劫致人死伤的场合，死伤结果与暴力行为也有因果联系。{10}张明楷教授则倾向于扩张的手段说，认为“抢劫包括手段行为与强取财物的行为，故其中的手段行为或者强取财物的行为导致重伤、死亡的，就都属于抢劫致人重伤、死亡。在事后抢劫中，暴力等行为导致抓捕者等人重伤、死亡的，也应当认定为致人重伤、死亡”。{11}另外，我国有个别学者原则上否定抢劫致人死亡包括故意杀人的情形。该观点认为，行为人在主观方面有预谋先杀人后抢劫的故意，客观方面又有杀人(包括重伤)、抢劫的行为，或者事先只有抢劫的故意，但在抢劫中又故意把人杀害，符合数罪构成要件的，应定为故意杀人和抢劫两罪，实行并罚。{12}这种观点将一个暴力行为同时作为故意杀人罪和抢劫罪的实行行为，有违反禁止重复评价原则的嫌疑，目前已经遭到实务界和理论界的否定。
(二)关联性规则的实践考察
日本的判例采纳机会说。例如，抢劫犯为了反抗被害人的追捕而用刀突剌被害人的下腹而将其致死的场合；在以夺取财物为目的杀死被害人后，又杀死被害人家中就寝的婴儿的场合；抢劫犯在被害人驾驶中的计程车内以手枪在被害人背后进行胁迫，要求被害人交出金钱，后来被害人在巡警的岗亭前停车，抢劫犯为了逃跑，经过格斗后在车内用手枪殴打被害人致伤的场合，等等，都被肯定为在抢劫的机会中致人死伤，从而认定抢劫致伤罪或者抢劫致死罪。与此相对，如果是在抢劫的过程中“基于新决意的其他机会”而实施其他犯罪，如发现抢劫对象为昔日仇敌而临时决意将其杀死的情形，日本判例则否定抢劫致死伤罪的成立。{13}
我国的司法实践大体倾向于密接关联说和扩张的手段说。根据司法解释，{14}在抢劫过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人为了灭口而故意杀人的情形，按照抢劫罪和故意杀人罪数罪并罚。也就是说，即使在抢劫的机会中致人死伤，杀人灭口的情形也不会构成抢劫致人死亡。可见，司法解释明确排除了机会说的适用余地。
在实际案件的处理中，法院通常肯定事后抢劫致人死亡的情形适用抢劫致人死亡的规定。因此，手段说也被否定。例如，在马永康抢劫案中，{15}被告人马永康携带匕首，窜至广州市番禺区东涌镇市南路富祥灯饰厂门口路段，乘被害人董俊英不备之机，抢去其康佳C928型移动电话一台(经鉴定价值人民币730元)，被害人陈正飞随后追赶至番禺启明针织定型厂附近蕉林时，被告人马永康掏出随身携带准备作案使用的匕首刺中被害人陈正飞左胸部后逃离现场，被害人陈正飞被送医院抢救无效死亡(经法医检验鉴定陈正飞系锐器作用致双侧肺脏破裂合并失血性休克死亡)。法院认为，被告人马永康使用暴力夺取公民财物，在逃跑过程中为抗拒抓捕当场使用暴力，并致一被害人死亡，其行为己构成抢劫罪，判处死刑。从事后抢劫的实行行为是抢劫罪的扩张手段的角度来看，该案倾向于扩张的手段说。
另有法院认为，除了事后抢劫以外，为了制止被害人的反抗行为而杀害被害人的情形，在抢劫行为结束以后仍然成立抢劫致人死亡。例如，在刘海等抢劫案中，{16}刘海持尖刀、房充携“T”型撬锁工具到团汍湿地公园内抢劫被害人王明光和蒋某某。刘海用手卡住王明光的颈部并持刀抵住王的腰部，将王明光打倒在地。与此同时，房充上前将蒋某某打倒，劫得蒋某某价值人民币(下同)1350元的三星D528型手机和现金150元，并持工具威胁蒋不许呼救。房充随之又与刘海共同对王明光殴打，劫得价值360元的三星C158型手机和现金700余元。刘海、房充欲逃跑时，王明光就地取得1根竹棒追撵并击打两被告人，刘海遂持刀刺扎王明光胸、背部等处，又将王摔倒在地，房充亦对倒地的王明光进行踢打，后两被告人分别逃离现场。被害人王明光因胸、背部遭受利器刺戳造成左肺静脉破裂、肺破裂导致失血性休克而死亡。法院认为，被告人刘海、房充以非法占有为目的，分别携带作案工具，共同以暴力手段劫取公民财物。随即，为抗拒被害人王明光的抓捕，两被告人又共同殴打被害人王明光，其中被告人刘海持刀刺戳被害人王明光并致其死亡。被告人刘海、房充的行为均已构成抢劫罪，并造成一人死亡的严重后果。判决被告人刘海犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人房充犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利二年，并处罚金三千元。在本案中，被告人已经结束抢劫行为并准备离开，但被害人继续反抗，被告人为了制止被害人的反抗而杀害被害人。法院仍然肯定成立抢劫致人死亡，是密切关联说的适例。
(三)笔者立场：基本行为是符合基本犯构成要件的犯罪行为
关于关联性规则的若干学说，值得检讨。首先，对于机会说，处罚范围显然过宽，无法对抢劫致人死伤的法定刑予以正当化。另外，在我国刑法中，故意伤害致人重伤、死亡这一典型的结果加重犯在用语方面与抢劫致人重伤、死亡等情形没有区别，不像日本刑法那样区分伤害致死罪与抢劫致死伤罪的表述方式，因而机会说在我国刑法中缺乏成文法依据。其次，手段说在方法论上存在缺陷。手段与目的是相互对应的术语，而且手段总是为目的服务。手段说在强调致人死伤的原因行为的手段性质时，其实是将取财目的作为致人死伤的原因行为的限定因素。然而，目的作为主观要素不能决定行为的性质。{17}正因为如此，手段说无法解释为何在事后抢劫的场合对于非因取财目的而实施的暴力行为为何能够作为致人死伤的原因行为。再次，密切关联说和扩张的手段说基本上都是从结论的妥当性出发，分别对机会说和手段说进行相应的限制，在部分结论上有一定的合理性。但是，这两种学说都并没有提出一个清晰的标准，因而很难对司法实践进行明确的指引。
笔者认为，基本行为应当是符合基本犯构成要件的行为，具体理由如下。
第一，通说认为，结果加重犯是特殊的想象竞合犯。{18}想象竞合犯是典型的一行为犯罪，因此，在结果加重犯的不法构造中，应当只有一个犯罪行为。“单一的行为总是实现了法定构成要件的最低先决条件……如果构成要件本身是以实施数个具体行为为条件的，同样是一行为。”{19}因此，结果加重犯作为想象竞合犯的特殊类型，产生加重结果的原因行为与基本犯的构成要件行为应当具有一致性。否则，结果加重犯就具有两个实行行为，与结果加重犯的不法构造不符。在抢劫致人死亡等场合，致人死亡等行为应当符合抢劫罪或其他基本犯的基本构成要件，而不能在抢劫行为以外另行肯定其他行为作为致人死伤的原因行为。
第二，基本犯与基本行为的关联性与行为人对加重结果的主观态度没有必然联系。有学者将上述分歧的焦点归纳为抢劫致人死亡是否属于结果加重犯这一问题。例如，日本学者大塚裕史认为，如果认为抢劫致人死亡属于结果加重犯，那么必然以手段说为基准。相反，如果抢劫致人死亡除了结果加重犯以外还包括杀人意图的抢劫行为，那么只要在抢劫机会下釆取故意杀人行为，就可以认定抢劫致人死亡，因此应釆取机会说。{20}又如，日本学者曾根威彦教授一方面基于“故意犯包含说”的立场反对手段说，{21}另一方面又基于机会说处罚范围过宽的理由而提倡密接关联说。{22}
即使行为人对于加重结果有故意，也不应当否定抢劫致人死亡等情形属于结果加重犯。法律没有明文规定结果加重犯必须以过失为主观要素，而且，在我国的结果加重犯法定刑普遍较高的情况下，否定故意的结果加重犯很容易导致罪刑的不均衡。例如，劫持航空器致人死亡应被判处死刑。如果在行为人故意杀害航空器内的人质的情况下排斥这一规定的适用，就会得出劫持航空器过程中过失致人死亡必然被判处死刑，而故意杀人则可能被判处自由刑，甚为不妥。因此，关于加重结果的故意与结果加重犯的成立并不排斥。
第三，笔者的立场可以弥补密切关联说和扩张的手段说的缺陷。如上文所述，密切关联说和扩张手段说所设立的标准过于模糊。其实，“密切”的程度和“扩张”的程度都是以抢劫罪的构成要件为限。在完全超出抢劫罪的构成要件的场合，致人死亡的行为与基本犯的联系就是不密切的，或者说超出了合理的扩张范围。因此，虽然笔者的立场在结论上与密切关联说和扩张手段说没有太大的差异，但是，在理论上具有明确性的优势。
综上，基本行为应当受到基本犯的构成要件制约。也就是说，基本行为必须在符合基本犯的构成要件的前提下方能成立。作为基本犯的手段行为，固然能够成立基本行为。
(四)基于笔者立场的应用
基本行为作为基本犯的构成要件行为，有以下几方面值得注意。
首先，基本犯的构成要件包括拟制的构成要件。关于犯罪的规定既可能是普通条文，也可能是拟制条款。例如，我国刑法第269条关于事后抢劫的规定是抢劫罪的拟制规定。在事后抢劫过程中以暴力致人死亡等情形应当认定为结果加重犯，因为致人死伤的事后抢劫的暴力和胁迫行为，是构成抢劫罪的要素，并非抢劫行为结束后的新行为，因而在致人死伤的情况下，仍然可以适用结果加重犯的规定。同理，在携带凶器抢夺过程中致人死亡，也可以按照抢劫致人死亡来认定。
其次，行为人劫取到财物后，为了压制他人反抗而实施的伤害或者杀害行为，应当成立抢劫致人重伤或者抢劫致人死亡。在违背被害人意志转移财物占有的层面上看，抢劫罪和盗窃罪具有同类型性。只不过抢劫较之盗窃多了一个“压制被害人反抗”的行为要素。因此，抢劫可以视作特殊的盗窃行为。{23}而且，关于正当防卫的时间要件，通说认为，在行为人刚刚结束取财行为而逃跑时，被害人仍然可以对行为人通过防卫行为取回财物。{24}就此而言，就算行为人已经劫取到财物，不法侵害也被视为“正在进行”。因此，在抢劫后为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力、胁迫手段致人重伤、死亡的场合，宜认定为事后抢劫的结果加重犯。
尤其在被害人持续反抗的场合，行为人的暴力行为一直与被害人的反抗行为进行对抗，即使行为人已经劫取到财物，基本行为应当视为仍然在持续过程中。例如，行为人甲和乙使用暴力劫取丙的财物，丙一直在反抗。在甲乙已经劫取到了财物准备离开时，丙仍然抱着乙的脚不让其离开。在此情况下甲上前用刀杀害了丙。在这种情况下，甲乙应构成抢劫致人死亡。与之相对，对于强奸罪等人身犯罪则不得援用上述原理，因为：其一，在强奸行为完成后便已既遂，而且被害人的法益亦无法通过抓捕行为人来进行当场恢复；其二，法律没有(也不可能)规定事后强奸罪，因而在强奸既遂后，基本行为已经结束，不能因为行为人进一步的伤害或者杀害行为而成立结果加重犯。
再次，即使犯罪行为符合既遂标准，也未必意味着基本行为的结束。犯罪既遂是犯罪的停止形态，只有犯罪行为完全停止，方能成立犯罪既遂。但是，在犯罪行为没有停止的情况下，亦可能符合既遂标准。例如，行为人甲在抢劫过程中先致人轻伤，进而致人重伤并劫取财物。虽然甲在致乙轻伤时已经达到抢劫罪的既遂标准，{25}但是，由于甲的抢劫行为没有结束，因而抢劫罪并未既遂。只要达到既遂标准后继续实施的行为符合基本犯的构成要件，后续行为造成的结果仍应作为加重结果进行归责。因此，对于甲的行为应当认定为抢劫致人重伤。
最后，在抢劫过程中造成同案犯死伤的情形，是否成立结果加重犯应当区别对待。如果同案犯在抢劫过程中发生争执而相互厮打并且导致一方死亡，由于厮打行为与抢劫无关，因而不能认定结果加重犯。但是，假如某共犯人在实施抢劫行为过程中过失杀害了其他共犯人，则可能构成结果加重犯。在刘某等抢劫案中，刘某为了摆脱被害人的阻拦，遂掏出随身携带的尖刀扎向被害人，但被害人躲开后，尖刀刺中刘某的同伙肖某。对于肖某的死亡，应当作为抢劫致人死亡的加重结果来处理。{26}
三、危险性规则
基本行为符合基本犯的构成要件只是充足关联性规则。如果基本行为得以成立，还必须符合危险性规则。基本行为作为结果加重犯的实行行为，应当具有产生加重结果的危险。没有创造任何危险的行为不可能成立基本行为。但是，对于基本行为的危险性应当如何界定，却存在疑问。下文将对此问题详述之。
(一)形式的基本行为与实质的基本行为之辨
结果加重犯的本质对于危险性规则的理解有重要影响。通说主张，结果加重犯的本质是故意犯和过失犯的结合。例如，日本学者平野龙一教授主张，“犯罪类型通常不是全部属于故意犯，就是全部属于过失犯。但是，在结果加重犯的场合，则其中一部分为故意犯，另外一部分为过失犯”。{27}这种犯罪形态是故意和过失的结合形态。{28}根据结合形态说，基本犯的实行行为与基本行为没有区分必要。
然而，“在过失致死伤罪作为新的犯罪(不法)仅仅叠加于故意基本犯的不法这一点上，能看到基本犯以基本犯法定刑为基础的加重根据。如果根据这个着眼于外形上的结合的立场，作为结果加重犯的刑罚的加重，不能超过对于故意基本犯法定刑和过失致死伤罪的法定刑的总和。但是，日本的结果加重犯法定刑大多超过这个范围，显得过分严酷”。{29}结果加重犯作为一种大幅度加重法定刑的特别立法，难以从故意犯和过失犯的机械叠加中获得正当性的根据。只有在故意犯和过失犯的结合超出两者不法的简单相加时，结果加重犯方能摆脱罪数原理的束缚。基本行为所内含的引起加重结果的特殊危险正是实现这一超越的关键因素。
日本学者森井障教授指出：“因伤害而发生死亡结果的场合，即使行为没有完全意欲结果的发生，伤害行为和死亡是经验上盖然的结合，对于普通的行为人，结果的发生绝非偶然。与此相对，在盗窃和胁迫之际，即使引起了被害人死亡，结果仍然是偶然的”。{30}日本学者井田良教授在谈论结果加重犯的刑事政策意义时，更直接认为：“通过加重结果的发生，基本行为的高度危险得到确证时，通过对于所作行为加担的严厉的刑法评价，可以认为能够更为有力的遏制危险行为。在此意义中，以一般预防为结果加重犯的规范目的来进行理解是可能的。”{31}据此，立法者根据一般预防的需要而将具有固有危险的犯罪作为内含于结果加重犯的基本犯之中，并且在这种危险直接实现为实害结果时升格法定刑。{32}可见，结果加重犯不是故意犯与过失犯的简单结合，而是在固有危险这一特殊不法作用下形成的独立犯罪形态，因而故意犯与过失犯的刑罚之和未必成为结果加重犯的刑罚上限。
有学者认为，如果基本犯的固有危险是结果加重犯的存在根据，基本犯的实行行为和基本行为就应当是一致的。没有必要在基本犯以外对基本行为和因果关系作进一步的限定。{33}然而，基本犯在现实中并不必然具有引起加重结果的固有危险。基本犯的实行行为相对于加重结果而言只有抽象的危险，因而是形式的基本行为。与此不同，结果加重犯的实行行为是现实中具有导致加重结果的高度危险的行为，即实质的基本行为。正如德国学者罗克辛所说，在结果加重犯的形式中，“那种处于中心地位的由于死亡结果而加重的犯罪，将作为故意的基本犯罪，来包括那种高等级的威胁生命的行为”。{34}可见，“故意的基本犯罪”，只是“包括高等级的威胁生命的行为”，而不是等于这些行为。因此只有在实施“故意的基本犯罪”过程中那些“高等级的威胁生命的行为”，才是结果加重犯的本质所在。简言之，可引起加重结果出现的固有危险是基本行为的本质特征。抽象危险的基本犯行为是形式的基本行为，而具有现实客观的固有危险的基本犯行为才是实质的基本行为。例如，以抢劫致人死亡为例，实质的基本行为只限于对于他人的生命有高度危险的抢劫行为。
在危险犯的结果加重犯中，形式的基本行为和实质的基本行为的划分亦可适用。在具体危险作为构成要件的犯罪中，存在两种类型：一是以具体的行为危险为构成要件的犯罪，如非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪的“足以危害人体健康”，是指行为性质具有“危害人体健康”的高度危险性，而不必在客观上存在紧迫的具体危险；二是以结果危险为构成要件的犯罪，如妨害传染病防治罪的“有传播严重危险”。类型一的具体危险只反映行为的一般性质，而不是直接以实害结果为参照系，不能等同于基本行为的固有危险。因此，在缺乏“危害人体健康”的紧迫危险而具有“危害人体健康”的行为性质时，非法釆集、供应血液、制作、供应血液制品的行为只是形式的基本行为，而只有在具有针对人体健康的紧迫危险的场合，才能成立实质的基本行为。类型二的具体危险直接针对实害结果的客观可能性，因而基本犯在成立犯罪时即可具有导致实害结果的固有危险。问题是，结果加重犯的加重结果与具体危险的实害结果未必一致。例如，妨害传染病防治罪同时以甲类传染病“有传播危险”的危险结果与“引起甲类传染病传播”的实害结果并列作为该罪的选择性构成要件，而以后果特别严重作为法定刑升格要件。因此，“甲类传染病传播”应被理解为轻于“后果特别严重”。那么，基本犯行为只有在对“特别严重”的后果有固有危险时，才能认定为该罪的真正基本行为。例如，行为人的行为有造成大规模甲类传染病传播的高度危险。
通过上述分析可以得知，实质的基本行为是在基本犯中筛选出来的对加重结果的发生具有固有危险的行为。但是，这种筛选的工作只能在具体犯罪的构成要件解释中进行。例如，抢劫罪的构成要件行为包括暴力、胁迫以及其他可以压制被害人反抗的行为。这些行为是否内在的具有危害他人生命和健康的固有危险性，只能在具体案件中作个别化的判断。
(二)固有危险的判断基准
通过上述分析可知，基本行为的实质特征是对结果发生具有固有危险的行为。那么，固有危险该如何判断，就成为判断基本行为无法回避的问题。就此问题，学界的争议颇大。以故意伤害致人死亡为例，大致可以分为以下三类观点。
行为危险说认为，在基本犯中关于加重结果发生的固有危险的有无，应当通过类型的事前判断。例如，日本学者丸山雅夫教授指出，“即使以该当行为的危险性作为问题，不仅仅是行为的强度和性质，被害人侧面的的具体情况也不能舍弃”。{35}对手腕实施的轻微切割行为，作为一般行为自身可以说没有危险，但对于血友病患者的场合，这样的切割行为就应当肯定“固有危险的存在”。另外，在行为人赤手空拳殴打被害人而导致被害人跌倒，被害人因头部与地面碰撞时遭受强力重击而死亡的场合，固有危险也可以通过“足以导致被害人跌倒的赤手空拳行为”来得以证立。{36}结果危险说认为，行为人造成的伤害结果，对于被害人来说是致命的，只有在正是以此作为死因而导致被害人死亡的场合，伤害致死罪才能成立。例如，被害人由于行为人的殴打行为而退后，因而撞到衣柜负伤并引起死亡结果的场合，不能作为伤害致死罪来处理。{37}在结果的危险性说的逻辑下，基本犯构成要件以外的情况被排除于固有危险的判断资料之外，而只在基本犯的构成要件行为本身造成的危害结果中考虑固有危险。那么，行为人对被害人实施殴打行为，致使被害人跌入装满粉末的桶中窒息而死，或者在交通繁忙的路段对被害人进行殴打，被害人被打倒在马路上后被来往车辆碾压致死等情形，由于脱离了粉末和交通这些考虑因素后，殴打行为作为基本犯构成要件行为自身是无法实现加重结果的，因而结果加重犯不得成立。{38}由于严格的行为危险说要求伤害行为本身具有致人死亡的危险性，因而又被称为致命性说。
区别标准说尝试以基本行为与加重结果是否指向同一法益为标准，划分了两种不同类型的结果加重犯。第一种类型是，基本行为与加重结果侵犯相同法益。这种类型的结果加重犯只是行为人关于相同法益侵害的量的增加。因此，在加重结果由于不同的风险所实现的场合，不属于结果加重犯的适用范围。例如，行为人在交通繁忙的路旁殴打被害人而导致被害人被车辆碾压致死的情形，因为死亡是由于其他风险所导致，所以不能适用伤害致死罪的规定。第二种类型的结果加重犯，是指基本行为与加重结果指向的危险不一致，必须有其他附随危险的介入，才能发生加重结果，如非法拘禁致死、放火致死等。那么，被害人在非法拘禁过程中逃跑而摔死，也属于非法拘禁致人死亡的情形。至于如何认定结果加重犯的类型以及风险如何判断，就只能通过具体的分则条文进行解释。{39}
笔者认为，上述观点均值得商榷。
首先，行为危险说完全不顾及基本行为的危险性高低，只要基本行为有导致加重结果的客观可能性，就承认固有危险的存在，这与普通的过失犯的危险判断并无差别，必然导致结果加重犯的适用过于宽泛。例如，在行为人用轻微暴力殴打或者拉扯被害人，被害人因而意外跌倒致死的情形。在一般场合，这样的轻微暴力显然不是结果加重犯立法所要规制的对象。此情形以过失致人死亡罪来进行惩处已经可以达到预防的效果，根本没有必要通过故意伤害致人死亡这样严厉的规范来进行规制。日本学者佐伯和也教授就指出，只问及“伤害行为的危险性”在加重结果中实现，结果加重犯的独立要件就会被过失要件吸收而丧失意义。作为结果加重犯成立的限定要件，有必要考虑中间伤害。{40}那么，在一般暴力实施过程中，除非被害人的体质极其衰弱或者周遭的环境非常凶险，否则行为时并不存在固有危险。被害人摔倒而不幸死亡，只是在摔倒过程中偶然发生的危险而导致，不应当归责于轻微的暴力行为。正如行为人以为煎蛋煮糖精可以杀害人而用此“投毒”，而被害人因贪吃而噎死的案件，不应按照故意杀人罪来处理一样，使用轻微暴力时无固有危险，而是由于行为完毕之后的因素导致危险的发生，原则上应当否定行为的归责。
其次，结果危险说对于限定结果加重犯的成立范围有着积极的意义。但是，该说完全忽略基本行为以外的客观环境来判断固有危险的有无，也是不妥当的。危险作为行为对于外界的作用，必须有相关的因素介入。例如，同样是射击行为，对于穿着防弹衣的人和对于穿着普通衣服的人，危险程度显然不同。因此，行为的归责问题不在于是否存在介入因素，而是如何筛选介入因素。在现实世界中，相同的基本行为在不同的客观情状下很可能会产生不同的结果。不仅被害人的体质千差万别，就是行为人的力量也因人而异。只要在特定环境下，被害人的法益已经暴露在风险之中，看似轻微的基本行为也可以具有特殊的危险性。行为人无视这些危险的存在而实施基本行为，所造成的后果应当可以进行客观的归属。因此，结果危险说仅仅着重于伤害结果本身对生命的危险，是不全面的。
再次，区别对待说将法益性质和危险性质进行对等处理，是不妥当的。按照区别对待说的逻辑，在基本犯和加重结果针对的法益不一致的情况下，加重结果可以由基本行为以外的附随危险造成。那么，在此情形下基本行为无需具有造成加重结果的固有危险。这相当于否定了危险性规则的统一适用性，背离结果加重犯的基本构造。而且，除了故意伤害致人重伤罪以外，在绝大部分情况下基本犯和加重结果侵犯的法益都是不一致的。那么，如果按照区别对待说，危险性规则就几乎丧失意义。显然，在区别对待说看来，所谓法益相同的情形实际上涉及不同的法益。例如，生命和健康是两种不同的法益，区别对待说却认为故意伤害和致人死亡侵犯了相同法益。可见，区别对待说提出的区分逻辑存在疑问。再者，区别对待说作为行为危险说和结果危险说的揉合，兼具两者的缺陷也就在所难免。
(三)笔者立场：综合的结果危险说之提倡
结果加重犯不是故意基本犯和加重结果的过失犯的结合，而是具有超越这两者的特殊不法，因而作为特殊不法表现的基本行为应当比一般的过失犯罪更具危险性。作为生成固有危险的客观因素，应当与一般的抽象危险因素区分开来。例如，行为人在悬崖边殴打被害人，由于被害人随时会掉落悬崖，因此，尽管殴打行为只是普通的暴行，也具有致人死伤的危险。但是，以普通暴力殴打他人致使被害人摔倒，导致被害人因后脑勺碰到地上铁钉而死亡的场合，虽然殴打行为可以被视为过失致人死亡罪的实行行为，却不能认为属于故意伤害致人死亡的基本行为。这是因为，普通暴行在一般情况下无法致人死亡，而且，被害人在遭到普通暴行打击时是否倒下，倒下的方向以及着地的身体部位都极不确定，因而无法肯定基本行为的危险性。因此，基本行为的固有危险是一种客观现实的具体危险，可以视为广义结果的一种。然而，这种结果危险不一定限定在基本犯结果的基础上产生的危险，而需要综合考量各种行为时的客观因素。正如罗克辛所说，“如果一个结果性危险应当加以肯定，那么，这个危险就必须在一个结果中实现，这表现了‘具体的危险性结果’，同时，就像在其他情况下一样，这种结果也必须包括所有事后所知的情况”。{41}人类的行为效果不可能脱离作为中介因素的客观环境。尽管看起来好像是没有中介因素的拳打脚踢，其实也隐藏着万有引力的作用。也就是说，在基本行为实施时一切涉及危险判断的基础事实都应当列入固有危险的判断资料之中。那么，在事后考虑中间结果的同时，行为时周边的环境也会被纳入中间结果的判断范围，因而在车流量密集的道路殴打他人，也就应该属于具有固有危险的情形。{42}
那么，在什么情况下才能肯定结果加重犯的行为危险就成为问题。笔者认为，只有根据行为时各种客观因素显现出加重结果发生的确定性时，才能肯定固有危险的存在，而不能在加重结果发生后反推行为时存在固有危险。具体而言，包括以下几个方面的判断因素。
首先，行为手段是判断固有危险的关键因素。不同的行为手段对于身体的危害程度大不相同。行为手段的内容主要包括打击的力度、行为次数、打击的时间、打击的部位等等。例如，轻轻地打一拳，对于一般人而言不会有任何伤害。但是，以相同的力度对被害人刺一刀，则很可能造成重伤或者死亡的后果。又如，偶然对被害人打一拳，往往不会有严重后果。但是，如果以暴力连续殴打被害人，就使得侵害程度无法控制，从而产生危及他人健康和生命的高度危险。再如，勒住被害人的脖子2秒钟和1分钟，对被害人身体健康和生命安全造成的威胁截然不同。又如，打击被害人手部、腿部等部位往往不会有致人死亡的危险，然而，袭击被害人的头部、心脏等要害部位则很可能置人于死地。
其次，被害人的特殊体质应当作为固有危险的重要判断因素。固有危险不仅涉及被害人以外的危险因素，还涉及被害人自身的客观情况。以相同的力量分别打击一个健硕的成年人与一个刚刚出生的婴儿，对于生命健康的危害明显不同。后者受到伤害的可能性将大大的高于前者。可见，被害人的身体素质直接关系到危害行为对于被害人的侵害效果。因此，在被害人患有特殊疾病，很容易因外界的刺激而引发重症，那么，尽管行为人的打击行为表面上是轻微的，但也具有致人死伤的固有危险。例如，以伤害故意突然打击心脏异常的被害人而致其因心肌梗塞死亡，构成故意伤害罪(致人死亡)。{43}
最后，行为时的周边环境是判断固有危险的参考因素。在不同的环境中，打击行为对于被害人的危险系数是不同的。例如，一般的追赶行为对于被害人而言没有任何危险，但是，为了实施抢劫等犯罪行为，在陡峭的山路追赶被害人，则可以认定为具有致人死伤的固有危险。{44}又如，以相同的力度把别人推倒，如果行为地在沙滩，被害人就很可能毫发无损；如果行为地在马路，被害人就很可能受到轻伤或者轻微伤；如果行为地在高楼，被害人就很可能会摔成重伤甚至摔死。因此，环境风险应当作为基本行为的固有危险的判断因素。
四、对关联性要件和危险性要件的补充说明
关于笔者提出的判断规则，对以下几个问题有必要进行说明。
(一)基本行为的判断规则没有僭越因果关系的内容
理论界和实务界将环境风险和被害人特殊体质归类为因果关系的问题。其中，主要有肯定因果关系说与折中说两种观点。肯定因果关系说通常支持相当因果关系判断基准的客观说。既然行为时客观存在足以导致被害人死伤的高度危险性，就应当肯定相当因果关系的存在。{45}折中说则主张对相当因果关系的判断基准应以一般人的预见的事实为原则，行为人的特殊认识的事实为补充。那么，只有在行为人认识到被害人特殊体质的场合，才能认定存在相当因果关系，否则应否定相当性。{46}但是，这两种观点均有待商榷。因果关系是指实行行为与实害结果的客观联系。{47}而且，实行行为是具有导致结果的类型化危险。在缺乏导致结果的具体危险时，没有讨论因果关系的余地。在普通暴行的场合，加重结果的危险判断必须以考量被害人特殊体质为前提。既然被害人的特殊体质已经成为行为危险的判断因素，那么在这些危险得以实现的场合，就难以否认因果关系的成立。因此，因果关系否定论并不妥当。
至于因果关系肯定论，在承认实行行为的基础上进一步肯定客观因果关系的成立，表面上并无太大问题。但是，因果关系肯定论认为行为时诸如被害人特殊体质等特殊事项的存在，属于广义的相当性问题。尽管广义的相当性与实行行为被认为存在差异，也无法否定广义的相当性本质上属于行为危险的判断问题。前田雅英教授认为，广义的相当性与实行行为有两方面的差别：第一，广义的相当性只在结果发生的时候才进行讨论，而实行行为则主要针对结果没有发生时的问题；第二，广义的相当性与实行行为在危险的程度上有差异，但这两方面的差异无法抹杀广义的相当性与实行行为同属于行为危险的范畴这一事实。{48}将行为的危险划归于因果关系领域，使得行为判断与因果关系判断两大问题产生混淆。{49}那么，因果关系肯定论在理论体系上难以协调。
另外，因果的相当性往往通过经验法则来进行认定，而基本行为的固有危险则是以科学法则来进行判断。相比起来，后者对于基本行为的成立范围予以更为严格的限制。例如，未被科学证明的疫学因果关系在刑法上得以有限的承认，而在科学法则的立场上，则不得承认。就此而言，基本行为的固有危险并非相当因果关系的内涵所能完全容纳。因此，在结果加重犯的场合，诸如行为时的特殊情形，并非因果关系的判断因素，而是基本行为的判断因素。
(二)基本行为的判断规则不以结果加重犯法定范围的界定为内容
基本行为必须存在于法律规定的结果加重犯之中，如果依照法律规定某一犯罪不存在结果加重犯，就自然没有所谓的基本行为。因此，法定性似乎也是基本行为的判断规则。然而，结果加重犯的法定范围和成立范围是两个不同的问题。解释者必须先界定哪些法律规定了结果加重犯——法定范围的界定，方能进一步探讨这些法律规定的结果加重犯在实践中应如何应用——成立范围的认定。基本行为的判断是结果加重犯成立范围的认定过程，与结果加重犯的法定范围没有太大关系。例如，关于刑法第114条和第115条第1款的关系，基本犯说认为，既遂的标准是犯罪构成要件的齐备，危险犯的既遂标志为具体危险的出现产，{50}或者法定的危险状态的出现。{51}因此，刑法第114条规定的危险犯具有独立的既遂标志。刑法第114条规定的是基本犯，而刑法第115条第1款规定的是结果加重犯。{52}与之相对，未遂犯说则认为，我国刑法与日本和台湾地区的刑法在分则中的规定有所不同，前者原则处罚所有的犯罪停止形态，后者原则处罚既遂，因而我国刑法的分则规定不是以既遂为模式，{53}那么即使法律规定了某些危险状态，但这也只说明危险状态的出现就只是危险犯成立的要件，而非既遂的标志。{54}而且，如果根据基本犯说，同一罪名就有两个不同的既遂标准，一个以危险状态作标准，另一个则以实害结果作为标准。与此相对，也必然存在两个未遂形态。但是，一个犯罪既是既遂，又是未遂，是不可思议的。{55}显然，根据基本犯说，刑法114条规定的犯罪行为有可能是结果加重犯的基本行为。相反，如果站在未遂犯说的立场，就没有所谓基本行为的存在余地。然而，基本犯说和未遂犯说都不涉及基本行为的具体判断，而只是对结果加重犯外在的法定范围进行界定而已。因此，法定性不是基本行为的判断规则。结果加重犯的法定范围不是基本行为的判断内容。
(三)笔者提出的界定规则不会扩大结果加重犯的成立范围
有学者可能认为，危险性规则将所有行为时的客观危险因素均作为基本行为的判断内容，基本行为成立的可能性就大大增加，从而很容易不当扩大结果加重犯的成立范围。但是，这一担忧大可不必。基本行为只是结果加重犯的成立要件之一，除此之外，因果关系和主观责任也是限定结果加重犯成立范围的要件。即使某一犯罪行为是基本行为，也可能因缺乏因果关系要件或者责任要件而阻却结果加重犯的成立。例如，在行为人用刀划伤患有血友病的被害人的手指，从而导致被害人大量出血而死亡的事例中，行为人的伤害行为是故意伤害致人死亡的基本行为，而且，直接实现了致人死亡的结果，然而，如果行为人没有认识到被害人患有血友病的事实，就缺乏对死亡结果进行主观归责的基础，因而不能成立故意伤害致人死亡。又如，行为人在高速公路上以伤害故意将被害人推下车的行为具有致人死伤的高风险。但是，假如将被害人碾压致死的是逆行而来的违章车辆，那么，被害人的死亡结果就不得归责于行为人，因为基本行为创造的风险并不包含在高速公路上逆行车辆所带来的危险，因而在逆行车辆将被害人碾压致死的场合，伤害行为和死亡结果的因果关系中断。可见，基本行为对于结果加重犯的成立范围具有限定意义，但不具有决定作用。
(四)基本行为的行为方式具有多元化的特征
在本文中，关于基本行为的例子大多是故意作为的暴力犯罪行为。但实际上，基本行为的行为方式是多样的，过失行为、不作为以及非暴力行为都可能成为基本行为。笔者提出的关联性规则和危险性规则对于这些基本行为的判断同样适用。其一，我国刑法中大量过失犯有结果加重犯的规定，如重大飞行事故罪等。{56}对于这些犯罪的结果加重犯而言，过失基本行为与过失加重结果之间应当存在特别的危险关系。{57}因此，在过失犯的结果加重犯的场合，如果过失行为只有造成加重结果的一般危险，不宜认定为结果加重犯。换言之，过失基本犯的实行行为和过失犯的结果加重犯的基本行为应当区别对待。其二，如果不作为符合基本犯的构成要件而且具有引起加重结果的固有危险，就应当承认基本行为的存在。例如，行为人甲在入户盗窃期间点火抽烟，由于其将烟头随意丢到地上而引起火灾。甲基于先行危险行为而具有救火义务，{58}但其为了逃避责任而一走了之，从而导致户主被烧死。甲的行为构成不作为的放火罪，并且成立放火致人死亡的基本行为。其三，结果加重犯不限于暴力犯罪。暴力对于人体或者财物直接实施有形的物理力，因而产生致人死伤或者财产损失的加重结果的可能性较大。但是，基本犯不一定以暴力为构成要件要素。例如，在陈国平非法拘禁案中，陈国平在非法拘禁被害人姚某期间，因被害人姚某苦苦央求注射毒品，便把装有毒品的注射器插进姚某身体，帮助姚某将毒品注射进体内，因注射毒品(吗啡)后中毒引起呼吸肌麻痹、呼吸肌痉挛致窒息死亡。法院认定陈国平构成非法拘禁致人死亡罪。{59}可见，非暴力行为也可能认定为基本行为。
综上所述，基本行为应当受关联性规则和危险性规则的制约。一方面，基本行为应限定于基本犯的构成要件行为的范围之内；另一方面，基本行为应当具有导致加重结果的固有危险。只有在符合这两个判断规则的基本行为成立的基础上，才能进一步考察结果加重犯的其他限定要件。
五、结语
结果加重犯的基本行为实际上是引起加重结果的实行行为，具有关联性要件和危险性要件。关联性要件表现为基本行为符合基本犯的构成要件，而危险性要件表现为基本行为对加重结果有高度确定的危险。根据这两个标准，本文引言所举的两个案例均不构成故意伤害致人死亡。在案例一中，踩死婴儿的行为不是抢劫罪的构成要件行为，不符合关联性要件。在案例二中，徒手打人一拳通常不会造成严重危及他人健康和生命的危险，缺乏产生致人死亡结果的高度确定性。当然，符合基本行为要件不一定成立结果加重犯。因果关系要件和主观要件对于结果加重犯而言也有重要的限定作用。不过，从阶层性的犯罪构成理论出发，基本行为对结果加重犯的判断有独立意义。在基本行为要件不被满足的场合，可以径直否定结果加重犯的成立。至于其他要件的判断，已经超出本文的讨论范围，有待另行探究。
(责任编辑：江锴)
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