土地转让合同风险防范

  发布时间:2016-3-2 8:27:10 点击数:

土地转让合同风险防范

周海滨

    土地转让与土地出让不同,土地出让系从国家处受让土地使用权,相当于“一手买卖”,土地转让系从土地使用权人处受让土地,相当于“二手买卖”,从法律风险角度看,土地转让的风险远大于土地出让。风险的防范是多方面的,本文主要从土地受让的角度,以合同风险防控主体,谈一下土地转让应注意的法律问题,不当之处,敬请批评指正。

一、土地转让的前期调查

(一)法律调查

主要调查内容:土地使用权的取得方式、使用年限;建设用地使用权证的内容与土地登记机关的存档文件记载的内容是否一致;转让方是否是建设用地使用权证上载明的建设用地使用权人;《国有土地使用权出让合同》的履行情况;调查土地开发投入情况(是否为闲置土地以及开发手续及开发投入情况);土地是否有查封、抵押等;以及转让方的所有股东是否同意土地转让等。

(二)实地调查

主要调查:土地之上建筑物、附属物现状;周边配套现状;是否存在出租情况;土地之上是否存在未搬迁户等情况。并可走访当地有关部门或人士,了解该土地有无历史遗留等问题

二、土地转让合同的风险防范

   在合同起草、审查阶段,要将主要法律风险点考虑到位并作出相应的安排。

(一)转让标的(转让土地)的确认

对于转让标的即所转让土地的信息要在合同中全面体现,如此做首先解决的是转让方与受让方信息不对称的问题,其次是信息披露之后可强化转让方对所转让土地的保证责任。一般来讲,对土地信息的确认一般分为三个层次:即土地权利信息、土地财税信息和土地开发信息。

1、土地权利信息主要包括;产权证号、位置、面积、容积率、规划用途、有无抵押、查封情况等。

2、土地财税信息主要包括:土地出让金缴纳情况、其他财税成本以及是否有应付未付款项等。对于应付未付款项的承担要相应作出安排。

3、土地开发信息,是指土地转让方对于土地进行开发的情况,包括土地开发手续进程以及开发资金的投入等。不同于一手土地出让,土地转让系二手操作,转让方一般已经进行了相关的开发手续,所以对此要明确体现。土地开发手续一般包括建设用地批准书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证以及相关政府批文的办理情况。

对于上述开发手续,要明确约定转让方配合受让方配合办理手续变更,并约定违约责任。

 同时,如果土地尚未开发,要审查是否已经过了两年,是否有被认定为“闲置土地”的可能性。

开发资金的投入指的是转让方已经投入到土地开发的具体资金去向及金额。如系房屋建设工程,要审查转让方的投入是否完成投资开发总额的百分之二十五以上,否则土地无法完成转让,因《房地产管理法》第三十八条第二款对于土地转让做了明确规定:按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。

(二)关于转让价格

实务中,要注意如约定的价格为税后价格,要作出特别约定以免争议。同时,该转让价格应为真实交易价格,否则有违规避税的嫌疑。

同时要约定,如受让后开发条件发生变更(如建筑面积增加、容积率变化等)均与转让方无关,不得以此要求改变价格。因为在实务中,受让方受让土地后是有可能改变之前的土地规划而取得更有利的开发条件,做如上约定是防止转让方反悔变卦。

(三)关于转让价款的支付

    转让价款的支付,一般最为双方尤其是受让方所重视,原因如下:(1)转让方一般为企业,并不是政府,其诚信度无法把握(2)土地之上一般会有抵押,解押需要时间且也有风险;(3)办理过户需要一定的时间,存在一定的变数;(4)在转让过程中,转让土地有被查封或其他处分的理论可能等。

因此,受让方一般采取分期付款的方式,而在哪些节点付款,付款多少以及出现问题如何处理等,是合同设计的重点。下面从受让方角度出发,以受让已经抵押的土地为例,展示付款方式的设计:

首先,第一款主要针对土地解押设计,土地只有解押之后才能过户。土地解押的资金这时往往需要受让方来承担,但对于受让方来讲,是拿钱替别人解押而前途未卜,因此要设定一些条件来降低风险,如(1)第一笔款项金额要适中;(2)必要时让转让方提供保证人或担保物;(3)约定不及时办理解押的违约责任;(4)逾期办理超过一定时日或特定情况出现时赋予受让方以解除权。

其次,第二笔款主要针对土地过户设计,具体是先过户后付款还是先付款后过户,要根据情况商定。

再次,第三笔款主要针对开发手续的变更等来设计。

其中,对于第一笔款因为是用于土地解押,为防止转让方不将款项用于解押,可约定由受让方直接将款项打入抵押权银行账户。对于第二笔、第三笔根据情况也可设立双方共同管理的帐户进行操作。

另外,在转让过程中毕竟存在因转让方债务问题导致土地被查封等情况,这是可约定受让方特殊合同解除权,即在转让过程中一旦出现土地被查封情况视为合同目的无法实现受让方可解除合同;另外,如出现土地解押或过户时间出现异常漫长等情况,可约定超过正常办理期限多长时间,赋予受让方合同解除权,当然,这里的超过正常办理期限的时间设定要合理,不能超了一天两天就要解除合同,具体设定要公平合理。

(三)关于转让税费的承担

对于因本次土地转让产生的税费负担,要在合同中作出明确约定,除了约定有哪一方承担,还要约定税费的项目,在土地转让过程中,要产生土地增值税、营业税及附加、印花税以及所得税等,这里容易被忽视的是所得税,如约定不到,往往会产生争议。将税费项目列明,有利于双方责任的确定。如搞不清到底要缴纳哪些税,需要事先问询税务部门。

(四)合同的解除

因土地转让标的往往巨大,关涉转让双方重大利益,一旦解除合同想回复原状都很难,因此在履行过程中,以不轻易解除合同为原则。但对于受让方来讲,确实存在能否解押、能否过户等变数,对于转让方来讲,也存在受让方能否及时付款等变数。因此,可主要针对上述所提要点设计解除条款,以合同目的无法实现为解除原则,在违约的量的设计上,也要充分考虑,不能因为轻微或轻违约就赋予合同解除权。

同时违约责任条款也主要针对上述所提要点展开设计,违约责任的设计,要抓住关键节点、要点设计,设计要轻重分明,必要时可设计惩罚性违约金,使之如悬于头上之利剑,起到一定的震慑督促作用。

二、后续事宜

    合同履行完毕后,如有条件,可及时签订备忘录,合同履行已经完毕,双方无争议,以作了结。同时公司内部及时存档备用备查。


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