几种职务犯罪主体范围的理解和适用

几种职务犯罪主体范围的理解和适用

[作者：鲍华敏]

    受贿、贪污、挪用、职务侵占等贪利型职务犯罪，在主体范围认定上的刑法规定，没有对“国家机关”、“从事公务”、“委派”等概念具体含义予以明确，不同时期的司法解释有的不一致，司法实践中涉及界限不明时意见分歧，争论激烈，操作模糊，宽严掌握不一，出现不同的处理结果，影响了法律的严肃性和执法的统一性。准确界定上述几种职务犯罪主体范围，对于正确定性处罚，严惩腐败，有着积极意义。

    根据刑法第385、384条规定，受贿罪、挪用公款罪的主体均是国家工作人员，结合第93条的规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务人员，以国家工作人员论。所以，受贿罪、挪用公款罪的主体有二部分：国家机关中从事公务人员、以国家工作人员论的人员，统称国家工作人员。其中以国家工作人员论的人员（准国家工作人员）包括国有单位中从事公务人员、国有单位委派到非国有单位从事公务人员、其他依法从事公务人员。

    根据刑法第382条关于贪污罪的规定，贪污罪的主体是国家工作人员，和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。那么，贪污罪主体有三部分：国家机关中从事公务人员，以国家工作人员论的人员，受委托管理、经营国有财产人员。

    根据刑法第272、271条规定，挪用资金罪、职务侵占罪的主体是公司、企业或其它单位人员。

    上述这些概念看似明确，但具体划定这些主体范围时却依然存在一定的混乱，需要我们进一步正确的分析和理解。

    一、关于“国家机关”

    “国家机关”是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织。包括中国共产党各级机关、权力机关、行政机关、政协、司法机关以及军队中各级机关。有观点认为，根据宪法规定，政党与国家机关并列，因而它不是国家机构，不宜将中国共产党各级组织视为刑法第93条所指的国家机关，政协机关更不是国家机关。笔者认为，宪法侧重于政体上考虑，而从刑法意义上讲，作为我国执政党的共产党各级机关，行使着比同级其它机关更大的制定政策、人事管理等等权力，完全代表国家履行职责，管理机关中的全部国有财产，在刑法意义上其单位性质和工作人员特点与其它国家机关完全一致，如果将其排除在国家机关之外，有违立法本意；且党委的权力比其他机关大，其工作人员职务犯罪时却得到比其他机关工作人员更轻的处理（比如刑法第九章渎职罪的主体很多都限定了“国家机关工作人员”，如果不认为是国家机关，那么，共产党的各级机关的工作人员同样的行为就可能不构成犯罪，或可得到较轻的处理），与党的反腐倡廉宗旨及民意也相违背。所以，中国共产党的各级机关应属刑法意义上的国家机关。同理，各级政协机关中从事公务的人员，实际行使或部分行使着国家机关的职权，虽不属于宪法意义上的国家机构工作人员，也应当认定为国家机关工作人员。所以，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确：“在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。”这里规定了“乡（镇）以上”，就不包括村等基层党支部，也不包括公司、企业等单位中的党组织。至于那些名为公司，但行使着国家行政管理职权的全国性、垄断性国有公司（如电力总公司、烟草总公司、石油天然气公司等），尽管它们现在有的还作为国家行政机关由国家行政拨款，但这是属于计划经济体制遗留问题，随着市场经济体制的发展，改革的不断深入，作为政企分开改革要求的具体体现，它们正逐步转变为一种国家的经营管理组织，最终由行政管理转为经济管理，以市场经济主体身份出现，国家行政管理职能也会逐渐丧失，如果在刑法适用上仍将其人员作为国家机关工作人员对待，不符合国企改革的方向和政企分开的精神，所以，不应再将它们视为国家机关，它们中依法从事公务的人员，应属于国家工作人员的范围，而不属于国家机关工作人员。当然，他们中的渎职犯罪，虽然不能定为以国家机关工作人员为主体的滥用职权罪和玩忽职守罪，但仍可依据1999年12月25日全国人大常委会通过的刑法修正案第二条，依法按照国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪以及刑法第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪定罪处罚。因此，不将国有公司人员作为国家机关工作人员，并不影响追究其渎职犯罪行为的刑事责任。

    二、关于“从事公务”

    不难看出，“从事公务”一词是国家工作人员概念中出现最频繁的，它是国家工作人员的本质特征，囊括最广的贪污罪主体三种身份不管有什么不同，都离不开这个本质特征，否则就谈不上是“国家人员”。但从事公务的含义，理论上一直没有形成统一的认识。我们认为，“公务”简单地理解基点在于国家权力的派生。这里，我们可以从与“职务”概念的比较和区别中来理解。刑法中的“从事公务”是指代表国家对公共事务进行的管理、组织、领导、监督等活动，具有二方面特点：一是具有管理性，即对公共事务进行管理。这里的公共事务既可以是国家事务，也可以是社会事务和集体事务，其范围涉及政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技以及同社会秩序有关的各种事务的管理。二是具有国家代表性，是代表国家管理性质的行为，而不是代表某个人、某个团体的行为。换句话说，这种活动是国家权力的一种体现或是国家权力派生权力的一种体现，所以，国家工作人员主体的犯罪，其破坏的是国家的管理职能。而“职务”的外延比“公务”大的多，履行“职务”并非一定要代表国家行使权力，履行“职务”人作为主体的犯罪也不一定破坏国家的管理职能，甚至不一定是犯罪。例如：律师办理案件中接受当事人的财物，虽然是在履行律师事务所赋予的职权过程中的行为，但它是提供法律服务的职业活动，不是从事公务，不构成受贿罪。又如，教师课外给学生补课，收受学生家长财物；收受学生财物，给学生考卷打了高分。对教师的这二种行为都不能以受贿罪论处，因为教师的教学活动是一种职务行为，不属于公务活动。如果这个教师负责某次中考考场的座位安排，为了给某学生邻座安排较好考生，以便给该生创造作弊条件，这时候他就破坏了国家的管理职能，就属于从事公务了，收受财物达到法定数额就以受贿罪论处。再如，国有单位的某些勤杂人员，有时候也接触金钱财物，但他们实质上是从事劳务活动，只是暂时过手国有财产，与从事公务活动人员经手、管理国有财产不同，仍不属于从事公务。当然，有的集公务活动与劳务活动于一身，比如说国营单位的售货员，提供售货服务的同时还兼具管理公共财物的工作，他们利用这一便利条件占有自己经营的商品及销货款，又属于“从事公务”的行为。1989年11月6日“二高”《关于执行＜关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定＞若干问题的解答》中就贪污罪的主体指出：直接从事生产、运输劳动的工人、农民、机关勤杂人员，个体劳动者，部队战士，经手公共财物的，“如果他们所从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体。”言外之意，如果他们从事的不仅仅是劳务，如果是劳务和公务的交织，就可构成贪污罪主体。所以，判断是否刑法意义上的国家工作人员要牢牢抓住“从事公务”这个本质特征，而不能简单以有否国家干部身份或以在什么单位工作来确定，不能以正式工、合同工、临时工为划分标准，而应从其所在岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理、组织、领导、监督等职责。象人大代表、政协委员在履行代表、委员职责时，都是依法从事公务的行为。各级人民法院聘用制书记员，实际上履行着部分国家司法权，当然是从事公务，等等。随着人事制度、经济体制和政治体制改革的不断推进，聘任制的广泛推行，干部群众的身份界限已经打破，在国家机关和国有企业、集体企业里，全员聘任和劳动合同制普遍推行，各种身份灵活并存，不能再以是否具有国家干部身份作为认定国家工作人员的标准，不管他是什么身份，必须确定其所在岗位和具体担负的工作是否具有“从事公务”的性质，只要从事公务，即便是农民，就按国家工作人员论（如国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳、购销人员等）。反之，在国家机关或国有企业工作，但不从事公务，从事的是不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，例如这些单位里没有管理职能的清洁工、门卫等，有的甚至本身有国家干部身份，但他们从事的是服务性劳动，既使有因服务性劳动所需要的财物过手行为，但仍不是管理性的职务活动，如果他们利用职务上便利非法将本单位财物据为己有，应以职务侵占罪论处。律师、教师、医生收受财物的行为均因为不是“从事公务”而不构成受贿罪，且由于律师事务所、学校、医院不进行生产、经营活动，不具有公司、企业性质，也不能以公司、企业人员受贿犯罪论处。但这些人收受财物的行为在一定程度上危害社会，所以笔者建议刑法中增设相关罪名或内容，来惩治这一类危害社会的行为。

    三、关于“国有单位”

    国有单位包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，这里，国家机关不会有歧义。关于国有企业，国家统计局、国家工商局《关于划分企业登记注册类型的规定》第三条规定：“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资企业”。参照该条及公司法的规定，所谓国有企业是指财产完全属于国家所有，从事生产、经营或者服务活动的非公司化经济组织；国有公司是指财产完全属于国家所有的公司，包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资有限责任公司和由二个以上五十个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司，以及国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。国有事业单位是指受国家机关领导，所需经费由国家划拨的非生产经营性部门或单位，如医院、科研机构、体育、新闻、广播、出版等单位。人民团体是指由若干成员为了共同目的而自愿设立，经过政府标准登记并由政府划拨经费的各种社会组织，如各民主党派、各级共青团、工会、妇联等群众性组织。国有资本控股或参股的公司不属于国有公司、企业。企、事业单位所需经费中只要有一部分是其它成份而非国有的，换句话说，它的纯国有经济成份不是100％，就不属国有单位（除国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司外）。

    四、关于“委派”

    《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》已明确，“委派”是指委任、派遣，既可以是事前、事中的提名、推荐、指派、任命，也可以是事后的认可、同意、批准等等，但不包括单纯的事后备案行为。形式多种多样，本质上说，不论被委派者身份如何，即便是一个农民，一个临时聘用人员，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，或者说被国有单位推荐或提名的人，代表国有单位到非国有单位担任相应的职务，从事组织、领导、管理、经营、监督等公务活动的，无论是否经过被委派单位的正式认命，或者形式上可能是出于被委派单位股东大会或董事会的决议聘任或依照公司章程选举，但实质上符合受委派从事公务情形的，都可以认定为国有单位的委派人员。有的国有企业改制为合资、股份制公司、企业后，原来国有企业中的有关人员因各种原因没有履行一定的委派手续，但实际上仍代表国有单位行使职权，如董事长、总经理等，具有委派性质，同样以国家工作人员论，而其他原国有企业中的人员，已不代表国有投资主体行使监督、管理职权了，就不再以国家工作人员论。所以，对“委派”的理解不能拘泥于形式，要结合具体案情看实质，更多关注实际情况，而不是只看有无委派手续，要看他是否代表行使国家权力的单位行使公共权力从事公务，看他在非国有单位中行使公共事务管理职权真正的权力来源在哪里。农民接受委派完全可以成为国家工作人员犯罪主体。最高人民法院2005年8月公布的《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》也明确：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。“委派”应同时具备以下条件：1、有效性。国有单位而非私人委派，被委派人表示接受委派。2、合法性。委派单位具有委派权。有的委派程序也许有瑕疵，但接受委派单位认可或不明确反对的，行为人也履行了职能，也应实事求是认定系“委派”。还有的行为人是通过行贿、欺骗等手段获得委派资格的，但其获得委派及在接受委派单位从事公务是真实的，此时受委派从事公务的性质不应受获得委派资格非法性的影响，至于其行贿、欺骗的行为，另作处理。3、隶属性。委派成立后，双方形成领导与被领导、服从与被服从、管理与被管理行政隶属关系，而不是民法上的平等委托、代理关系。4、特定性。委派的内容只能是从事公务，而不是直接从事生产、劳动、服务等劳务活动。5、直接性。人们通常说的“二次委派”不能视为委派，一些特殊的非公有制企业中，管理高层（如董事会）往往由党政部门委派，具体执行人员（如经理）由企业高层任命，前者属委派，后者不是委派。

    五、关于“其他依法从事公务”

    其实这个问题落脚点还是在“从事公务”这个国家工作人员的本质特征上，当然是“依法”的，就是依据法律、法规选举、任命或考核录用的。司法实践中碰到的一个较为普遍的问题，有人认为村民委员会、居民委员会成员就是“其他依法从事公务”人员。笔者认为此观点有失偏颇，它的错误就在于唯身份论。我们必须要以“从事公务”这个本质特征为基点来把握“其他依法从事公务”的人员，这些人员既不是国有单位工作人员，也不是受国有单位委派从事公务，关键看他是否代表国家行使管理职能，不要受单位性质的限制。象农民人大代表持代表证进行视察，并向有关单位和负责人提出建议、批评和意见，人民陪审员在法院执行职务，“协助人民政府或者它的派出机构做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作”的城市居民委员会成员，以及政协委员等由法律法规授权行使行政管理职权组织的人员、受行政机关委托行使行政管理职权的组织的人员，在履行相关职务时，都属“其他依法从事公务”人员。全国人大常委会2000年4月29日《关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营管理；（四）土地征用补偿费的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。这个解释明确了村民委员会、居民委员会成员虽然不是国家工作人员，但他们如果受国家行政机关委托从事一定的行政管理事务，比如代行发放土地征用款、青苗费、通过政府或专门机构发放的救灾救济款物、防汛、优抚、扶贫、移民、人民代表的选举、征兵的组织管理、计划生育管理等，就属于“其他依法从事公务”。如果是管理村、居委会集体性事务、集体财产的，就不属“其他依法从事公务”。例如政府明确将某笔款发给村集体，进入村集体帐户后，村委会又决定将该款分发给村民，这时候发放给村民的过程是一种集体性事务，不属于“其他依法从事公务”，这时候，这部分人收受他人财物，受贿罪不好定，公司、企业人员受贿罪定不上，只能作党纪、政纪处分。实践中应注意，如果难以区分村民委员会等村基层组织成员是利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，还是利用管理村集体事务的职务便利，即对主体认定存在难以确定的疑问时，要考虑毕竟他们不是政府公务人员，也不享有国家工作人员的待遇，要严格掌握适用刑法第九十三条第二款，一般应当认定为利用管理村集体事务的职务便利。另外，“其他依法从事公务的人员”是一种兜底性规定，其范围不是固定不变的，而是随着我国政治、经济体制的改革不断发展变化。现阶段常见的这类人员主要就是人大代表、政协委员、人民陪审员、协助政府工作的村民委员会、居民委员会等基层组织人员。

    六、关于“受委托管理、经营国有财产”

    根据“法无明文规定不为罪”原则，“受委托管理、经营国有财产人员”只能构成贪污罪主体，不能成为受贿、挪用公款等其他国家工作人员职务犯罪的主体，比如说挪用的话，只能构成挪用资金罪，而不能构成挪用公款罪。这部分人员本身不属于国家工作人员，只是刑法为了加强对国有财产的保护而作出的特殊规定，在实践中主要表现为基于信任或者合同等其他平等关系而产生的权利义务关系的承包经营、租赁、临时聘用等授权管理、经营国有财产的人员，不包括国有单位中正式、长期聘用的工作人员，受托人与委托单位之间不存在行政上的隶属关系。所谓国有企业承包或租赁经营责任制，是在坚持企业的社会主义全民所有制的基础上，确定国家与企业的责权利关系，使企业做到自主经营、自负盈亏的经营管理制度。承包人或租赁人实质上从事着负责保管、监守、处理及其他使国有财物不被流失的职权活动和将国有资产投入市场作为生产、流通对象使其增值的商务活动。这种活动必须是受国有单位直接委托，承包人或租赁人对生产资料和流动资金仅具有使用权、受益权等，承包或租赁的经济实体国家所有的经济性质没有改变，承包人或租赁人应视为受国家委托从事公务的人员，与国家工作人员具有一致的本质属性——公务性。如果受委托的事项不是管理、经营国有财产，而是从事具体的保管、经手、生产、服务等劳务活动，则不应认定为“受委托管理、经营国有财产”。另外，承包人、租赁人自行聘用的人员，也就是企业里的一般职工，不是国有单位直接委托的，虽然也从事一定的管理国有财产等活动，也不属“受委托管理、经营国有财产”人员。同时，还要区别经营性承包和劳务性承包。劳务性承包是发包方与承包方围绕着劳动报酬规定各自权利义务，以劳动者实现所承包的最终生产、经营成果指标作为分配依据，劳动者并因而相应地享有较大的生产经营自主权和承担较（上接第55页）大的生产经营责任。例如：企业与职能科室、生产车间之间，车间与科技人员、工人之间的承包等，这种承包人，接触、使用国有生产资料的过程，是一种生产过程，而不是管理活动，他们对国有财物不具有管理处分权，他们履行合同的过程是从事劳务的过程，所以他们就不属“受委托管理、经营国有财产人员”。

    七、关于挪用资金、职务侵占罪中的“单位”

    挪用资金、职务侵占的主体所在单位大部分是指非国有公司、企业和其它非国有事业单位、社会团体，包括集体、股份制、合伙等单位，以及村委、居委甚至是内部机构，一般理解这种单位的财产是属大家而不是国家、家族或个人的。如果形式上是依法成立的公司、企业，但实际上是家庭成员成立的，财产是家庭共有的，按最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4款规定的精神：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确需追究刑事责任的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别”，一般情况下，也不宜视为挪用资金、职务侵占罪中的“单位”。最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财产行为如何定性问题的批复》指出，对村民小组组长利用职务上便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。可见这里的“单位”范围之广。当然，非国家工作人员如果在国有单位里挪用、侵占，就构成挪用资金罪和职务侵占罪，而不构成挪用公款罪和贪污罪，所以，挪用资金、职务侵占罪中的“单位”有时候还包括国有单位。这个“单位”可以简单概括理解成为以非国家工作人员身份和非受委托管理、经营国有财产人员所在的单位。

    前面谈的是作为单独主体构成上述职务犯罪的主体条件、范围，如果是这些主体范围之外的人，虽然单独不能构成这些犯罪，但在一定条件下，可以与符合条件的主体共同构成这些犯罪的共犯。

    （作者单位：浙江省金华市中级人民法院）