论民事欺诈与刑事诈骗的区分

　　[内容提要]旅游业发展到了今天，突然，有一个名词，在行业内诡秘的叫着，这就是“老乡店”。“老乡店”的经营者们利用人们对家乡的感情，对老乡的情义，毫不留情地宰着游客们。但是对这种严重损害旅游消费者权益的现象，人们仅从外出旅游防止受骗的角度来考虑，对“老乡店”这一现象的法律性质，尚未引起人们包括法学界的更多思考。本文中，作者从民事欺诈与刑事诈骗的区分入手，对“老乡店”的法律性质进行了全面分析，最终得出“老乡店”的经营方式是一种民事欺诈行为结论。

　　
　　一、问题的提出

　　今年七一期间，单位总支委员会组织了一次到井冈山的“红色记忆——红色旅游”的活动，纪念建党87周年。在旅游的过程中地接导游将我们带进一个珠宝玉器商店，先是免费品茶。在品茶的过程中，表演茶艺的小姐问我们是哪里来的客人，我们告诉她是安徽宣城来的，她很惊讶地说，巧了，我们老板也是宣城人。于是赶快派人将老总叫来，不一会，老总就来了，一进门就十分谦恭的双手合十向大家打招呼，接着就进行寒暄，说宣城下面有个小镇叫什么什么镇，有一个小村叫什么什么村，宣城市的市长是某某某。大家一听，这些他都知道啊，于是都对他的老乡身份都深信不疑，于是就想深入的谈一下家乡的有关情况，老总便说自己很小的时候就出来了，现在在泰国做生意，对家乡的情况已经不是很熟了，但是对家乡的感情还是很深厚。接着又问大家是否买了里面的珠宝玉器，大家都说还没有买，他就说，你们没买就好，你们不要买，我不想赚老乡的钱，让老乡吃亏，你们可以进去看看。说完起身带着大家来到里面的珠宝玉器店内。一进到里面，他便叫服务员拿出一块标价860元的玉坠，然后用很诚恳的语气对大家说，不要看我们标价860元，实际上是不要成本的，因为我哥哥是做玉器加工的，这些玉坠都是用边角料做成的，成本只要十元钱，如果你们要的话，就给个成本10元钱，没钱拿两个也没关系，为了证明玉器的质量没有问题，他让服务员拿来一块玻璃，用玉坠在上面划着，大家一看，玉坠的硬度还真的比玻璃大，划的玻璃直掉渣。然后又看鳄鱼皮带，项链……，标价一万多元的鳄鱼皮带150元卖给老乡，几千块的项链五十……，售货员对老总说，“老总，这样卖是要亏本的。”老总于是大声呵斥她，“这都是我老乡，照本卖给他们，你是老板我是老板？”大家见状都对老乡的仗义十分感动，于是纷纷掏钱购买。大家在放心买东西时候，都没有想到自己遭遇了现在在旅游行业

　　中新出来的一种购物陷阱——“老乡店”。

　　“老乡店”带给我们的思考是，这种经营方式和经营活动的法律性质是什么？是民事欺诈还是刑事诈骗？应由什么法律来进行调整？下面笔者将对“老乡店”的法律性质进行分析，提出笔者不太成熟的理解和看法，以求抛砖引玉。

　　二、“老乡店”的概念及其法律特征

　　根据前面描述的情形，笔者给“老乡店”作如下定义。所谓“老乡店”，就是在我国的一些旅游区、旅游景点的珠宝、玉器和皮具等纪念品销售店，在旅客进门后，采取导购先打探所来旅游团的家乡，然后称他们老总与游客是老乡，导购把所谓的游客的“老乡老总”请来，“老总”在与游客聊天过程中，与游客拉近距离，通过讲解各类珠宝、玉器和皮具等商品的有关“知识”，采取打折、“不赚钱”、“送给老乡”等方法，骗取游客的信任，误导游客购买其价高物次的商品的一种商店。“老乡店”专卖一些普通人很难识别真假的商品，成本一般只有十几、几十元钱，但标价通常在千元以上，即使优惠价低至２折甚至１折，仍有暴利。这种经营方式笔者且暂称之谓“老乡店”经营方式。

　　通过以上笔者对老乡店所下的定义，我们不难发现“老乡店”有以下法律特征：

　　1、“老乡店”一般位于景区附近，依附于旅游行业；

　　2、“老乡店”主要是销售珠宝、玉器和皮具等一些普通人很难识别真假的商品；

　　3、一般具有合法经营的外在形式；

　　4、“老乡店”的经营者或其代表谎称是来店观光购物的游客的老乡，以拉近与游客的心理距离，骗取游客的信任，为游客购买其商品打好基础；

　　5、有明显的哄骗游客购买其商品，以谋取非法利益的意图。

　　三、“老乡店”经营方式的刑民性质之争

　　由于“老乡店”是近年来才出现的一种社会现象，对于其经营方式的法律性质，法学界并未关注，无人撰写论文加以讨论，笔者在对这一现象进行思考的过程中，与多位从事法律研究和法律实务界的朋友进行交流，大家看法不一，概括起来主要有以下两种观点。

　　（一）“民事欺诈说”。

　　持这种说法的人认为，“老乡店”的经营者的行为构成民事欺诈。在民事活动中，欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。在“老乡店”中，它的经营者故意告知游客自己是其老乡这一虚假情况，故意隐瞒珠宝、玉器等商品的真实价值情况，诱使游客作出购买的错误意思表示，从而谋取非法利益。因此说“老乡店”的经营者的行为是一种典型的民事欺诈行为。

　　（二）“刑事犯罪说”。

　　很大一部分人认为，“老乡店”的经营者的行为已经触犯刑律，构成犯罪。他们认为，首先，“老乡店”的经营者以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取游客数额较大的私有财物的行为。该行为具有严重的社会危害性，符合犯罪的本质属性。其次，从犯罪构成理论来看，“老乡店”的经营者的行为，无论是在主观方面还是客观方面，无论是主体要件还是客体要件，都符合诈骗罪的构成要件。他们还认为，“老乡店”的经营者用虚构自己是游客老乡这一事实，骗取游客的信任，继而诱骗游客以高出商品成本价几倍十几倍的价格购买其商品。一个游客因此上当所买的商品的损失也许并不大，但是一个旅游团的游客如果都买了的话，那“老乡店”的经营者所获得的违法所得就是一笔不小的数目，换句话说，就是符合诈骗罪非法所得数额较大这一要件。

　　在“刑事犯罪说”中还有一种比较有代表性的看法是合同诈骗。持这种说法的人认为，“老乡店”的经营者的行为构成合同诈骗罪。合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。在“老乡店”中，经营者与游客之间达成的购买商品的协议，就是合同。而经营者与游客在签订、履行合同过程中，骗取游客财物，数额较大的行为。即构成合同诈骗罪。

　　四、“刑事犯罪说”的悖论

　　虽然“刑事犯罪说”对“老乡店”法律性质的分析也存在一定的道理，但这种观点还是值得商榷的。笔者认为，要正确确定“老乡店”经营方式的法律性质，“刑事犯罪说”的悖论揭示，我们可以从犯罪本质属性---社会危害性和犯罪构成理论入手。

　　（一）从犯罪本质特征---社会危害性来考量。

　　刑法学界一般认为，一种行为如果构成犯罪，那它就具有社会危害性、刑事违法性、应受刑事处罚性三个基本特征。其中具有社会危害性是犯罪最本质的特征，另外两种属性都是由其愆而来的。[①]“刑事犯罪说”者认为，“老乡店”的经营者的行为具有严重的社会危害性，首先是构成刑事犯罪的。他们认为“民事欺诈”与“刑事犯罪”的主要差别在于社会危害性的程度不同。其实，这种观点并没有看到问题的实质。“民事欺诈”在广义上说属于民事侵权的范畴，因此，第一，它的行为所要承担的责任具有还原性质，不具有惩罚性；[②]第二，它所侵犯的客体是指被侵犯的权利，其性质是个体性，不具有社会性。因此其责任是向个人承担，而不是向社会承担。并且，民事欺诈行为人还可因为受害人的同意而免除其责任。[③]第三，由于其客体不具有社会性，因此对其客体的侵犯也就不具有社会危害性。民事欺诈作为民事侵权的一种，虽然包含着价值判断，但由于它仅具有个体损害性，不包括社会危害性的内容，因此我们在认定民事侵权时，根本无须考虑社会危害性的大小，只须考虑它是否侵犯了当事人的权益，是否给当事人造成损害即可。[④]笔者认为，老乡店”的经营者的行为侵犯的是游客的个体权利，具有个体损害性，不具有刑法意义上社会危害性，因此也就不具有犯罪的本质特征，不构成刑事犯罪，不应受刑事处罚。

　　（二）从犯罪构成理论来考量。

　　按照现代刑法学的通说，一种行为是否构成犯罪，可以从犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面来进行分析。犯罪客体是指犯罪行为所侵犯的社会关系。犯罪的客观方面是指犯罪行为在客观上的外在表现。犯罪主体是指犯罪主体是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。犯罪的主观方面是指实施犯罪时行为人所抱的主观心理状态。[⑤]我们再结合诈骗罪的犯罪构成要件，来看看“老乡店”的经营者的行为是否构成诈骗罪。诈骗罪的犯罪客体是公私财物的所有权或公私财物的所有关系。[⑥]“老乡店”的经营者的行为仅构成侵犯游客的知情权，他在获得游客的现金的同时，也交付了货物，只是一种不平等的交易。诈骗罪的客观方面表现为以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。[⑦]“以虚构事实或隐瞒真相的方法”倒是符合要求的，因为他虚构自己是游客老乡这一事实。但是对“数额较大”还要视交易的情况而定。诈骗罪的犯罪主体是一般主体，这没有问题。诈骗罪的主观方面是故意，并以非法占有公私财物为目的。[⑧]“老乡店”的经营者并不是以非法占有公私财物为目的的，而是以非法获得利益为目的的，笔者认为，这是决定“老乡店”的经营者的行为是构成民事欺诈还是刑事诈骗的关键所在。因此，我们有必要将民事欺诈与刑事诈骗的区分进行一下论述。

　　五、民事欺诈与刑事诈骗的区分

　　从上面的分析中我可以看出，在民事活动中，一方当事人有意隐瞒事实情况，造成对方当事人误信，导致其利益受损而从中获利的行为就是民事欺诈。如：以次充好，以劣充优的行为。而诈骗行为则是行为人以非法占有为目的，采取捏造事实，隐瞒真相，无中生有的手段，骗取公私财物的行为。数额较大的，构成诈骗罪。民事行为的欺诈与刑事诈骗犯罪，虽然在客观表现相似，但在构有必要件上仍然存在明显的区别。

　　（一）欺诈与诈骗行为人在主观方面的区别

　　首先是行为人在主观方面的区别：欺诈行为人主观目的是通过瞒、哄、诱导的方法，使受害人产生错误认识，做出对其不利而对欺诈行为人有利的行为。通过“履行义务”的合法形式，谋取非法利益，其实质是“不法获利”。如把保健品充作药品销售，把国产商品广告宣传为进口货等，显然是误导的方法与消费者进行不平等的、非自愿的交易。所以说：欺诈行为人是通过合法形式而获取不法利益的。主观故意是间接的。而诈骗行为则不同。行为人主观上根本未有担负义务的动机，只企图虚构事实迷惑受害人上当受骗，交出财物，非法占有。如：以为他人跑官、跑学、找工作为名骗取钱财，以假巨奖骗取他人钱物的，均是使用无中生有、空手套白狼的手段获得财物的。其主观故意是直接的，社会危害是严重的。

　　（二）欺诈与诈骗行为人在客观方面的区别

　　在客观方面，诈骗行为人为逃避法律的制裁，在虚构事实的同时，常常使用虚假的身份，虚假的证件，甚至编造假姓名、假地址等，其目的能在得逞后不受法律的追究。而欺诈行为则无须假冒身份、虚构的地址、造假证件等，一般具有合法的民事主体资格。

　　（三）欺诈与诈骗在内容方面的区别

　　从内容区别，诈骗行为人完全是虚构事实、无中生有，根本不具备履行义务的能力和条件。而欺诈行为人则是基于一是事实基础上的夸张、扩大。属部分内容不真实，且有一定承担义务的能力和条件。也就是说其所实施的行为中有合法的民事内容的部分。如目前泛滥的不实广告，其广告内容并不是无中生有，空穴来风，而是以一为十，对事实无限的夸大和添加，导致广告内容与实际情况不符。笔者虽不敢妄言虚假广告与当前的浮夸风之间有什么内在的联系。但现实是多数人对广告均持一种不信任的否定态度。所以说：广告内容不实也是欺诈。

　　（四）欺诈与诈骗在后果方面的区别

　　从行为的严重程度上来区别，诈骗行为人为了其言的得逞，巧取豪夺，不择手段。有冒充国家干部诈骗、有冒充记者诈骗、冒充警察诈骗、冒充军人诈骗、冒充高干子弟诈骗等等。从形式上看，有个人诈骗、团伙诈骗、法人诈骗和诈骗集团，诈骗活动中分工严密、配合默契。近来又有跨国诈骗的案件发生，诈骗的财物数额往往非常巨大，严重扰乱了我国的改革开放和市场经济秩序。同时诈骗行为对社会上的不正之风和腐败现象起着推波助澜的作用，社会危害严重，所以，对诈骗犯罪必须依法惩处。我国《刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处以三年以上十年以下有期徒刑、并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”而欺诈行为虽然也是违法的，但其严重程度仍然在民事违法的限度之内。对于民事欺诈行为，我国《民法通则》第五十八条规定：“一方以欺诈胁迫的手段或乘人之危、使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为为无效”对无效的民事行为，法律规定：各自返还财产，欺诈行为一方赔偿对方的损失。对于欺诈消费者的，我国《消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格中接受服务的费用的一倍。”即我们常说的欺诈消费者双倍赔偿。

　　综上，由于诈骗与欺诈的性质不同，调整适用的法律也不相同。欺诈行为是民事违法行为，受我国民事法律调整，诈骗行为是犯罪行为，应受刑法惩罚。

　　六、对“老乡店”经营方式法律性质的认识

　　在对民事欺诈和刑事诈骗有了正确区分的基础上，对“老乡店”法律性质的认识也就不是一件难事了。可以看出，“老乡店”的经营者假装是游客老乡，骗取游客的信任，通过使游客购买其商品的目的这种经营方式，最终达到非法获利的这一目的。是一种民事欺诈行为，属于民法调整的范畴，不构成刑法意义上的诈骗。理由如下：

　　1、民事欺诈行为的行为人主观目的是通过隐瞒、哄骗、诱导等方法，使受害人主观上产生错误认识，从而做出对其不利而对欺诈行为人有利的行为。通过“履行义务”的合法形式，谋取非法利益，其实质是“不法获利”。“老乡店”的经营者正是采取自称是游客老乡的方法，使游客产生“老乡店”的经营者的确是自己“老乡”的错误认识和判断，拉近了双方的心理距离，使游客对其产生信任感，最终作出了购买其商品的这一对游客不利，对“老乡店”的经营者有利的行为。“老乡店”的经营者正是通过“你付钱、我给货”双方都“履行义务”的合法形式，误导游客进行不平等的、非自愿的交易。所以说，民事欺诈行为人是通过合法形式而获取不法利益的。主观故意是间接的。而刑事诈骗行为则不同。行为人主观上根本未有担负义务的动机，只企图虚构事实迷惑受害人上当受骗，交出财物，从而进行非法占有。

　　2、在客观方面，“老乡店”的经营者除了虚构自己是游客的老乡这一事实外，往往对其姓甚名谁的真实身份并不隐瞒，其商店的地址是固定不变的，其商店的相关的证件都是真实的，一般都具有合法的民事主体资格。

　　3、在内容方面，“老乡店”的经营者的行为，是基于一定事实基础上的夸张、扩大。属部分内容不真实，但是他有一定承担义务的能力和条件。也就是说其所实施的行为中有合法的民事内容的部分。民事欺诈行为人获取的仅仅是有限的非法利益，而且往往付出一定的价值。民事欺诈行为有民事行为内容存在，行为人一方面以欺骗的行为取得对方信任，另一方面也想通过一些民事活动取得一定的经济利益，这种行为中的占有是有偿的。而诈骗犯罪的行为内容只包括欺骗内容，而不包括民事活动，其目的在于非法占有他人公私财物，一旦诈骗得手，便不再为对方尽义务，其占有是无偿的。

　　4、在经营活动中，“老乡店”的经营者采取的是能哄则哄，不能哄则退的方法，虽然其总体上销售额也许不小，但是对于游客个体来说，损失毕竟不算太大，而且也买来了商品，在形式上是“等价交换”。这与诈骗行为人为其目的得逞，花言巧语，极尽诈骗之能事，达到无偿占有是有本质区别的。

　　综上所述，“老乡店”的经营者在主观上有欺诈游客、非法获利的故意，客观上实施了谎称自己是游客老乡的欺诈行为，导致游客错误的认为“老乡店”的经营者的确是自己的老乡，并在此基础上作出了购买商品的不真实意思表示。笔者认为，“老乡店”的经营者的经营活动和经营方式是一种民事欺诈行为，不构成刑事诈骗犯罪。

　　
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　　[①]陈兴良主编：《刑法全书》，中国人民公安大学出版社出版，第47页。

　　[②]李居全著：《犯罪概念论》，中国社会科学出版社出版，第148页。

　　[③]李居全著：《犯罪概念论》，中国社会科学出版社出版，第149页。

　　[④]李居全著：《犯罪概念论》，中国社会科学出版社出版，第150页。

　　[⑤]陈兴良主编：《刑法全书》，中国人民公安大学出版社出版，第53-54页。

　　[⑥]王晨著：《诈骗罪的定罪与量刑》，人民法院出版社出版，第21页。

　　[⑦]王晨著：《诈骗罪的定罪与量刑》，人民法院出版社出版，第28页。

　　[⑧]王晨著：《诈骗罪的定罪与量刑》，人民法院出版社出版，第32页。