贪贿犯罪赃款去向的刑法评价

　　龙庆军　戴成龙 　　

　　在整个贪贿犯罪的认定中，赃款扮演着重要的角色，赃款去向是人们关注的焦点之一。赃款去向既不是贪贿犯罪客观方面的组成部分，也不影响贪贿犯罪的既遂，不影响贪贿犯罪的定罪，但赃款去向的不同情形应该作为量刑的酌定情节予以考虑。公务开支“扣除法”不合情理，也违反打击贪贿犯罪的立法本意。赃款去向的证明责任应当由被告人承担。

　　赃款，意指非法获取的钱财。在整个贪贿犯罪的认定中，赃款无疑扮演着重要的角色。首先，赃款是贪贿犯罪最直接的外在表现形式，有贪贿犯罪必有赃款;其次，赃款是贪贿犯罪的侦查、诉讼中不可或缺的证据，缺少赃款这一要件，贪贿犯罪就不能成立;再者，赃款直接决定贪贿犯罪的量刑，赃款的数额直接决定着贪贿行为对公共财产所有权和国家工作人员职务廉洁性的侵害程度，一般而言，数额越大，侵害越大，量刑就越重。所以，贪贿犯罪中赃款的去向就成为被关注的重点。

　　一、贪贿犯罪赃款去向的类型分析

　　从逻辑上说，某物品的去向存在两种可能性，一是去向明确，二是去向不明。按照这一方法，可以将贪贿犯罪赃款分为去向明确和去向不明来进行分析，了解不同去向的不同原因和同一去向下的不同表现形式。

　　1.赃款去向明确的情形

　　在贪贿犯罪中，有的行为人对赃款去向进行了明确的交代，大概有下述两种情形:(1)个人存储、消费、借贷、偿还债务、捐赠等;(2)用于公务开支。

　　2.赃款去向不明的情形

　　与此同时，在审理贪贿案件时，赃款也存在去向不明的情形，这大致分两种情形:一类是行为人拒不交代赃款去向，又没有其他线索，导致无法查找赃款去向;另一类是行为人交代了赃款去向，但由于客观原因无法查证属实，如行为人称赃款已经灭失，但灭失现场已经破坏，无法取得赃款灭失的证据。

　　二、贪贿犯罪赃款去向于定罪之意义

　　就犯罪构成而言，贪贿犯罪的客观方面由三部分组成:(1)危害行为，行为人利用职务便利获得赃款，具体表现形式为采用侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物，或者索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益;(2)危害结果，侵害公共财产所有权和国家工作人员的职务廉洁性;(3)危害行为与危害结果之间存在因果关系，即危害行为与危害结果之间客观存在的引起与被引起的一种联系形式。可见，贪贿犯罪客观方面考察的是行为人利用职务便利获得赃款及其造成的危害，至于赃款的去向，不是认定贪贿犯罪客观方面所要考虑的。贪贿犯罪的主观方面是直接故意，即行为人明知自己的行为会造成侵犯职务行为的廉洁性和公共财产所有权的后果，仍然希望或放任这种结果发生。行为人基于非法占有的故意获取赃款后，赃款如何处理，去向怎样，不是贪贿犯罪主观方面的内容。那种认为行为人将贪贿所得用于公务开支或慈善捐赠等用途，不具备非法占有的故意从而不构成贪贿犯罪的观点，是对贪贿犯罪主观方面的误读。

　　就犯罪形态而言，贪污罪、受贿罪都属于结果犯，即以实施贪污或受贿行为且该行为造成法定的危害结果作为既遂标志的犯罪既遂形式。这里的危害结果是指贪污受贿达到一定数额，对公共财产所有权和国家工作人员的职务廉洁性造成侵害。赃款的去向问题，同样不是认定贪贿犯罪既遂所需要考虑的，犯罪一旦完成，即使行为人将赃款全部用于公务，或自首后交出，也不影响犯罪的既遂形态。

　　通过以上对贪贿犯罪犯罪构成和犯罪形态的分析不难发现，赃款去向既不是贪贿犯罪客观方面的组成部分，也不影响贪贿犯罪的既遂。所以，赃款的去向不影响贪贿犯罪的定罪。

　　三、赃款去向于量刑之意义

　　虽然赃款的去向不影响贪贿犯罪的定罪，但是，赃款去向在贪贿犯罪查办中仍有其独特的意义。一方面，赃款去向属于犯罪情节，是整个贪贿犯罪行为在逻辑上的必然延伸，有贪贿犯罪就有赃款，有赃款则有去向。查清赃款去向，既有益于查清整个案件事实，深挖和打击犯罪，又有益于追缴赃款，挽回国家财产损失。另一方面，赃款去向表明行为人的人身危险性和贪贿犯罪行为的社会危害性程度，如将赃款挥霍一空和用做慈善捐献两种情形下，后者的人身危险性和社会危害程度明显低于前者。作为犯罪事后情节，赃款去向在长期的司法实践中，被看做是反映行为人人身危险性和犯罪行为的社会危害性的一个重要考量因素，属于量刑情节，且是酌定情节。所以，赃款去向明确与否，赃款被用于何种用途，对贪贿犯罪的量刑具有非常明显的意义。

　　1.赃款去向明确前提下的量刑

　　在赃款去向明确的情况下，赃款用途是量刑情节。赃款用途表明行为人的主观恶意程度和社会危害程度，同时也表明行为人对自己犯罪行为的认知程度或忏悔程度，如在同等条件下，赃款被用于行为人个人，如消费购物、存储等，情节较用于公务或慈善捐赠等要恶劣，量刑也相对要重。

　　2.赃款去向不明前提下的量刑

　　前面讲到，赃款去向不明包含行为人拒绝供述和客观上无法查明两种情形。行为人犯罪后的态度如何，对于了解行为人的主观恶性和改造难易程度具有重大意义，因而对刑法裁量具有积极参考价值。行为人拒绝供述赃款去向而导致赃款去向不明，表明行为人主观恶性相对较大;赃款去向不明，造成的社会危害性也相对较大，在这种情况下，量刑应从重。行为人虽然供述了赃款去向，但客观上无法查实，且无法查实的原因不能归结于行为人，这种情况的赃款去向不明所造成的社会危害性是大的，但并非行为人刻意隐瞒事实真相或者隐藏赃款所导致，行为人主观恶意不明显，相对于前列情形，量刑应相对较轻。

　　所以，单从赃款去向这样一个情节来考虑量刑，笔者认为可以遵循下列原则:(1)赃款去向明确重于去向不明;(2)赃款为己支出重于为公、为人支出;(3)拒不交代致使去向不明重于客观无法查实的去向不明。需要说明的是，刑罚的轻重只是根据情节而言的相对轻重，刑罚的判处始终要在法律规定的框架内严格进行，合理确定刑罚幅度。

　　四、应然与实然之间———待解决的问题

　　当然，上述只是一个应然的结论。在司法实务中，我们一方面需要检讨一些习惯性的思维或者做法，另一方面，需要积极思考一些比单纯地追究赃款去向更具有法律价值的问题。

　　(一)“扣除法”之检讨

　　长期以来，司法实践中对于“用于业务支出”的贪贿赃款，一直实行着从个人赃款数额中予以扣除的做法。“扣除法”的争议由来已久，有人认为对“用于公”可作有条件扣除，有人则认为“扣除法”存在易于混淆个人行为与单位行为的原则界限等明显弊端，必然导致司法价值导向上的混乱局面。笔者认为，既然赃款去向不影响贪贿犯罪的定罪，在赃款数额作为贪贿犯罪定罪量刑的重要砝码的情况下，“扣除法”一方面破坏了犯罪构成及其既遂认定标准的确定性，是对赃款去向与定罪关系的颠覆，另一方面可能导致对整个贪贿案件性质认定的困难。如果说行为人将赃款用于“公务开支”而予以扣除，那么凭什么不能认定行为人不准备将剩余部分用于所谓“公务开支”，而是一定据为己有呢?这样一来，行为人非法占有的主观故意又如何认定?此外，行为人将本应由单位财务报销而又可以报销的开支硬说用个人违法手段所获款项作了开支，这也是不合情理的。

　　打个比方，行为人受贿12万元，根据刑法规定，应处十年以上有期徒刑。若行为人辩解受贿的12万元中有5万元用于公务开支，根据“扣除法”的做法，只能认定行为人受贿额为7万元，而根据刑法规定，受贿5万元以上不满10万元的，处五年以上有期徒刑。可见，“扣除法”的适用，将直接影响对行为人刑罚的适用，给人一种只要将贪贿收入用于公务开支就可以免责的错觉，从而使刑法失去对人的行为的指导意义。更有甚者，如果行为人辩解其贪贿赃款全部都用于公务开支且查证属实，那么适用“扣除法”无疑将颠覆罪与非罪的界限。正如有人指出:“公务开销扣除”的观点正是把危害行为与行为人的公务活动，或赃款的使用混为一谈，以危害行为之外的公务费用来考察危害行为是否具有犯罪构成的特征，离开了行为的内在特点，因而不能反映行为的本质特征，其结论必然也是错误的。

　　(二)赃款去向的证明责任

　　一般情况下，刑事诉讼的证明责任由公诉方承担。公诉人应向法庭提出证据证明起诉书对被告人所指控的犯罪事实，如果公诉人不举证，或者举证达不到法律规定的“证据确实、充分”的要求，法庭就可能对被告人作出无罪判决。根据“无罪推定”的原则，犯罪嫌疑人、被告人一般不承担举证义务，即不能因为犯罪嫌疑人、被告人不能证明自己无罪，而据此得出犯罪嫌疑人、被告人有罪的结论。但是对某些程序事实和犯罪构成要件之外的事实，刑事被告人应当承担一定的证明责任。

　　在贪贿犯罪中，赃款去向不影响贪贿犯罪的定罪，但应作为量刑的酌定情节予以考虑，即去向明确与否在一定程度上表明行为人主观恶性程度和社会危害程度。根据前面的论述，赃款去向不明比去向明确的量刑应该要重，那么诉讼中赃款去向明确的利益归被告人所得。根据罗马法法谚“举证责任在于肯定主张之人而不存于否定之人”的要求，赃款去向的证明责任应该在于被告人。刑事诉讼法第十一条规定，被告人有权获得辩护，这其中就包含了被告人有提出证据证明自己具有酌定从轻的情节的权利。当然，刑事诉讼法也规定，检察机关应该提供能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。可见，贪贿犯罪赃款去向的证明责任也存在于检察机关。

　　上述说的是行为意义上的证明责任，证明责任还应包括结果意义上的责任，即证据不足以证明其主张时应当承担的法律后果。就贪贿犯罪赃款去向而言，承担去向不明不利后果的是被告人，所以从根本上而言，被告人应当承担证明赃款去向的责任。(作者单位:湖南省花垣县人民检察院)

　　案例链接:

　　2009年4月21日，北京市高级人民法院以被告人杨彦明犯贪污罪和挪用公款罪，终审判决其死刑立即执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，同时报最高人民法院复核。至此，中国银河证券北京望京西区营业部原总经理杨彦明涉嫌贪污、挪用公款一案尘埃落定，杨成为中国证券业界被判处死刑的“第一人”。据媒体报道，法院最终认定杨彦明贪污数额6000余万元，但从2005年12月至今的历次审判中，杨彦明始终没有交代巨额赃款的去向。