如何应对大额借贷纠纷

如何应对大额借贷纠纷

周海滨

写作背景：本文写于2015年初，经办了几起较大大额民间借贷诉讼之后，感叹其中风云之变幻，形成此文。

一、确认抵押权、保证等担保的合法有效

    于大额民间借贷，一般都有抵押权或保证等担保方式。因此，在诉讼前确认抵押权及保证是否合法有效显得相当重要。

1、确认抵押权、保证合法有效，绝对不是仅仅看合同上在抵押人、保证人处有无签章那样简单。以例释之。

（1）如抵押权。在现实生活中，公司与公司之间的借贷实际上普遍存在，而我国法律对公司与公司之间的借贷在法律层面是否定的，即不认可其效力，在司法实践中有逐渐放宽的趋势，但在法律层面目前没有明确承认。如借贷发生在甲公司与乙公司之间，但办理抵押登记时，抵押权有时可能办理在了债权公司负责人或指定人丙名下。

这时就产生问题了，表面上自然人丙享有抵押权，但丙与乙公司并无实际借贷关系，实际借贷发生在甲公司与乙公司之间，根据担保物权依附于主债权的法理，因为丙与乙方之间无债权关系所以抵押权不存在。如果主张抵押权系根据甲方与乙方之间的债权而设立的，则存在以下矛盾：1、既然债权系发生在甲乙之间，丙享有抵押权有何依据？2、甲乙系公司之间借贷，如否定其效力，抵押权还存在吗？

以上只是举了现实中常见的例子，原告在诉讼之前一定要审查借贷合同主体同抵押关系主体是否一致，并认真研究抵押权是否合法有效的问题。如发现有漏洞，应及时补正。

（2）如保证人。在审判中经常听到保证人抗辩公章不是公司所盖或对外保证没有经过股东会批准等抗辩。对于公章是否为保证人所盖的问题，法院一般会启动鉴定程序，如鉴定公章为真，则推定为保证人所盖，如保证人主张为他人所盗盖，要承担举证责任。对于保证人称对外担保没有经过股东会或董事会批准的抗辩，如果没有证据证明债权人事先知悉保证人对外担保审批程序事宜，法院一般不会支持保证人的如上抗辩。

综上，在审查抵押权以及保证是否合法有效的时候，一定不要局限于只是审查是否签章问题，一定要从抵押权及保证成立的实质构成要件上进行研究。如有漏洞，应尽可能及时补正。

二、诉讼前财产调查

1、对于抵押财产的调查，拥有抵押权并不意味着可以高枕无忧。谨慎起见，要调查如下内容：（1）抵押的顺序，是第一顺位还是排在后面；（2）是否为最高额抵押，最高额为多少；（3）是否存在被查封情况；（4）是否存在出租情况。

关于抵押顺序很简单，抵押顺位在前要优先受偿。

关于最高额抵押是实践中经常会出现问题的地方，如最高额抵押的最高额指的是本金最高额还是全部债权的最高额？实践中，青岛法院目前认为最高额为全部债权的最高额，如最高额抵押设定为1000万，那么本金、利息以及违约金等加起来在1000万以内享有优先受偿权，1000万以外的部分不享有优先受偿权。对于该问题要明确。

关于抵押财产被查封问题，也是个非常复杂的问题，根据我国现有的执行法律规定，对于查封的财产由首封法院进行处置，即如果甲拥有抵押权，但乙首先对该抵押财产进行了查封并进行了诉讼，那么对于该抵押财产的处置由乙方起诉法院进行。由此，虽然在处置时甲方依然拥有抵押权即优先受偿权，但在程序上却受制于人，如果乙方发现抵押财产在偿付甲方后没有剩余，则乙方有可能会故意拖延执行，这样就使得甲方的抵押权长时间无法得到实现。实践中对待上述抵押权的困境，一般由甲方法院于乙方法院进行沟通，如协商未果，可申请共同的上级法院指定执行管辖，但实践中操作难度较大。

2、对于债务人财产信息的调查。这里的财产包括不动产、车辆、银行账户、知识产权等的调查。实践中对于银行账户的调查在诉前是非常困难的，目前人民银行是不接受律师及个人调查他人银行信息的。另提醒要注意调查债务人的工商档案，笔者在实践中曾遇到这样的案例，在调查甲的工商材料时，发现甲有过名称变更，笔者记录下了甲之前的名称丙，之后去房地产部门调查时，输入丙的名字进行查询时，发现丙名下有房地产。这是什么现象呢？很简单，即有些公司名称发生变化了，名下财产按理也应该做相应更名，但该公司却故意不去办理财产更名，目的当时是为了防范自己的风险。

3、对于保证人财产的调查。对于保证人财产调查不要掉以轻心。首先，如果保证人有财产，则如果保证人承担偿债责任，则多了一层保险；如果经查询保证人没有什么财产，那么也会根据该情况调整相应的诉讼策略。

三、起诉准备

1、首先要确定管辖法院。对于大额诉讼来说，首先要确认的是哪一级别的法院审理。青岛地区，3000万以上在中院审理，3亿以上在山东高院审理（有当事人在异地的分别为2000万和一亿）。

2、确定债权数额，债权数额直接关系诉讼费，这个问题不同的法院要求不一样，有的法院要求严格，在诉状中必须写明利息并计算诉讼费，有的法院要求可以不写利息数额，交由审判法官根据审理情况决定补缴诉讼费。因此对于是否写明利息，最好是事先询问法院立案庭。

3、关于诉讼主体的确定，主要是被告的确定。对于被告的确定，要根据证据材料来确定，在此基础上要抱着“宁多勿少”的原则进行。有的原告看到案件有抵押权了，就以为高枕无忧了，对于其他被告觉得可列可不列，但当庭审发现抵押权是否存在都要进行严格审查时可能就会傻眼了。

4、对于律师费、违约金等，一般大额借款合同都会列明由违约的债务人承担。因此在诉状中要列明。

四、庭审审理焦点

（一）债权是否合法存在

1、如债权是否是公司与公司之间借贷，如系公司与公司之间借贷，现在有逐步认可其效力的趋势，但之前常见的判例是判决合同无效，但债务人要偿还债权人本金，有的判决支持银行同期贷款利率利息。

另外债权如果是转让而来，法院还要审查转让及通知等事宜。另债权是否已过两年的诉讼时效也是法院要审理的常见问题。

2、债权是否实际发放。因为借贷合同为要物合同，要在借款发放后才产生实际的债权债务关系。对于大额诉讼，在借款合同、收据之外，法院重点审查的是是否有交付的证据，大额诉讼往往要求有银行汇款材料。庭审中，如果原告主张是现金给付的，如果只是有合同及收据，没有其他证据，对于大额诉讼，原告诉求往往得不到法院支持。这点应该引起足够的重视。

（二）本金以及利息数额

实践中重点审理的是利息数额问题，因为民间借贷中普遍存在高利息的情况，有的为了进行规避，采用了利息+违约金+管理费等方式，但在审理中，法院的原则还是很明确的，以上各项费用加起来不得超过银行同期贷款利率的四倍。

另外，民间债权人有时贪图小利，采用“息转本”的方式将利息转化为本金。其实，法院早就对该问题进行了充分的研究，会谨慎审查款项交付证据进行认定。

（三）抵押权及保证是否合法有效的问题

      对于该问题，前已述及，兹不赘述。

     本文只是根据笔者的相关实践进行的总结，意不在全面而在于及时总结，因此难免挂一漏万甚至有错误之处，还请批评指正。