刑事辩护文集(原创、五万字)

  发布时间:2015-9-2 14:41:09 点击数:

刑事辩护文集

 

目录

案例篇

记一起由五年徒刑改判为缓刑的受贿案件----------------1页

记一起由故意杀人罪改判为交通肇事罪的案件------------5页

(本文发表于2015年《山东律师》第二期)

记一起贪污罪案件------------------------------------11页

记一起由两年徒刑改判为缓刑的盗窃罪案件--------------14页

记一起非法吸收公众存款罪案件------------------------18页

记一起未成年人免于刑事处罚案件----------------------21页

利用研究证据成功辩护的几个案例----------------------24页

 

理论篇

刑事辩护实务总结------------------------------------27页

论刑事案件与民事案件的不同--------------------------40页

(本文发表于2013年《山东律师》第六期)

绑架罪、抢劫罪、敲诈勒索罪的区别--------------------49页

贩卖毒品罪办案总结----------------------------------52页

常见经济犯罪中主观故意的刑事推定--------------------58页

如何对司法鉴定报告进行质证--------------------------73页

新刑事诉讼法对律师意见的重视------------------------77页

经济犯罪案件辩护应注意的几个问题--------------------82页

职务犯罪律师辩护漫谈--------------------------------85页

制造毒品罪办案总结----------------------------------91页

制造普通假发票罪办案总结----------------------------95页

 

律师介绍-------------------------------------------96

 

 

 

 

 

 

 

记一起由五年改判为缓刑的受贿案件

 

案例精要:一审认定被告人系国家工作人员身份系错误认定,被告人不具有国家工作人员身份,二审由受贿罪改判为非国家工作人员受贿罪。 

一、案情简介:

该案一审认定事实如下(见2009南刑初字第355号判决),国家海洋局北海分局系国家海洋局的派出机构,属中央直属机关,该分局下设机关服务中心属全额拨款的事业单位。2001年,北海分局为解决职工住房问题,决定由职工集资建设职工宿舍,并委托该分局机关服务中心负责该工程的建设施工,同时于2002年聘任被告人王一荣(化名)为该工程项目副经理,负责工程的前期手续、工地管理和工程技术等方面的工作,但未与被告人王一荣签订相关合同,2003年至 2005年期间,被告人王一荣在联系签订建设工程设计合同过程中,收受他人给予的建设工程款6万元整,一审认定被告人王一荣身为受国家机关、实业单位委托 管理经营国有财产的人员,属于国家工作人员,其在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣,归个人所有,构成受贿罪,一审判处被告人王一荣有期徒刑五年。

一审判决后,被告人不服提起上诉,山东万桥律师事务所周海滨、辛大伟代理了该案二审诉讼,二审经审理(见2010青刑二钟字第56号判决书)认为被告人王一荣不构成国家工作人员身份,依法改判被告人王一荣犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年。

 二、承办过程:

本案被告人王一荣一审被认定为构成受贿罪,判处有期徒刑五年,其家人委托我们代理二审诉讼。

(一)山穷水尽疑无路

接受委托后,律师阅读了本案卷宗,并会见了被告人王一荣,但是初步沟通下来,感觉案件有难度,王一荣自己也声称其在北海分局工作,也负责涉案项目的相关手续。

初步会见后,我们进行了集体讨论,经分析认为王一荣年龄已经近60岁,思路并不是特别清晰,而且说话带有吹嘘的倾向。经过集体讨论后,我们制定了详细的询问提纲,重心在于核实其是否具有国家工作人员身份。

(二)柳暗花明又一村

于是我们再次会见了被告人王一荣,这次的询问更加具体,我们问他谁给他发工资,王一荣提到是徐迪(化名)给他发工资,我们又问徐迪是谁,王一荣称徐迪是社会上的人。

徐迪是社会上的人,这引起了我们的疑问。王一荣为什么用社会上的人这种称呼来界定徐迪呢?

我们进一步追问,徐迪是不是国家海洋局北海分局的人?王一荣的回答令我们吃惊,其称徐迪是社会上的人,他只是承包了北海分局的一个下属单位。

王一荣的这个回答令我们感到惊喜,如果徐迪只是承包了北海分局的某个单位,而王一荣只是受雇于徐迪,那么王一荣就不构成国家工作人员身份。

(三)寻找从未出现的证人徐迪

王一荣向我们提供了徐迪的地址,而一审从未涉及徐迪这个人。经过研究我们决定,跟徐迪联系上,如果有需要调取的证据再申请法院调取。

经过一番周折我们找到了徐迪,徐迪向我们陈述了如下事实,国家海洋分局北海分局机关服务中心于2010年4月20日将其所属的青岛国海机械物资供应处承包给徐迪,由徐迪自筹资金,自主经营,实行独立核算、自负盈亏,并按年向机关服务中心缴纳承包费,且规定承包期满后,公司所有资产归徐迪所有。2006年8月 24日,徐迪与机关服务中心解除承包协议。期间,国家海洋局北海分局为解决职工住房问题,决定由职工集资建设职工宿舍,并委托该分局机关服务中心负责该工程的建设施工,后机关服务中心又将该工程委托给徐迪承包的青岛国海机械物资供应处,并于2003年7月21日签订了集资建房补充协议,进行合资联建。约定由青岛国海机械物资供应处承担规划设计、资金筹集、施工管理等全过程以及对外职能部门的有关手续办理,被告人王一荣受徐迪聘任负责为青岛国海机械物资供应处办理上述项目手续,并由徐迪向其支付工资,王一荣在联系签订建设工程设计合同过程中,收受他人给予的回扣6万元。

我们认为,被告人王一荣受雇于徐迪,而徐迪只是承包了北海分局下属单位青岛国海机械物资供应处。那么,王一荣根本不具有国家工作人员身份。

(四)二审依法改判

徐迪向我们提供了部分材料的复印件,我们将这些复印件提供给了二审法院,并提交了申请法院调查的申请。二审法院看到我们提供的材料,大吃一惊,这些材料是整个一审从未涉及的,而且有可能会导致案件的改判。二审法官不敢松懈,立即传讯了证人徐迪,并复核了相关证据的原件。

二审法院经审查认为,上诉人王一荣系受雇于徐迪,并帮助徐迪办理该项目的相关手续,故其身份不属于国家工作人员也不属于受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员,且受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员是贪污罪的主体而非受贿罪的主体,故上诉理由及辩护意见成立。考虑到已经全部退赃等情节,二审法院依 法改判被告人王一荣犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年。

三、裁判结果:

二审法院依法改判被告人王一荣犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年。

四、简要点评:

1、这个案件是律师依法辩护、深入辩护的成功案例,被告人家人对我们非常感谢,对于一个60岁的人来说,五年有期徒刑和缓刑,那是天壤之别。

2、该案提醒公检法等办案机关,办案不能过多依赖被告人口供,被告人应为诸多因素限制,其口供可能会不够全面、不够深入,办案机关应该全面深入的调查与案件有关的证据,尤其是对定罪量刑起着关键作用的证据,就像本案中王一荣是否具有国家工作人员身份的情节。

3、该案提醒办案人员要特别注意调查对被告人有利的证据。就本案而言,在办案时就应该考虑到王一荣是否具有国家工作人员身份,应该注意审查搜集对其有利的证据。不能凭粗略调查证据粗略办案。

 

记一起由故意杀人罪改为交通肇事罪的案件

 

案例精要:撞人后未停车,受害人死亡。是第一次接触就碾压了?还是拖行过程中碾压的?被告人对于车底有人是否明知?有谁知道?

 

该案是一起由交通肇事引发的案件,一审定性为故意杀人罪,二审裁定发回重审,重审一审定性为交通肇事罪。

该案在案件定性及证据研究方面均具有一定的典型性,现介绍如下(本案涉案人员均采用化名):

一、   检察院指控的基本犯罪事实及主要证据

(一)基本案情

根据公诉书指控,2013年4月某日晚,下小雨,被告人张某(驾驶人)、李某(车主)、王某(乘车人)驾车回家,将躺在路上的被害人高某碰撞,三人没有下车查看,在李某、王某的指使下张某驾车逃逸,在逃逸过程中,被害人高某被轿车挟带于轿车底部与轿车一起前行,之某一路段处在拐弯时将被害人碾压致死。

 检察院以故意杀人罪提起公诉。

(二)检察院主要证据

1、道路交通事故认定书,认定驾驶人张某承担全部责任;

2、涉案车辆扣押清单及车貌照片;

3、证人证言:

  其中有几位证人提到,在本案案发前已经发现被害人躺在路上,之前已有多位路人报案。

  4、被告人供述。三名被告人的供述前后并不完全一致,但都供认在车辆第一接触被害人时碾压过了被害人,后三人没敢下车,开车继续前行,在路上听到唰唰的声音,因为下雨开着窗,关上车窗后声音就没有了,三人没有在意继续前行,后车辆开不动了,下车发现被害人在车底。

5、现场勘验检查笔录

6、《交通事故鉴定意见书》,该鉴定意见书认为,在车辆第一次接触被害人时,因为下雨路滑,并没有碾压过被害人,而是将被害人往前推行,后车辆在逃逸行驶过程中将被害人碾压致死。

7、《尸体检验鉴定书》,认定被害人系钝性外力致颅脑损伤、心脏破裂死亡。

8、《死因补充分析意见》,该分析意见认为颅脑损伤是致命伤,但不能即时导致死亡,心脏破裂伤,生活反应明显,符合生前伤特点,可导致即时死亡。另分析臀部大面积损伤生活反应差,认为系濒死期损伤。

9、《退卷情况说明》,司法部司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心,认为根据涉案车辆及衣服现有痕迹无法做出鉴定。

二、案件焦点

1、本案定性,是否构成故意杀人罪?

2、《山东交院交通事故鉴定意见书》是否可以作为定案证据,涉案车辆是第一次接触被害人就已经碾压过去,还是在逃逸过程中造成的碾压?

3、三名被告人的主观犯罪心态是什么?是间接故意?还是过失?

三、律师主要辩护观点

(一)《山东交院交通事故鉴定意见书》与本案其他证据矛盾,鉴定依据不合法,不能作为定案依据:

1与被告人供述存在矛盾,被告人均供述第一次接触即已碾压过去;

2与《死因补充分析意见》相矛盾,该补充分析意见认为臀部系濒死期损伤,而臀部损伤只有在车底部拖行过程中形成。那么,如臀部损伤系濒死伤,说明之前已经遭受致命损伤,即车辆第一次接触被害人时就已经碾压过去。

而《交通事故鉴定意见书》认定第一次接触没有碾压,而是逃逸过程中碾压。与上述《死因补充分析意见》相矛盾。

3司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的意见相矛盾。

司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心接受鉴定委托后,对涉案车辆及被害人已无进行了勘验,认为“依据涉案车辆及被害人事发时所穿衣服上现有痕迹对委托事项作出鉴定意见的依据不足。”(见《退卷情况说明》)。

4为该鉴定意见书鉴定依据不充分。

本案案发后公安机关没有对涉案车辆进行勘验检查,没有形成车辆底部损害情况的勘验检查笔录,没有采取拍照形式进行证据固定,而时隔数月后鉴定机构才对车辆底部进行的鉴定。

(二)被告人的主观心态为过失

公诉人认为被告人的主观心态为间接故意,即认识到了危害结果可能发生而放任这种结果的发生。

律师认为,从认识角度看,被告人对于车底是否有人是模糊的,不确定的。当时下着雨开着窗,关上车窗后就没有再听到唰唰的声音,三人就没有太在意。因此这种主观认识状态是模糊的。

从意志角度讲,三名被告人对于被害人的死亡是持排斥态度的,并无放任其死亡的意思。

    (三)本案没有排除被害人在此之前就已经倒地死亡的可能性

根据死因鉴定,颅脑损伤也是致命伤,但本案就三名被告人的行为,没有证据显示是该三人造成的被害人颅脑损伤。结合三名被告到达案发现场之前就已经有多人报案的事实来看,被害人在此之前就已经遭遇不测的可能性也较大存在。

综上,辩护人认为本案不构成故意杀人罪。

四、案件审理结果

一审定性为故意杀人罪,二审裁定发回重审,重审一审认定张某犯交通肇事罪,李某及王某犯包庇罪。

    在案件审理过程中,就民事部分也达成了调解。

五、案后总结

对于该类较为复杂的案件,对于律师来说,证据的研究是非常重要的。这需要律师反复阅卷,并根据阅卷所得及时与被告人进行沟通。

作为定案证据,不仅要求单个证据扎实充分,还要求该证据不得与案件其他证据存在矛盾,所有证据应形成完整的证据链。就本案而言,《交通事故鉴定意见书》与案件死因分析意见以及被告人供述等存在较为突出的矛盾。使得“车辆是第一次就碾压了还是逃逸过程中碾压的”成为争议内容。

《交通事故鉴定意见书》,属于司法鉴定,但存在重大瑕疵。在鉴定程序上,在公安机关之前没有对车辆底部进行勘验并拍照取证的情况下,该鉴定机构在数月之后接受委托后,虽然对于车辆底部进行了勘验。但该勘验只是在意见书中以文字形式描述,而没有形成科学的勘验笔录,也没有拍照固定。在这种情况下,法官及辩护人在法庭上无法对于车辆底部损害情况有着直观的感受和判断,同时也会对该车辆底部损害与案件是否具有关联性产生怀疑。

在鉴定内容上,也给人类似法官断案的感觉,是对于案件定性有了倾向性意见之后的司法鉴定。

对于司法工作人员来讲,对于司法鉴定,应该保持其独立性,使得司法鉴定人员在事实领域及科学领域进行研究,而不要使得司法鉴定人员涉及案件定性的讨论。同时对于争议问题,司法鉴定人员应及时作出响应或者出庭对质。

对于辩护人来讲,作为律师来讲,要有向鉴定报告进行挑战的意识。要有将鉴定报告与案件其他证据比对的意识,从细微处入手、从细微处发掘!

另外,对于司法鉴定报告本身鉴定的手段、结论在科学角度上是否科学也是需要研究的问题,但该类问题往往涉及科学领域,比如死因鉴定就涉及生物学,非律师一时所能审查。但在实践中也并非没有先例,但需要律师对于自然科学有一定的了解,或者多请教该领域的相关专家,实在不行,就得走申请重新鉴定或请专家对鉴定报 告本身进行鉴定的路子,但不要盲目进行,前提是律师必须对于最初的鉴定报告有了初步怀疑的线索或依据。

综上,司法鉴定报告虽然科学性较强,但在刑事案件中,它也只是证据的一种,并不神秘。律师要勇于挑战、善于挑战,这也是推动法治建设的行为!

本文根据笔者参与的本案部分环节整理而成,如有不当或错误之处,敬请批评指正。

 

 

 

 

 

 

记一起贪污罪案件

 

    案例精要:由被告人支配的金额,可以从贪污总数额中予以扣除,最高院之前有过相关案例。

一、案情简介

被告人李某某(化名)在担任某工程质量检测鉴定中心(国有性质)部门负责人期间,在对外检测鉴定收费过程中某房地产开发公司按照被告人李某某安排分次支付了鉴定费,其中一笔30万汇至检测鉴定中心帐户,另外一笔10万元汇至被告人李某某个人帐户,后案发。

公诉机关指控被告人李某某系国有企业中从事公务的人员,其利用职务上的便利,侵吞本应归单位所有的鉴定费,其行为构成贪污罪,贪污数额为10万元。

二、本案难点

贪污10万元,量刑起点为有期徒刑十年。本案如认定被告人李某某贪污数额为10万元,则李某某的基准量刑就是十年。

三、辩护工作

    1、了解案件关键事实。

通过询问被告人,律师了解了上述检测鉴定中心的相关流程。李某某作为部门负责人,对外拉到业务之后,委托单位把费用交到检测鉴定中心,再由检测鉴定中心以劳务费的形式将部分费用发给各个鉴定部,由部门负责人负责分配,部门分得的劳务费为鉴定款全额的30%。检测鉴定中心将该30%部分直接汇到被告人李某某个人银行卡上,由李某某再行分配。

通过对以上事实的了解,律师认为:李某某贪污数额不应认定为10万元,而应将其中的30%扣除,即贪污数额为7万元。

但是,这只是律师的观点,缺少明确的法律依据。那该怎么办呢?

2、查询相关法律依据及案例。

对于这种具体情况,并无对应的法律依据。那么律师的工作重心就转向了寻找类似案例,而且最好是高级别法院的案例,最高院的最好。

    先是在网上搜寻,但没有实质收获。

于是转战法律书店,一本一本案例的翻阅,整整一下午我们就泡在书店里。功夫不负有心人,终于让我们找到了类似案例,而且是最高人民法院公报案例,题目为《王一兵贪污案》(见沈德咏主编《最高人民法院公报案例大全》),该案例中认定由王一兵支配奖励自己及其他有功人员的奖金不作为贪污数额。

3、利用上述公报案例与检察院、法院进行充分沟通。

开庭前,辩护律师即将上述案例提交给了检察官与法官,引起了他们的高度重视,庭审中,由被告人李某某支配的3万元是否应当扣除成为案件审理的焦点。庭后,法院也进行了充分的研讨汇报。

四、判决结果

法院最终认定被告人李某某贪污的数额为7万元。法院采纳了律师的辩护意见。

五、案件评析

    1、对于律师辩护工作来说,要注意“案例”的重要作用,尤其是最高人民法院公布的公报案例、指导案例,在司法实践中,虽然我国不是案例制审判制度,但是上述案例对于审判还是有着或多或少的指导作用的。

2、形成辩护思路时,不要闭门造车,要开阔思路,必要时要充分利用网络、书籍等媒介,形成更为前沿有效的辩护思路。

3、本案被告人李某某贪污数额是降下来了,但还是那句话,不要存在侥幸心理,要知道“天网恢恢疏而不漏”“莫伸手、伸手必被捉”。

4、贪污10万,量刑起点为10年。不论对其有何看法,该问题是一个不简单也不容易回答的问题。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

记一起由有期徒刑两年改判为缓刑的盗窃罪案件

 

案例精要:在盗窃罪与职务侵占罪的博弈中,在新的司法解释出台的空隙中,被告人由两年有期徒刑改判为缓刑。

内容提要:被告人王某(化名)因涉嫌盗窃罪(涉案物品价值约8000元),一审被判处有期徒刑二年,律师代理提起上诉。认为不构成盗窃罪,应为职务侵占罪,二审法院裁定发回重审,重审期间,《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》出台,在法院重审一审期间,罪名仍是争议焦点,同时即使构成盗窃罪,根据上述司法解释也比以前量刑有了大幅度降低。经过博弈、辩论,重审一审法院认定王某构成盗窃罪,但判处缓刑。

一、  基本案情

被告人王某系某公司业务员,因公司老板拖欠工资奖金产生生报复心理。分别于2010年7、8月份的几个周末时间,拿取了存放在公司的一批纽扣,该批纽扣部分是存放在样品柜里的纽扣样品,部分是王某所经手的一批客户退货产品。以上涉案物品经鉴定价值约8000元。

二、  原审一审情况:判处有期徒刑两年

2012年12月,原审一审法院经审理认为被告人王某构成盗窃罪,判处有期徒刑两年。

三、  二审情况:裁定发回重审

原审一审判决后,被告人王某家人找到我所,委托我们担任王某的二审辩护人。

经过认真的阅卷及多次会见被告人王某,经过认真的研究分析,律师形成了明确的上诉思路:被告人王某不构成盗窃罪,而应构成职务侵占行为。主要理由是:王某作为业务员,对于涉案物品具有经手、管理的职责,其应系利用职务便利作案。

律师重点研究了涉案的王某所经手的为客户所退回的产品,该批产品由被告人王某联系客户、签订合同、打样、送货,后因型号有出入被客户退回,公司老板认为被告人王某应对该批退货承担责任,让王某自己处理退货事宜并据发相应报酬,该批退货产品一直存放于被告人王某办公桌下(有王某现场指认照片为证)。

另外,律师同时了解了公司的作息时间,该公司为小型贸易公司,没有明确的周末休息制度,是根据业务发生的时间确定工作时间,即使在周六周日也常有加班现象。

综合以上因素,我们明确了不构成盗窃罪的上诉请求。同时律师向被告人王某说明了上诉存在的困难:如考虑是否构成职务侵占罪,二审法院可能会很难处理,因为涉案价值为8000元,8000元够不上职务侵占罪的追溯标准,侵占10000元以上才构成职务侵占罪。即我们真正的上诉理由应该是不构成盗窃罪,而且不构成犯罪。但从策略上讲,直接上诉称不构成犯罪,恐会引起法院的过度敏感,所以在上诉状中我们采用了“被告人王某的行为系职务侵占行为”的说法,意在引发法院对案情本身的研究。

在与二审法院进行充分沟通后,二审法官对于王某的行为定性也产生了浓厚的兴趣,并进行了集体讨论,支持律师上诉意见的不在少数。但二审法院也很为难,如果不支持上诉意见,案件确实存在争议,如果支持上诉意见,则因为8000元不构成职务侵占罪,则只能认定为无罪。

二审法院综合考虑,于2013年2月,最终以“事实不清、证据不足”为理由裁定发回重审。

四、  重审一审情况:认定构成盗窃罪,但判处缓刑。

案件发回重审后,律师也是心中无底,案件发回重审无疑是对原审法院的“打击”,现在即使是重审,但毕竟还是在原审法院审理啊,律师的意见会被采纳吗?

正在这时,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》出台,并公布于2013年4月4日施行,该司法解释考虑了经济的发展,以前盗窃罪的定罪数额过高,如之前盗窃六万元以上就判刑十年以上,而新的司法解释将十年以上的定罪数额定在30万以上,前后悬殊巨大。

目前的情形对于被告人王某非常有利,即使仍被认定为盗窃罪,按照新的司法解释,判处缓刑是有很大的可能性的。

在这种有利情况下,之前的职务侵占罪的主张还要不要坚持呢?律师认为还应该坚持,首先罪名确实存在争议,其次坚持职务侵占并无不利,从策略上讲,是继续给法官施加压力,让法官在到底够不够成犯罪上苦恼,在这种情况下,选择判处缓刑,可能是对各方利益的平衡之策,也更容易实现。

在重审一审时,我们坚持认为不构成盗窃罪,应系职务侵占行为。最终法院没有采纳上述意见,认定被告人王某构成盗窃罪,理由是被告人作案系“利用公休日单位无人之机”,判处王某缓刑。律师认为,“利用公休日单位无人之机”这一论断并无充分证据及依据,谁说公休日就不是工作时间,有多少单位周六周日上班啊!另外,被告人王某拿取自己桌子底下的物品其实和星期几是没有多大关系的。法官没有根据具体的公司情况及案件情况利用证据进行认定,而是采用了宽泛的公休日的说法一带而过,对于律师辩护意见也没有具体的辩驳,体现了重审一审法院对于该案的纠结。

五、  后续及追问

1、要不要上诉,律师的意见是本案在是否构成盗窃罪

    上仍然存疑,但被告人王某选择接受了缓刑的现实,不再上诉。

2、该案到底够不够成盗窃罪呢?

3、如果上述新的盗窃罪司法解释没有出台,该案会出现何种判决呢?

 

 

 

 

 

 

 

记一起成功辩护的非法吸收公众存款案

  

    案例精要:母女共同犯罪,女儿是会计,母亲是经理。这并不意味着女儿就要对母亲的全部犯罪数额承担相关责任。

一、基本案情

本案为非法吸收公众存款犯罪,涉案被告人近百人,涉案数额近30亿。本案涉案单位有数个,总公司在外地,青岛为数家分公司。在青岛,大部分被告人为分公司的部门经理、业务员。

 本案我们担任王某某(化名)的辩护人,在该案中,王某某与其母亲李某某(化名)为同案犯。李某某为部门经理,王某某为该部门的会计,另王某某也曾吸收几人集资。

检察院起诉书认定,被告人李某某涉嫌非法吸收公众存款数额一亿余元,王某某作为其女儿为帮助李某某非法吸收公众存款。

关键点分析:对于被告人王某某来讲,如认定其为帮助其母亲李某某非法吸收公众存款,则其涉案数额为一亿余元,数额特别巨大;如不能认定为帮助,则王某某本人涉案金额仅为100余万元。所以被告人王某某是否构成帮助其母亲非法吸收成为本案的焦点问题,对于王某某的定罪量刑有着非常关键的作用。

二、律师辩护思路及意见

(一)思路

非法吸收公众存款犯罪案件,因为涉案人数众多,受害人众多,所以案件一般较为敏感,法官自由裁量的余地相对较小。

在这种情况下,律师的辩护意见如欲达到预期效果,便要付出更多的努力,甚至要出奇方能制胜。

律师进行了充分的准备,律师不仅阅读了本案的卷宗,同时也了解了在外地的总公司的相关人员犯罪材料,并了解了其他部门经理的犯罪材料。

通过阅卷律师发现:本案涉案人数100余人,王某某定性为帮助的,仅为个例。难道仅仅是因为王某某系李某某的女儿,就认定为帮助吗?

(二)主要辩护意见

律师从以下角度提出了自己的辩护意见:

首先,“帮助”一词的内涵及外延,公诉人员并没有进行界定,王某某到底作出哪些“帮助”的事情,公诉人员也没有进行清楚的界定及罗列。本案并没有充分的证据证明王某某系帮助行为。

其次,通过横向可以发现:本案众多的部门经理都被抓了,但是并不是每一个部门的会计都被认定为“帮助”,如果认定王某某作为会计系帮助,律师认为更过考虑的因素是某某与李某某的母女关系。那么是不是要认真审查其他部门的会计与部门经理的关系呢?是亲属关系就认定为帮助?不是亲属关系就不认定为帮助吗?

综上,仅从王某某与李某某系母女关系就认定为帮助,缺乏逻辑依据。

再次,通过纵向比较可以发现:在外地的总公司非法吸收公众存款犯罪中,并不是所有的公司认定都定罪追责了。

其中特别需要指出的是,刘某某(化名)也曾供述其系供公司负责人的情人,并协助管理部分财务工作。但李某某并未被定罪追责。

在这种情况下,认定青岛分公司的某部门的会计王某某为帮助犯罪,显然有失法律的均衡公正。

三、判决

最终,法院采纳了律师的上述王某某不构成帮助李某某犯罪的辩护意见,只能依据王某某自己吸收的一百余万元进行定罪量刑。

最终被告人王某某被判处缓刑。

 

四、总结

本案对于被告人王某某是否构成帮助犯罪,律师之所以能够辩护成功,存在诸多影响及决定因素,试总结如下:

1、检察院定位王某某构成帮助犯罪,显得有些偶然和随意。在公安阶段,并没有帮助的界定,只是在公诉人员审查案件时,公诉人员形成的观点。应该说缺少扎实的事实及证据依据。

2、对于涉案人数众多的犯罪,在被告人的界定问题上,是存在不均衡的风险的。如同本案,王某某系某部门的会计,但并不是所有的部门会计都被追责,也并没有对所有的部门会计同部门经理是何种关系进行审查认定。在这种情况下,认定王某某构成帮助犯罪,就显得突兀和不均衡。

3、律师的认真及执着辩护,律师要善于通盘研究把握案件,要善于发现问题、提出问题。并善于在法庭上通过合理的方式引起法庭的重视。庭前庭后对于关键问题要及时与办案法官沟通,引起法官的真正重视和思考。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

记一起未成年人介绍卖淫免于刑事处罚的案件

 

案例精要:当未成年人陷入成人的花花世界而犯罪,我们如何面对这年轻的罪犯?

 

本案涉及人名均为临时起名。

一、   基本案情简介

公诉机关指控,2013年某月期间,李某租赁青岛市某小区居民住所作为容留卖淫场所,后招聘被告人曹某某(未成年人)、高某、张某、赵某等人用网络qq、微信等方式发布卖淫信息介绍卖淫。

被告人曹某某(未成年人)行为已构成介绍卖淫罪。

二、   律师辩护意见及量刑意见

律师认为曹某某系未成年人、系初犯、认罪态度好,系从犯,应减轻处罚。律师建议对其免于刑事处罚。

三、   法院判决

法院最终对曹某某免于刑事处罚。

四、   判后总结

1、对于未成年人犯罪,何时考虑免于刑事处罚,是有着明确的法律规定的。

《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定,未成年罪犯根据其所犯罪行,可能被判处拘役、三年以下有期徒刑,如果悔罪表现好,并具有下列情形之一的,应当依照刑法第三十七条的规定免予刑事处罚:
  (一)系又聋又哑的人或者盲人; (二)防卫过当或者避险过当; (三)犯罪预备、中止或者未遂; (四)共同犯罪中从犯、胁从犯; (五)犯罪后自首或者有立功表现;(六)其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。

具体到本案,曹某某认罪悔罪,同时系从犯且犯罪情节较轻,符合上述司法解释的相关规定。法院依法对其免于刑事处罚,也体现了法院宽严相济、对未成年人以教育为主的刑事政策。

2、对于未成年人的成长,家庭和社会要承担起更多的责任。

从家庭的角度来讲,在曹某某初中毕业之后,其父亲因为在外打工无暇对其管理,任曹某某独自来到青岛打工。正式因为缺少父母的有效监管,加之未成年人心智不成熟易受外界诱惑,才导致犯罪的发生。这里想起了一个不应该想起的话题,我在想,如果是富人的孩子,会不会犯这种罪呢?穷人的孩子没钱了,就一定要犯罪吗?问题提出来了,却难以回答。

从社会的角度来讲,对于组织、容留、介绍卖淫类犯罪控制力度尚需加强。虽然从刑法的角度对该类犯罪进行打击,但是该类犯罪在社会中却无孔不入。看看这类犯罪的卷宗,很多组织者是通过赶集网、58同城等网站以及当地报纸进行宣传,招聘小姐及相关工作人员!

网站先不说,看看当地的报纸,有多少在招聘按摩女的广告?!因为太常见,所以无需多言。我总是有个疑惑,当地的报纸是怎么允许这样“含蓄”的广告日复一日的发布的?有没有机构进行监管?更可笑的是,有多少非常之人是案发在这些风月场合,甚至是某地的某法官(见媒体报道吧)。

在这种情况下,那些在他乡异地打工的未成年人,他们很少有能吃苦出力的,但往往对于网络很是熟悉。在这种情况下,极容易受诱惑去充当所谓的“键盘手”,去进行网络招嫖,发布着与他们年龄极为不相称的露骨信息!

而一旦这些未成年人案发被抓,当我们拿起刑法、刑事诉讼法对其考量时,我们的内心深处是否会发问,在该类犯罪较容易滋生蔓延的成人世界里,我们该对这些未成年人作出什么样的判决?当我们板起脸来对其训诫的时候,我们是否会感到一丝丝的不安与心虚?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

律师利用研究“证据”辩护成功的几个案例

 

   证据,是刑辩律师的试金石。

  笔者始终认为,在律师刑事辩护工作中,扎实的专业基本功是第一位的,而在所谓的专业基本功中,对刑事案件证据的研究把握,可以说是重中之重。兹举几例释之。

一、   由五年有期徒刑改判为缓刑的“受贿罪”案件

该案一审被告人被认定为国家工作人员,其收取他人财物行为被认定为受贿罪,并判刑五年。

二审时,我们接受委托,在会见被告人时,我们得到了案卷中没有的重要信息:被告人虽然在国有单位工作,但该国有单位已经承包给个人,该个人又雇佣了被告人。根据该重要信息,我们获取了初步线索,然后向法院提交了司法调查申请,法院经过调查认可了律师的辩护意见。

该案最终被告人被认定为“非国家工作人员”,罪名也该为“非国家工作人员受贿罪”,并最终改判为缓刑。

二、   一起由盗窃罪改为职务侵占罪的案例

被告人在港口工作,与港口外的其他人勾结,窃取港口内仓库产品。该案在公安、检察院阶段一直被认定为盗窃罪。律师经过认真分析,集中了卷宗中对被告人有利的证据,经过综合整理,律师认为,该案虽然为港口内员工与外人内外勾结,不论以外为主,还是以内为主,犯罪实现方式确实是利用港口内工作人员的职务便利才得以实现,因此该案应认定为职务侵占罪。

最终该案以职务侵占罪定罪量刑。

三、   一起故意杀人罪从轻处罚的案例

被告人酒后杀死了与其一起喝酒的邻居。律师经过阅卷,也认为被告人犯故意杀人罪没有太大问题。但是从辩护角度而言,我们还是发现了本案证据中的一些问题:本案的犯罪工具菜刀上并没有检测出被告人的指纹和血迹。结合案卷,被告人在行凶时其握刀的手受伤流血,据此,如果被告人持握该菜刀,必然会留下其指纹或血迹,但令人费解的是,该菜刀经审查没有经过人为变动,但却没有检测出被告人的指纹或血迹。

律师果断的提出了该疑问,检察官解释半天,但没有说明力。

最终该案在被告人充分赔偿之后,被判处有期徒刑。

四、    一起由绑架罪改为抢劫罪的案件

某被告人与网友见面后,强奸了女网友,并让女网友以向家里要生活费等名义向家里要钱。该案在公安阶段被定性为绑架罪,且检察院在一开始也认为构成绑架罪。

律师经过认真分析证据,总结出:被告人在向受害人家人索要钱财时,并没有以受害人的生命健康相要挟,反而是让受害人给家里报平安,并以看似合理的索要生活费等名义要钱。

上述证据显示本案并不符合绑架罪的构成要件。后检察院经过认真研究,采纳了律师的意见,改变了绑架罪的定性。

五、   一起受贿案件从轻处罚的案例

被告人身为国家工作人员,私自收受他人钱财,被认定为受贿罪。律师经过分析证据,认为罪名没有问题,但是经过多次阅卷之后,律师发现了证据中的矛盾,被告人与行贿人同时称:“前两次行贿时,是被告人给行贿人送完支票后,行贿人进行的行贿”,但律师阅卷后且经过初步调查,落实了被告人不可能给行贿人送支票,因为不存在支票往来的事实。

看吧,案件中的证据自相矛盾了。其实出现矛盾在受贿类案件中是常见的,因为受贿罪的认定,往往是依赖被告人与行贿者的口供一致,但是,就是这一致的供述,有可能与客观事实相矛盾。

法院最终在量刑时留了余地。

    事实胜于雄辩,以上案例充分说明了律师在刑事辩护中,应充分注意研究证据,并做到以证据取胜。

刑事辩护实务总结

 

目录:

一、   从程序上谈律师辩护应注意的几个问题

1、        受案

2、        取保候审

3、        律师会见

4、        律师阅卷

5、        律师意见书

6、        开庭

二、   从内容方面谈律师辩护的常见思路

1、        罪名辩护

2、        证据辩护

3、        法律辩护

4、        攀比辩护

5、        情感辩护

    正文

起始语:与大家一起对刑事辩护的相关问题进行沟通、交流。

一、  从程序上谈律师辩护应该注意的几个问题

1、收案。

以专业打动当事人,避免盲目夸大。专业化是怎样体现的?可以给当事人看相关的成功案例。另外要及时总结,形成相关文章。

笔者曾做过一起贩卖毒品2000克无期徒刑的案例,并及时总结形成文章。之后又接下数起贩卖毒品的案子。对于刑辩律师,能够做到举一反三,借助某个成功案例来塑造自己在该领域的形象,是需要认真研究的。

以上更多的谈的还是与案源拓展有关。在谈下案子之后具体的接案过程中,要注意做好谈话笔录,将该案存在的风险等书面告知委托人,同时要注意不要对案件结果做出承诺。

2、取保候审

其实,取保候审是个比较敏感的问题,因为在司法实践中,存在着不少靠找关系来办理取保候审的现象,存在着某些社会人士,甚至是律师,充当“掮客”的情况,收取着高额费用,产生五花八门的现象。对于律师来讲,不应把眼光定格在这种现象。对于案件,要从专业出发,要有自己的专业及良心判断,能办则办,不能办就不要接。

 在青岛,要注意外地户口一般是很难办理取保候审的,理由是在青岛无住所,不好控制。另外对于一些涉毒、涉枪、受贿、非法吸收公众存款等等犯罪,取保候审也是很难办理的。

要注意,取保候审大部分是在逮捕之前办理的。公安机关办不了,到了检察院、法院就更难办。即使在公安阶段,如果已经批捕,取保受审就要升格,如批捕之前区公安局就可以办理,批捕之后,就要市局来决定了。

3、律师会见

现在的会见一个律师(敏感案件建议还是两位)就可以了,对于一般案件(危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪除外)而言不需要批准了。但第一次会见时,看守所要求已经通知过公安。可书写办案警官的联系方式于介绍信。

对于贿赂犯罪,我认为,无论大小,都要跟办案人员请示。目前阶段的数额,并不代表受贿数额不会发生变化,一定要谨慎。

烟,可以现场抽,不要往里送。不要传送纸条。家人写得信,经律师审查与案件无关后,可以现场让他看,但不要带进去。会见时,保持对对方的尊重。因为犯罪嫌疑人是可以与家人通信的,如果家人得知你不尊重当事人,炒掉你那也正常。

4、律师阅卷

(1)案件移送检察院之后可以阅卷。现在各区都有案管中心,有的电话可以查询,如李沧,有的要求现场查询,比如市南、崂山。有的开通了微信,如市北。

(2)阅卷时别忘了要公安的起诉意见书。某些案件的起诉意见书并没有订在卷里,需要单独跟检察官要的。有些经济类犯罪中,如非法吸收公众存款罪,涉及司法审计,要注意审计报告是否已经形成,如未形成,要进行跟踪。

(3)反复阅卷,从不同的角度。很多疑难或复杂案件,需要阅读很多遍。只有对案件信息进行了充分的接触、碰撞,某些灵感才会产生。

在一起受贿案件中,笔者阅卷多次也没有发现突破点。在阅第六遍的时候。突然想到“行贿者与受贿者都说,是一手送支票,一手付行贿款。那么当时结算一定是用的支票吗?支票存在吗?”,带着这个疑问,我们进行了初步走访,发现在前两次行为中,并没有采取支票付款的方式,所以行贿者与受贿者的说法虽然一致,但却同时与客观事实不符。发现问题后,律师没有立即通知检察院,因为一旦通知,检察院立马可能就会对证据进行补正。我们选择了开庭的时候,将该问题暴露,检察院立即要求休庭。果不其然,庭后检方立即对证据做了补正,就说两人都记忆有问题呗。但是法院在最终量刑时留有了余地。这就是律师的成功,且源于当时的阅卷!

(4)形成阅卷笔录

 形成阅卷笔录,可以有利于思路的整理,有利于重点问题的突出解决。同时也是很多律所订卷所要求的。

5、律师意见书

新刑事诉讼法对于律师意见的表达,设置了诸多条款,在侦查阶段、审查起诉阶段、法院阶段、证据方面以及权利维护方面都做了诸多规定,体现了对律师意见的重视。律师针对具体的案件,就应该适时发表律师意见,以期能及时的与办案人员沟通,通过律师意见的发票来影响案件。

详细内容见笔者《新刑事诉讼法对律师意见的重视》一文。

6、开庭

(1)发问提纲应早设计好,要精练,不宜过多,要抓住要害。

问题过多,往往会使重点不突出,同时也会引起某些办案人员的反感。所以,即使是重大案件,也要做到尽量的精练,再精练。其实精练的过程,也是对律师思路的升华。

 同时提问的问题,应尽量做到能够引起办案人员的重视,让他们认为该问题确实值得研究。在一起三人驾车抢劫致使受害人死亡的案件中,因为受害人是拽着右车们把手不放,导致倒地受伤死亡,三人一人开车,两人在车后车厢(敞开式,后面堆满物品,两人站在后角)。律师在阅卷后发现,后面的两人站立的位置是可以研究的,站在右后角的人更容易对受害人施加影响。律师当庭对于两人站立的位置进行了发问调查,该问题立即引起了检察官与法官的注意,并再次强调询问。

(2)发表辩护意见。轻重有别。避免普通话式的朗诵。用平常的语言,有所抑扬顿挫。

很多刚入行的年轻律师,由于紧张等原因,在发表辩护词时容易出现朗诵式或演讲式的发言情况。

 入行久了,语调就会越来越平常化,但是对于重点内容,对于语速、音高都会有适度的把握。要注意,不在于把辩护意见读完算事,而是要读到人的心里去。

(3)早已准备好的辩护词,可以当庭提交。但如果庭审要重要辩护,不要当庭提交。

二、  从内容方面谈律师辩护的常见思路

(一)    罪名辩护

该类辩护包括是否有罪的辩护以及应该定哪个罪名的而辩护。无罪辩护目前不能说没有,但比例明显很少。更多的是罪名之间的差异研究,如盗窃罪与职务侵占罪,非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪,诈骗罪与民事纠纷的区别等。

随着办案人员学历及水平等的提高,罪名辩护显得不是很容易。要注意,必须要抓住要害,翔实论证,方有可能有所成效。下面以例释之。

1、        王某盗窃罪。

被告人王某系某外贸公司业务员,因公司老板拖欠工资奖金产生生报复心理。分别于2010年7、8月份的几个周末时间,拿取了存放在公司的一批纽扣,该批纽扣部分是存放在样品柜里的纽扣样品,部分是王某所经手的一批客户退货产品。以上涉案物品经鉴定价值约8000元。一审以盗窃罪判处王某有期徒刑二年。

原审一审判决后,被告人王某家人找到我所,委托我们担任王某的二审辩护人。

经过认真的阅卷及会见,我们认为被告人王某不构成盗窃罪,而应构成职务侵占行为。主要理由是:王某作为业务员,对于涉案物品具有经手、管理的职责,其应系利用职务便利作案。

我们明确了不构成盗窃罪的上诉请求。同时律师向被告人王某说明了上诉存在的困难:如考虑是否构成职务侵占罪,二审法院可能会很难处理,因为涉案价值为8000元,8000元够不上职务侵占罪的追溯标准,侵占10000元以上才构成职务侵占罪。即我们真正的上诉理由应该是不构成盗窃罪,而且不构成犯罪。但从策略上讲,直接上诉称不构成犯罪,恐会引起法院的过度敏感,所以在上诉状中我们采用了“被告人王某的行为系职务侵占行为

二审法院对律师的意见非常重视,于2013年2月,最终以“事实不清、证据不足”为理由裁定发回重审。此时,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》出台,并公布于2013年4月4日施行,该司法解释将盗窃罪的量刑数额大幅提高。

在重审一审中,我们认为王某不构成盗窃罪,因不够职务侵占追溯标准,所以不构成犯罪。因为现实原因,重审一审法院没有采取律师的罪名意见,仍然认为构成盗窃罪,但量刑时予以平衡,判处王某缓刑。

综上,由于律师对于盗窃罪与职务侵占罪的深入分析及执着主张,导致案件发回重审,恰逢新的司法解释出台,造就了对被告人的有利判决。

2、        王某某受贿罪改为非国家工作人员受贿罪。

犯罪嫌疑人王某,系国家海洋局北海分局下属某单位人员,经他人举报(举报他受贿3万元),反贪局对他进行调查,王某除交代该3万元外,还交代了其他受贿近3万元的犯罪事实。一审判决,王某作为国家工作人员,犯受贿罪,判处有期徒刑五年。

    我们担任其二审辩护人。

一审判决送达后,我们马上会见了被告人王某,通过详细的与其沟通,我们发现了一个重要线索:王某称上述北海分局下属某单位实际上承包给了李某个人,李某个人自己聘用王某为其工作。这个线索相当重要,我们马上辗转联系到了李某,李某一开始有顾虑,经过我们的耐心劝说,他终于答应帮王某澄清事实,他拿出了当时与北海分局下属某单位的承包协议,也拿出了他给王某发放工资的工资单。我们马上联系法官、检察官,将上述材料提交他们审查。

事实胜于雄辩!

二审,检察官主动承认基层公诉人员调查不到位,认为被告人王某不构成国家工作人员。于是二审改判,王某构成非国家工作人员受贿罪,判处缓刑。

本案基于律师对于新证据的敏感把握和发现,直接改变了本案的定性。

(二)    证据辩护

证据辩护,即利用对案件证据的研究来实现辩护目的,像上述王某受贿罪改为非国家工作人员受贿罪的案例中,正是基于律师在会见时敏感的把握住了被告人的陈述信息,顺藤摸瓜,发现了一审没有调查到位的关于被告人身份的新证据,从而彻底改变了案件的走向。

但是,在刑事案件中,律师发现新证据的概率不是很高。大部分案件是局限于研究案卷卷宗,从中发现问题、发现漏洞。此类案件试举两例。

1、        刘某某受贿罪

刘某某涉嫌受贿罪一案中,检察院认为,刘某某利用其担任街道办事处办公室主任的职务便利,在采购电脑等物品的过程中,多次收受他人贿赂近8万元。

对于该类案件,证据往往是受贿者与行贿者的口供,实践中,往往二者的口供对应一致,就基本可以定案。办案人员往往先突破一方的口供,然后再获取另一方的口供。在某些案件中,存在二者口供出奇一致的情况。但这种情况背后可能存在漏洞,二者所说很有可能同某客观情况相违背。本案就出现了这种情况。

行贿者与受贿者都说,是一手送支票,一手付行贿款。那么当时结算一定是用的支票吗?支票存在吗?,带着这个疑问,我们进行了初步走访,发现在前两次行为中,并没有采取支票付款的方式。当我们当庭将该问题揭示后,公诉人员脸色顿变要求立即休庭,法院在最终量刑时留有了余地。

2、        李某某故意杀人案件

在李某某故意杀人案件中,检察院认为,犯罪嫌疑人刘某某醉酒后利用菜刀将邻居高某砍死,并查明过程中刘某某本人右手自伤。

阅卷中律师发现作案工具菜刀的刀把上检出有受害人的血迹,但却未检出刘某某的指纹或血迹,律师认为不符合常理,既然刘某某行凶时右手流血,刀把上应留下刘某某的指纹或血迹。检察院以受害人血迹可能淹没了犯罪嫌疑人的生物信息进行了辩解,但该辩解明显不充分。

该案后因调解到位等原因,判处刘某某有期徒刑十二年。

(三)    法律辩护

这里的法律辩护,指的是利用法律法规的漏洞或不足,进行辩护。例举如下。

1、        高某某制造毒品罪

公诉机关指控被告人高某某制造毒品(甲基苯丙胺溶液)6升。律师认为,根据目前刑法对制造毒品罪的规定,毒品的度量是以克、公斤来度量的,并没有使用升来度量的规定,且制造6升系高某某自己交代,并无查获实物。

最终,法院考虑上述因素,对高某某从轻处理。

2、        曹某某等贩卖毒品罪

在司法实践中,如果能认定系为了贩卖而购买毒品也构成贩卖毒品罪,但在本案中,曹某某系吸毒人员,现有证据无法证明其委托他人购买毒品是为了再次出售,因而不宜认定其为贩卖毒品,该意见后为法院采纳。

(四)    攀比式辩护

所谓攀比式辩护,是将该案当事人的情况及指控情况与其他当事人的情况进行横向或纵向的比较,通过比较争取对自己当事人有利的态势。

1、        王某某等人非法吸收公众存款

本案为非法吸收公众存款犯罪,涉案被告人近百人,涉案数额近30亿。本案涉案单位有数个,总公司在外地,青岛为数家分公司。在青岛,大部分被告人为分公司的部门经理、业务员。

本案我们担任王某某(化名)的辩护人,在该案中,王某某与其母亲李某某(化名)为同案犯。李某某为部门经理,王某某为该部门的会计,另王某某也曾吸收几人集资。

检察院起诉书认定,被告人李某某涉嫌非法吸收公众存款数近八千万元,王某某作为其女儿为帮助李某某非法吸收公众存款。

关键点分析:对于被告人王某某来讲,如认定其为帮助其母亲李某某非法吸收公众存款,则其涉案数额为近8000万,特别巨大;如不能认定为帮助,则王某某本人涉案金额仅为100余万元。所以被告人王某某是否构成帮助其母亲非法吸收成为本案的焦点问题,对于王某某的定罪量刑有着非常关键的作用。

律师从以下角度提出了自己的辩护意见:

首先,“帮助”一词的内涵及外延,公诉人员并没有进行界定,王某某到底作出哪些“帮助”的事情,公诉人员也没有进行清楚的界定及罗列。

其次,通过横向可以发现:本案众多的部门经理都被抓了,但是并不是每一个部门的会计都被认定为“帮助”,如果认定王某某作为会计系帮助,律师认为更过考虑的因素是某某与李某某的母女关系。那么是不是要认真审查其他部门的会计与部门经理的关系呢?是亲属关系就认定为帮助?不是亲属关系就不认定为帮助吗?

再次,通过纵向比较可以发现,在外地的总公司人员犯罪案件中,刘某某(化名)也曾供述其系供公司负责人的情人,并协助管理部分财务工作。但李某某并未被定罪追责。

在这种情况下,认定青岛分公司的某部门的会计王某某为帮助犯罪,显然有失法律的均衡公正。

最终,法院采纳了律师的上述王某某不构成帮助李某某犯罪的辩护意见,只能依据王某某自己吸收的一百余万元进行定罪量刑。最终被告人王某某被判处缓刑。

2、        李某某涉嫌受贿罪

被告人李某某系某大学鉴定中心部门负责人,公诉机关指控其利用职务便利,在签订业务合同时收受他人贿赂十万元。

根据目前法律规定,受贿十万元量刑就是十年以上。

律师分析,李某某的受贿数额就是十万元吗,有无减少的余地?律师开始查阅案例,寻找到了最高院公报的一个案例(王一兵涉嫌受贿罪),在该案中,被告人王一兵与单位有约定,如超过定额部分,可以对王一兵进行奖励,相关资金由其支配。在该案中,将约定的王一兵可以支配部分从受贿数额中予以扣除了。

在本案李某某受贿案件中,李某某系单位的部门负责人,部门具有相对的独立性,部门拉回来的业务和公司有提成比例的具体约定,与最高院公报的上述案例有一定的相似性。

律师将最高院的公报案例提交到给了检察官和法官,引起了他们足够的重视,经过多级汇报,案件正在审理中。

这已是另外角度的攀比,和其他典型案例进行“攀比”,虽然我国目前没有采用案例审判原则,但最高院公布的某些案例对审判是有着较强的指导意义的。

3、        蔡某某等组织卖淫案

该案是聂磊黑社会性质组织罪案件中的一个分支,本人为该案中涉案单位总经理助理蔡某某(化名)的辩护人,在该案中,蔡某某被列为第一被告,公诉机关指控其犯组织卖淫罪等罪名,认定为组织卖淫罪情节严重。

律师接案后对案情进行了认真的分析,刑法第358条规定,组织他人卖淫情节严重的要处十年以上有期徒刑。也就是说根据公诉机关的起诉书,被告人蔡某某有可能判处十年以上有期徒刑。

律师提出如下几个核心的辩护观点:1、不能以蔡某某的职务表面上高于其他“妈咪”等被告,就认定其地位作用就高于其他被告。从实际运作来看,有关卖淫事宜主要是由妈咪具体操作的,蔡某某的作用主要是上传下达,这从其收入上也可以体现出来,蔡某某与妈咪的收入相差数倍,蔡某某的工资基本上是工资收入;2、本案要结合整个集团的案件来审理,蔡某某等人应该属于从属作用,应为从犯。

最终判决,法院采纳了辩护人的部分观点,认定蔡某某等人为从犯,对蔡某某与其他被告的量刑比较也做了认真分析。最终蔡某某被判处有期徒刑七年六个月,虽然其列为第一被告,但在组织卖淫罪上的量刑少于其他几个主要被告。

(五)    情感辩护

所谓情感辩护,指的是发现犯罪嫌疑人或被告人的身世或家庭的特殊情况,提出从轻处罚的辩护意见。

在被告人李某某及王某制造假发票的案件中,该两名被告系夫妻,生有一子,不到一岁且系脑瘫患儿。律师对于该问题收集了患儿的病例,提交到检察院,并多次与检察官进行诚恳的沟通,希望对夫妻二人从轻考虑。检察院充分考虑了律师的意见,并基于王某(女)情节较轻等因素,撤消了对王某的起诉。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

论民事案件与刑事案件的不同

 

    本文发表于《山东律师》杂志2013年第6期。

作为律师,要面对刑事公诉案件与民事案件,而该两类案件各有其特点,在办理该两类案件时,律师的办案思维也有所不同,有必要对该两类案件的特点及律师办案思维的不同予以简要总结。

一、民事案件更多的是涉及个体利益,而刑事案件更多的是涉及的是社会利益。

在民事案件中,无论是合同纠纷、侵权纠纷,一般涉及的是个体利益,在刑事案件中,一般涉及的是社会利益,如盗窃罪,不仅侵犯了个人的财产所有权,刑法中更多考量的是盗窃行为对整个社会中所有权秩序的侵犯。

但是,以上“个体利益”与“社会利益”的区分有具有一定的相对性。在民事案件中,虽然在具体的案件中,涉及的是个体利益的维护问题,但该个人利益能否得到法律支持,能否得到执行,则亦为社会问题,体现了一定的社会利益,正是基于此,耶林在其著作《为权利而斗争》中才大声疾呼每个人要积极的为维护自己的权利而斗争,而耶林同时也指出,这不仅仅体现了个人之利益,也是社会利益、社会秩序得以维护之必要。

同时,刑事案件中,虽然更多考量的是对某种社会利益的维护,但同时也应忽视对其中受损的个体利益的维护。以故意伤害案件为例,刑事案件虽然更多考量的是被告人对人身不容侵犯所体现的社会利益、秩序的维护,但对于受害人的关注及补救,却往往出现问题,在最近的司法实践中,伤残赔偿金及死亡赔偿金在刑事附带民事诉讼中,已经得不到支持,即使受害人另外提起民事诉讼,伤残赔偿金及死亡赔偿金依旧得不到支持,律师、法官在不同的场合对该问题进行了讨论,但目前依然很困惑。

二、当事人在诉讼中的地位不同

在民事案件中,原被告地位是平等的,该平等应该充分包含了形式、内容两方面。在刑事案件中,从笔者作为刑辩律师的实践角度来认识,刑事诉讼法并没有对当事人的地位是否是平等的作出具体规定,在实践中,更多的是强调要维护被告人的合法权益。

从律师实践认识的角度出发,刑事案件中当事人的地位是不平等的。犯罪嫌疑人自拘留、逮捕时起,即被限制人身自由,办案人员可以随时可以对其讯问、调查获取相关证据,而犯罪嫌疑人由于自由受到限制,对于对其有利的证据,其本人无法直接获取,只能通过向办案人员或辩护人沟通的途径,而在实践中,对于对犯罪嫌疑人有利的证据,往往出现“办案人员不愿调取、辩护人无法调取的”尴尬局面。

另外对于办案人员的讯问,犯罪嫌疑人或被告人的地位是被动的。虽然《刑事诉讼法》第50条明确规定“审判人员、检察人员、侦查人员---不得强迫任何人证实自己有罪”,但该规定是从办案人员的义务角度出发,并不是从犯罪嫌疑人或被告人的权利角度出发,即我国目前并没有确定“沉默权”。同时,在审判实践中,如实供述是常见的要求从轻处罚的辩护意见,这就导致了犯罪嫌疑人或被告人在面对讯问时的被动地位。

刑事诉讼法第七条对公检法的地位做了如下规定,“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律”。由此可见,公检法是为了共同的目标而分工配合。这就导致了实际上法院的不够独立,各机关缺少实质性的监督。在此情况下,可能出现犯罪嫌疑人或被告人的主张得不到重视的情况,应该说,目前的公检法配合办案的体制,在面对极有可能是冤假错案的情况时,极易发生问题。公安部于今年颁布了《公安部关于进一步加强和改进刑事执法办案工作切实防止发生冤假错案的通知》,中国共产党十八界三中全会对于法官独立审判问题进行了充分的讨论。最高人民法院也颁布了《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》

综上,以上论述了在刑事案件中当事人地位不平等的问题,对于民事案件中当事人地位平等的问题没有展开论述,但是提醒注意的是,在很多民事案件中,由于一些关系案、人情案的出现,导致了一些法官不能公正审判,此种情况一旦出现,所谓的平等将是空谈。

三、刑事公诉案件与民事案件证据规则的不同

(一)证明责任的不同

《刑事诉讼法》第49条规定,公诉案件中被告人有罪的举证责任有人民检察院承担。

《民事诉讼法》第64条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。

具体到律师实务来讲,要做进一步的细致研究,在刑事案件中,证明被告人有罪的证明责任由检察院承担,但并不是所有的主张都要由检察院承担,比如,杀人案件中,被告人主张是正当防卫,对于该主张的提出,被告人是要承担一定的举证责任的(在很多案件中被告人都有可能会这样说),如果被告人有证据证明就是正当防卫,自然免责;但如果被告人的举证不够充分,则会出现问题,比如现场只有被告人与受害人且受害人已经死亡的情况,这真的是“死无对证”,国外也有的称为“幽灵审判”,意思可能是只有灵界知悉事情真相了。在这种情况下,要看被告人举证的情况了,如果被告人举不出任何证据证明其是正当防卫,自然要承担不利后果,如果被告人举证充分,比如现场有监控或其他见证人,则自然对其有利。但如果只是被告人口述,并无其他证据,则办案人员就要结合现场其他证据予以判断,如果被告人所说的正当防卫无法查清,并不当然的出现“疑罪从无”的结果,但是法院在审判时往往会留有一定的余地。

 在民事案件中,要注意证明责任与举证责任的区别。我认为证明责任是从案件结果意义上谈的,即如果无法履行证明责任则要承担可能败诉的结果。但举证责任,更多的是与主张相结合,该主张可能是与案件结果有着密切联系的主张,也可能是审理过程中一般的主张,对于前者,举证责任基本与证明责任同理,举证责任不能履行,实质主张无法得到支持,则可能败诉;对于后者即诉讼中一般的主张,即使举证不能,也不会承担败诉的风险,比如,被告甲认为保证合同上的公章是假的,对于该主张,被告甲要承担证明责任,即举证证明其该主张并承担举证不能的败诉风险,如在审理中,对于该公章问题,原告提出该保证合同上的公章是被告甲公司的乙员工盖的,对于该主张,原告要承担举证责任,但是即使原告无法证明该公章是乙员工盖的,证明责任仍由被告甲承担,被告甲仍要证明公章是假的。

 这里涉及到主要事实与非主要事实或者关键事实与非关键事实,亦或基本事实与非基本事实的区别。大体而言,对于主要事实、关键事实、基本事实提出的主张,因其直接决定案件结果,所以提出方要承担举出证据的举证责任,同时要承担举证不力的败诉风险,即证明责任。对于非重要事实、非关键事实、非基本事实提出的主张,提出方要承担举出证据的举证责任,但即使举证不能,因要证明的事实不能直接决定案件结果,所以说不能说举证不能就面临败诉。

 作为律师,在民事案件中,要把握上述不同事实的区别,对于重要事实、关键事实、基本事实要据理力争,因为这直接决定案件成败。但是对于其他非重要事实等,要审时度势,不要盲目的主动出击,因为在非重要事实上的主动出击,有时因为失误或不当,反而可能会造成很大的被动。在法庭上,冷静沉着,抓住关键,是民事律师应有的表现,有时沉默,是更有力的武器!

作为刑事辩护律师,情况有所不同。在刑事案件中,基本事实,由检察院承担证明责任。而且由于实践中检察院要强势于律师,对于基本事实的辩护,改变的几率不是很大(笔者当然很重视基本事实的辩护)。因此,辩护律师尤其要注意细节事实的辩护,如杀人案件,被告人自己承认杀人,人也在现场,这时基本事实很难辩护,那么进一步细节研究,律师会研究犯罪工具菜刀的把柄上有无被告人的指纹等细节,在某一案件中,菜刀上没有验出被告人的指纹或血迹,办案人员解释是受害人的血液过多给淹没了,说不能影响案件定性。但律师坚持要认真审查菜刀上的指纹鉴定问题,律师的工作就是要把这个办案人员认为是小的细节问题上升为引起高度重视的甚者可能成为基本问题。在细节上辩护,让检察院的“出拳”受到阻碍,是律师的辩护策略之一。

(二)证明标准不同

刑事案件中的证明标准要达到“确实、充分”的程度,要排除一切合理怀疑。

在民事案件中一般的讲是“优势证据”原则,即一方证据具有为真的高度盖然性。

以上是理论上的认定,在实践中,则较为复杂。因为标准本身就带有一定的主观性,何为“确实、充分”,何为“优势证据”本身就带有一定的主观性。

而且上述标准在实践中,在刑事案件与民事案件中,有交叉运用的情况。在刑事案件中,并非所有的事实都要达到确实充分的标准,对于一些非关键事实,办案人员也利用优势证据的证明标准进行证明,对于被告人提出的某些主张,有时只要符合了优势证据的证明标准,法庭也会采纳。在民事案件中,虽然讲是优势证据,但随着经济纠纷的不断增加,诉讼标的额的不断扩大,在民事审判中,尤其是经济审判中,严格证明越来越多,证明合同的存在,往往复印件都不行,必须达到确实充分的证明标准。

我想,无论是民事,还是刑事,谁都希望案件事实得到充分证明,只是刑事涉及社会利益及被告人人身自由,民事涉及个体利益,才对证明标准作了区分。作为律师,在民事案件中,不要老是轻信于优势证据,有时你认为优势了,但法院有可能认为证据不充分。在刑事案件中,要抓住确实充分的证明标准,不断向办案人员“挑衅”,我相信这种“挑衅”会推动法治的进程。

(三)民事自认与刑事供认的区别

关于自认(供认)。在民事案件中,当事人对于某件与自己有关事实的认可,成为自认,在刑事案件中,被告人的认可,成为供认。如果一个案件只有自认或供述,案件该怎么办呢?

民事案件中认可自认的效力,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。

在刑事案件中,如果只有被告人口供是不能定罪的。《刑事诉讼法》第53条规定,对于被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。

民事案件,涉及个体利益,法律假定每个个体均为“理性人”,对于该个体的自认法律予以认可,同时如果自认人有相反证据是可以推翻其自认的。

刑事案件,因涉及社会利益以及被告人人身自由,加之刑讯逼供自古至今仍有存在,为维护人权计,目前的法治国家均作了上述规定。在民事案件中,更多的是讲究证据,很少依赖对方自认。但是在刑事案件中,被告人的供述,确是办案人员十分看重的,在过去甚至被视为“证据之王”,因为一旦掌握口供,办案就会变得顺利,依据口供去寻找物证、书证显得更为简单。但也是因为这样,才出现了一些错案,因为口供有可能是刑讯逼供或其他情况造成的假象,所以才有了刑事诉讼中的上述规定,才有了非法证据排除的规则。

四、诉讼程序的不同

刑事诉讼与民事诉讼肯定会有诸多不同,笔者只能根据自己实践中遇到的问题加以总结。

(一)    关于调解、和解的规定不同

1、民事诉讼法第九条规定,“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。”

在民事诉讼中,调解被界定为一项应当履行的基本原则。在实践中,调解率也是考查法官工作的一项重要指标。

2、刑事诉讼法《当事人和解的公诉案件诉讼程序》中,对于哪些案件可以调解以及如何调解做了详细规定:

   第二百七十七条 下列公诉案件,犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解的,双方当事人可以和解:

  (一)因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的; (二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。

犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的,不适用本章规定的程序。

   因为刑事诉讼,是为了国家社会利益追究被告人刑事责任,所以调解的余地并不大,一般针对较轻的刑事犯罪。但是毕竟一些犯罪也侵犯了个体的人身、财产权益,如果对此全然不顾,不利于保护受害人的利益。因此,在上述一些涉及人身、财产的轻微案件或其他轻微案件案件中,设置了刑事和解程序。

应该说,上述刑事和解程序,确实保护了一些受害人的合法权益,同时对于一些罪刑轻微的被告人也起了一定的教化作用。但该程序仍然存在一些问题,以实例为例,笔者曾办理一未成年人抢劫案件,三个未成年人为上网,动手打了某成年人人几个耳光,强行索取了一些钱财,受害人为轻微伤。在调解过程中,受害人跟几名被告人家人索要赔偿六万元,律师认为其受伤花了就几百元,其索要数额过大,但是跟办案法官沟通时,法官却说民事调解他们不参与,数额多少双方协商。该案最终三个家庭赔偿三万了事。在该案中,法官是不是应该发挥点主动性呢?尤其本案涉及未成年人犯罪。

另外,在实践中,故意伤害、杀人案件中,伤残赔偿金、死亡赔偿金得不到法律支持,但是如果双方调解,赔偿金额是可以包含上述项目的。这就给法官出了新的课题,在该类案件中,什么时候应该主动介入调解,如何调解,我想是应该好好研究的。

(二)二审审理范围不同

在民事诉讼中,二审法院只是针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

在刑事诉讼中,二审法院就一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制。

在律师实际业务中,刑事上诉是较为方便的,可以说上诉状的意义不是很大,其意义更多是被告人提起了上诉,至于二审如何审理,是不局限于上诉状的。

在民事案件中,上诉状显得非常重要,因为二审只审理上诉请求,上诉状中未涉及的二审不审查。对于该问题,笔者终存疑惑,假如,二审出现上诉未提及但却可能影响案件公正的情况,该如何处理?我建议,民事的二审审判,可以设置特别环节,依据公正原则,对某些重大的原则问题或体现公平诚信原则的重大问题予以调节。

对于刑事案件与民事案件的不同之处,相信随着实践的增加及思路的开阔,我会在这里不断总结。本文系从律师实践角度出发而谈,难免有疏漏、错误之处,敬请指正。

 

 

 

绑架罪、抢劫罪、敲诈勒索罪的区别

 

一、   引子

之所以想起这个题目,是因为最近办理了一起刑事案件,公安机关的定性是绑架罪、到了检察院阶段改为抢劫罪,到了法院阶段对于是否为抢劫罪又展开了争论。案件最终以抢劫罪定性,但仍留有一些可以讨论的余地。

二、绑架罪、抢劫罪、敲诈勒索罪的区别

1、从使用的暴力来看,敲诈勒索罪一般限于威胁,一般只是使受害人产生恐惧感和压迫感,被害人在决定是否交付财物上,仍有一定考虑选择的余地。

而绑架罪和抢劫罪所使用的暴力一般为危及人的生命和健康的严重暴力,已达到使受害人不能反抗或不敢反抗的程度。

2、从犯罪针对的对象来看,绑架罪是利用受害人之外的第三人(一般是受害人的家人)对受害人生命、健康的担忧,向该第三人索取财物,也就是说绑架罪除了严重侵犯了被绑架者本人的生命健康外,还对被绑架者的家人造成了严重的心理遏制和侵害。

而抢劫罪和敲诈勒索罪所指向的犯罪对象往往是单一的,一般不指向受害人的家人。

3、从犯罪实现的紧迫性来看,抢劫罪是最具紧迫性的,这也就是人们常说的抢劫罪一般具有“两个当场”的特征,即当场使用暴力,当场劫得财物;其次是绑架罪,绑架罪的罪犯一般是要求被绑架者的家人于一定期限内交付多少财物,因以被绑架者的生命健康相要挟,所以表现的较为紧迫;最后是敲诈勒索罪,该罪主要是对受害人的心理造成一种胁迫,受害人在是否交付财物上有一定的选择余地,所以紧迫性要低于上述二罪。

 

三、   辩护律师注意事项

1、认真阅卷,会见犯罪嫌疑人,总结犯罪基本事实特征,抢劫罪的基本特征是对受害人当场使用暴力,当场劫得财物;绑架罪的基本特征是利用被绑架者家人对被绑架者的生命健康的担忧进行财物索取;敲诈勒索罪的基本特征是恐吓受害人,使受害人基于拿钱了事的心理交付财物。

2、以上只是对三种犯罪基本特征的概括,律师在阅卷时,首先要概括出案件基本事实框架,用该框架与上述三个犯罪的基本特征进行比较。

在具体操作的时候,首先要研究犯罪嫌疑人的行为特征,即是否符合上述三罪的基本特征,就具体细节而言,还要特别注意,犯罪是否指向受害人家人、所使用的暴力程度,犯罪嫌疑人的主观动机、犯罪意图以及共同犯罪中各犯罪嫌疑人的意思、行为区别等。

3、律师辩护工作要提前介入,越早越好。对于一些疑难案件,公安、检察院、法院是有可能各执己见的。根据目前中国的实际,公检法有时形成了流水作业,如果等到案件移交法院了,再想改变罪名就很难了。所以如果对罪名有异议,就要在公安、检察院阶段及早提出。

4、要敢于同办案机关据理力争。对于辩护律师的意见,要勇于发表,既然发表了,就要深刻论证。这就要求律师要做好充分的准备工作,除了认真阅卷、会见犯罪嫌疑人之外,还需要律师研究相关理论、案例。只有准备充分了,才会一语中的,引起办案机关的重视。

就如一开始所说的案例,办案法官开玩笑的对我们说,这个案件让他好几晚上没睡好觉。我认为这就对了,律师的辩护意见已经深深刺痛了法官,不论法官最后在何种程度上采纳律师意见,或者是不采纳。在相对比较的角度上,法官在最终量刑时不会用尽全力,会留有一定余地。

这就是律师常用的辩护策略,要么让法官接受律师的观点,要么让法官出手时留有余地。

  以上如有不当之处,敬请批评指正。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

贩卖毒品罪的办案总结

 

走私、贩卖、运输、制造毒品罪,是目前常见、多发案件,其中贩卖冰毒(甲基苯丙胺)案件是其中最常见的案件,笔者多年来办理多起毒品犯罪案件,其中不乏涉案数量近2000克冰毒的重大案件。现将贩卖冰毒案件的有关问题总结如下:

一、关于贩卖毒品(冰毒)罪的量刑

(一)基本量刑

1、刑法基本规定:

主要体现在刑法第347条,根据该条规定,基本量刑分如下几档:

(1)十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

对于贩卖冰毒来说,主要指:贩卖冰毒50克以上;集团首要分子;武装掩护犯罪;以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;参与有组织的国际贩毒活动的。

问题提示:人们较为关心的是实践中多少克可以判处死刑的问题,该问题待后面陈述。

(2)七年以上十五年以下有期徒刑

对于贩卖冰毒来说,主要指:贩卖冰毒10克以上不满50克的情况。

(3)三年以下有期徒刑

对于贩卖冰毒来说,指贩卖冰毒不满10克。

(4)三年以上七年以下有期徒刑

对该问题,刑法条文规定的不具体,只是在347条规定,不满10克但情节严重的,判处三到七年。但对于什么是情节严重并没有作出规定。《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》对此做了规定,指出贩卖冰毒7克以上不满10克,判处三到七年有期徒刑。

(二)、贩卖冰毒死刑问题及辩护角度

   对于贩卖冰毒判处死刑的问题,毒品数量并不是唯一决定因素,要结合刑法规定的其他要素来综合决定。实践中,对于贩卖冰毒案件,一般是把握在三、五百克以上(有地区甚至更高),考虑判处死刑。但并非绝对,比如贩卖冰毒刚刚超过50克,但有刑法347条规定的其他严重情节,仍然可以考虑死刑。

   作为律师,在贩卖冰毒案件死刑辩护时,可以考虑从以下角度进行辩护:

(1)是否具有自首、立功情节;

(2)已查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准,到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪,累计数量超过实际掌握的死刑数量标准的;

(3)经鉴定毒品含量极低,掺假之后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准的,或者有证据表明可能大量掺假但因故不能鉴定的;

(4)因特情引诱毒品数量才达到实际掌握的死刑数量标准的;

(5)以贩养吸的被告人,被查获的毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准的;

(6)毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准,确属初次犯罪即被查获,未造成严重危害后果的;

(7)共同犯罪毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准,但各共同犯罪人作用相当,或者责任大小难以区分的;

(8)家庭成员共同实施毒品犯罪,其中起主要作用的被告人已被判处死刑立即执行,其他被告人罪行相对较轻的;

(9)其他不是必须判处死刑立即执行的。

 

二、贩卖冰毒案件常见的辩护角度

1、证据是否充分,是否只是靠言辞证据定罪。

贩卖冰毒案件,往往是只有交易双方秘密交易且早有防范,所以在实践中,公安机关的工作重点就是获取贩毒者和购毒者的口供,有相当一部分案件就是凭借买卖毒品的双方的供述来定案的。作为律师,在阅卷时就要严格审查买卖毒品双方的供述是否完全一致,口供之间无矛盾之处,言辞证据与其他证据之间是否矛盾,是否存在刑讯逼供等问题。

对于只是凭借买卖毒品的双方的言辞供述来定罪的案件,律师需要积极与法官进行沟通,希望法院在量刑时予以考虑。其实,如果一个案件只凭借言辞证据定案,尤其是买卖毒品双方的口供存在瑕疵的情况,法官在量刑时也会考虑的。

2、是否存在“以贩养吸”的情况

根据法院的审判精神,以贩养吸是会酌情考虑的。作为律师,就要特别留意被告人是否是吸毒者,是否存在以贩养吸的情况。

3、是否存在公安机关“特情介入”

运用特情侦破毒品案件,即通常讲的“钓鱼方式”,在抓住某被告人之后,让其以购买毒品的名义来抓获其他贩毒者。对于以这种方式被抓获的被告人,律师要特别注意,要仔细阅卷审查被告人在该次贩毒中的犯罪事实,如果确实存在“犯意引诱”、“数量引诱”,法院在量刑时会予以考虑从轻处罚。

4、是否存在“立功”情节

在毒品犯罪中,被告人被抓获后,是存在着立功机会的,即协助公安抓获其“上家”或“下家”。是否认定立功,按照《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》,遵循以下原则:共同犯罪中同案犯的基本情况,包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息,属于被告人应当供述的范围。公安机关根据被告人供述抓获同案犯的,不应认定其有立功表现。被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的,例如,经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯;被告人带领公安人员抓获了同案犯;被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索,有关机关据此抓获了同案犯;被告人交代了与同案犯的联系方式,又按要求与对方联络,积极协助公安机关抓获了同案犯等,属于协助司法机关抓获同案犯,应认定为立功。

5、在共同犯罪中,是否为“从犯”。

区分主犯和从犯,应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面,比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中,为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯;起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的,应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯,甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定为从犯,无论主犯是否到案,均应依照刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。

6、毒品含量问题

 我国《刑法》虽然规定毒品的数量不以纯度折算,但根据最高院、最高检、公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定:可能判处死刑的毒品犯罪案件,毒品鉴定结论中应有含量的结论。该意见为律师毒品犯罪死刑案件的辩护提供了充足的空间,同时对于查获的毒品有证据证明大量掺假,毒品含量极少的,律师可在辩护意见中建议法院量刑时酌情从轻考虑。

7、是否认罪、是否是初犯、是否是未成年人、贩毒次数、是否累犯等。

     三、笔者案例:贩卖冰毒2000克,判处无期徒刑。

以下为笔者办理案例:王某某贩卖冰毒近2000克,从法律规定来看,是极有可能判处死刑的。

笔者接受委托后,立即查阅了卷宗,发现了两个重要问题:1、对于涉案毒品,并没有毒品含量鉴定,而根据相关规定,毒品死刑案件是要求要有毒品含量鉴定的;2、王某某在前几次贩毒过程中,属于从犯。

通过上述分析,因为没有含量鉴定,不判处死刑是有可能的了。下面就面临这死刑缓期执行和无期徒刑两个选择了。

这里面有个技巧,法官当庭询问律师的量刑意见,在我已经作出我的当事人可能会判处死缓或无期的判断的时候,我该如何回复法官呢?我要求法院如何判处我的当事人呢?

经过思考,我提出要求判处有期徒刑。我明知这不可能,但我仍然要这样提。因为我是在为了争取判处无期徒刑做准备。

案件最终宣判了,我的当事人作为第二被告贩卖冰毒近2000克被判处了无期徒刑,结果是令人满意的。当然这里面还得“谢谢”第一被告,因为第一被告比我们严重很多,因为没有毒品含量鉴定,第一被告被判处死缓,我们作为第二被告也就成了无期徒刑。

 续:该案办理于若干年前,随着毒品犯罪打击力度的越来越大,该案早已成为历史。如今,如果你去青岛的看守所会见一下,你就会知道里面相当一部分关押的都是毒品罪犯,他们时常会讨论500克会怎么判,1000克会怎么判。

 拒绝毒品!

常见经济犯罪中主观故意的刑事推定

 

刑事犯罪中,对于犯罪嫌疑人、被告人主观故意的把握一直是世界性的难题。

办案机关在办案时,一般是通过下面三种途径来把握主观故意问题,一是直接获取口供;二是获取间接证据,单一的间接证据无法单独证明案件主要事实,但具有关联性的间接证据形成一个“证据链锁”,通过单个间接证据所证明的案件片段来综合分析推论主要案件事实;三是利用刑事推定,推定是在基础事实得以证实的前提下,根据法律及司法解释的规定直接认定另一案件事实的存在,在没有反证的前提下,并进而认定推定的案件事实为真的一种手段。

对于刑事推定的运用,是有严格要求的,必须要有法律或司法解释的明确规定。这些法律规定列举的情形与“非法占有目的”等犯罪主观故意之间具有经验法则上的“常态联系”或者“普遍的共生关系”。基于这两种事实之间的高度盖然性,保障了推定结论的相对真实性与可靠性。

刑事推定将举证责任转移到被告人一方,如果被告人一方无法举证证明自己的主张成立,则推定控方所主张的事实成立,但证明被告人犯罪的证明责任仍是控方的而没有发生转移。

本文罗列了相关经济犯罪中主观故意的推定范例,其中包含诈骗类犯罪、毒品犯罪、走私犯罪等。

一、         诈骗类犯罪的主观故意推定

分合同诈骗、集资诈骗、信用卡诈骗三部分介绍:

(一)合同诈骗

见《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题解释》第二条:

根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定,利用经济合同诈骗他人财物数额较大的,构成诈骗罪。利用经济合同进行诈骗的,诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定,合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。行为人具有下列情形之一的,应认定其行为属于以非法占有为目的,利用经济合同进行诈骗:
   
(一)明知没有履行合同的能力或者有效的担保,采取下列欺骗手段与他人签订合同,骗取财物数额较大并造成较大损失的:
    1
、虚构主体;2、冒用他人名义;3、使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的;4、隐瞒真相,使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的;5、隐瞒真相,使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的;6、使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。
  
(二)合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的;
  
(三)挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,致使上述款物无法返还的;
  
(四)使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动,致使上述款物无法返还的;
  
(五)隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,拒不返还的;
  
(六)合同签订后,以支付部分货款,开始履行合同为诱饵,骗取全部货物后,在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内,无正当理由拒不支付其余货款的。

 (二)集资诈骗

1《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释 》第三条:

三、根据《决定》第八条规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资的,构成集资诈骗罪。“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的手段。
“非法集资”是指法人、其他组织或者个人,未经有权机关批准,向社会公众募集资金的行为。行为人实施《决定》第八条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定其行为属于“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资”:
  
(1)携带集资款逃跑的;(2)挥霍集资款,致使集资款无法返还的;(3)使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;
(4)具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的。个人进行集资诈骗数额在20万元以上的,属于“数额巨大”;个人进行集资诈骗数额在100万元以上的,属于“数额特别巨大”。
单位进行集资诈骗数额在50万元以上的,属于“数额巨大”;单位进行集资诈骗数额在250万元以上的,属于“数额特别巨大”。

2、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第四条 以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当依照刑法第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:

(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;(四)将集资款用于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处 罚。

   (三)信用卡诈骗

1、《最高人民法院 最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第六条 持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。

有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”:

(一)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;(二)肆意挥霍透支的资金,无法归还的;(三)透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;(四)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;(五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;(六)其他非法占有资金,拒不归还的行为。

2《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》

   1.金融诈骗罪中非法占有目的的认定
   金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并 具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:
  (1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是,在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

 

二、毒品犯罪

(一)、《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》(以下简称《立案追诉标准(三)》

走私、贩卖、运输毒品主观故意中的“明知”,是指行为人知道或者应当知道所实施的是走私、贩卖、运输毒品行为。具有下列情形之一,结合行为人的供述和其他证据综合审查判断,可以认定其“应当知道”,但有证据证明确属被蒙骗的除外:

  (一)执法人员在口岸、机场、车站、港口、邮局和其他检查站点检查时,要求行为人申报携带、运输、寄递的物品和其他疑似毒品物,并告知其法律责任,而行为人未如实申报,在其携带、运输、寄递的物品中查获毒品的;(二)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查,在其携带、运输、寄递的物品中查获毒品的;  (三)执法人员检查时,有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为,在其携带、藏匿或者丢弃的物品中查获毒品的;(四)体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的;(五)为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人携带、运输、寄递、收取物品,从中查获毒品的;  (六)采用高度隐蔽的方式携带、运输物品,从中查获毒品的;  (七)采用高度隐蔽的方式交接物品,明显违背合法物品惯常交接方式,从中查获毒品的;(八)行程路线故意绕开检查站点,在其携带、运输的物品中查获毒品的;(九)以虚假身份、地址或者其他虚假方式办理托运、寄递手续,在托运、寄递的物品中查获毒品的;(十)有其他证据足以证明行为人应当知道的。

  制造毒品主观故意中的“明知”,是指行为人知道或者应当知道所实施的是制造毒品行为。有下列情形之一,结合行为人的供述和其他证据综合审查判断,可以认定其“应当知道”,但有证据证明确属被蒙骗的除外:

  (一)购置了专门用于制造毒品的设备、工具、制毒物品或者配制方案的;(二)为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人制造物品,经检验是毒品的;(三)在偏远、隐蔽场所制造,或者采取对制造设备进行伪装等方式制造物品,经检验是毒品的;(四)制造人员在执法人员检查时,有逃跑、抗拒检查等行为,在现场查获制造出的物品,经检验是毒品的;(五)有其他证据足以证明行为人应当知道的。

 (二)、《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》

十、主观明知的认定问题
  毒品犯罪中,判断被告人对涉案毒品是否明知,不能仅凭被告人供述,而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据,结合被告人的年龄、阅历、智力等情况,进行综合分析判断。
   具有下列情形之一,被告人不能做出合理解释的,可以认定其“明知”是毒品,但有证据证明确属被蒙骗的除外:(1)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其 他检查站点检查时,要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物,并告知其法律责任,而行为人未如实申报,在其携带的物品中查获毒品的;(2)以伪 报、藏匿、伪装等蒙蔽手段,逃避海关、边防等检查,在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的;(3)执法人员检查时,有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒 检查等行为,在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的;(4)体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的;(5)为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品,从中查获毒品的;(6)采用高度隐蔽的方式携带、运输物品,从中查获毒品的;(7)采用高度隐蔽的方式交接物品,明显违背合法物品惯常交接方式,从中查获毒品的;(8)行程路线故意绕开检查站点,在其携带、运输的物品中查获毒品的;(9)以虚假身份或者地址办理托运手续,在其托运的物品中查获毒品的;(10)有其他证据足以认定行为人应当知道的。

(三)办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》

   二、关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题
  走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”,是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一,并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的,可以认定其“应当知道”,但有证据证明确属被蒙骗的除外:
  (一)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时,要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物,并告知其法律责任,而行为人未如实申报,在其所携带的物品内查获毒品的;
  (二)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查,在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的;
  (三)执法人员检查时,有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为,在其携带或丢弃的物品中查获毒品的;
  (四)体内藏匿毒品的;
  (五)为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的;
  (六)采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的;
  (七)采用高度隐蔽的方式交接毒品,明显违背合法物品惯常交接方式的;
  (八)其他有证据足以证明行为人应当知道的。

    (四)最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》(2002年7月8日)

五、关于犯罪嫌疑人、被告人主观目的与明知的认定

对于本意见规定的犯罪嫌疑人、被告人的主观目的与明知,应当根据物证、书证、证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等在案证据,结合犯罪嫌疑人、被告人的行为表现,重点考虑以下因素综合予以认定:1.购买、销售麻黄碱类复方制剂的价格是否明显高于市场交易价格;2.是否采用虚假信息、隐蔽手段运输、寄 递、存储麻黄碱类复方制剂;3.是否采用伪报、伪装、藏匿或者绕行进出境等手段逃避海关、边防等检查;4.提供相关帮助行为获得的报酬是否合理;5.此前 是否实施过同类违法犯罪行为;6.其他相关因素。

     三、走私犯罪

见最高人民法院、海关总署、最高人民检察院印发《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》

五、关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题

行为人明知自己的行为违反国家法律法规,逃避海关监管,偷逃进出境货物、物品的应缴税额,或者逃避国家有关进出境的禁止性管理,并且希望或者放任危害结果发生的,应认定为具有走私的主观故意。

   走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的,可以认定为“明知”,但有证据证明确属被蒙骗的除外:(一)逃避海关监管,运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的;(二)用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的;(三)未经海关同意,在非设 关的码头、海(河)岸、陆路边境等地点,运输(驳载)、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的;(四)提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通 关手续的;(五)以明显低于货物正常进(出)口的应缴税额委托他人代理进(出)口业务的;(六)曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的;(七)其 他有证据证明的情形。

 

四、构成销售假冒注册商标的商品罪

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》(2003年12月23日)

二、关于销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品行为中的“明知”问题

根据刑法第二百一十四条的规定,销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品,销售金额较大的,构成销售假冒注册商标的商品罪。

“明知”,是指知道或应当知道。有下列情形之一的,可以认定为“明知”:1、以明显低于市场价格进货的;2、以明显低于市场价格销售的;3、销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的;4、其他可以认定为明知的情形。

 五、洗钱罪

最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2009年11月4日)

第一条,刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”,应当结合被告人的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。

具有下列情形之一,可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益,但有证据证明确实不知道的除外:(一)知道他人从事犯罪活动,协助转换或者转移财物的;(二)没有正当理由,通过非法途径协助转换或者转移财物的;(三)没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物的;(四)没有正当理由,协助转换或者转移财物, 收取明显高于市场的“手续费”的;(五)没有正当理由,协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的;(六)协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的;(七)其他可以认定行为人明知的情形。

    六、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(2010年2月2日)

…… 第八条 实施第四条至第七条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实不知道的除外:(一)行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的;(二)接到举报后不履行法定管理职责的;(三)为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算 等服务,收取服务费明显高于市场价格的;(四)向淫秽网站投放广告,广告点击率明显异常的;(五)其他能够认定行为人明知的情形。

    七、关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定问题
除销售外,具有下列情形之一的,可以认定为“以营利为目的”:
  
(一)以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的;(二)通过信息网络传播他人作品,或者利用他人上传的侵权作品,在网站或者网页上提供刊登收费广告服务,直接或者间接收取费用的;(三)以会员制方式通过信息网络传播他人作品,收取会员注册费或者其他费用的;(四)其他利用他人作品牟利的情形。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见

   八、挪用公款转化为贪污的认定

最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》 (2003年11月13日)

(八)挪用公款转化为贪污的认定

挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污,应当按照主客观相一致的原则,具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中,具有以下情形之一的,可以认定行为人具有非法占有公款的目的:

1. 根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定,行为人“携带挪用的公款潜逃的”,对其携带挪用的公款部分,以贪污罪定罪处罚。2.行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。3.行为人截取单位收入不入帐,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。4.有证据 证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。

   九、总结

对于以上相关犯罪中对于主观故意的推定,作为专业的刑事辩护律师,在具体的案件中,需要把握以下几个原则:

1、上述法律规定着眼于证明的规则,具有手段性;而是否具有非法占有的主观故意是决定案件性质的关键,具有目的性。

2、上述法律规定中所列举的基础事实,本身也需要严格证明,该证明责任由办案机关承担。

3、推定是允许反驳的,但反驳必须要有充分的证据。

4、要注意间接证明与形式推定的区别,防止把间接证明当做刑事推定,间接证明是一种普通的证明手段,需要形成完整的证据链,需要达到确实充分的证明标准,而刑事推定基于法律的直接规定,具有产生相关法律后果的直接效力。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

绑架罪、抢劫罪、敲诈勒索罪的区别

 

一、引子

之所以想起这个题目,是因为最近办理了一起刑事案件,公安机关的定性是绑架罪、到了检察院阶段改为抢劫罪,到了法院阶段对于是否为抢劫罪又展开了争论。案件最终以抢劫罪定性,但仍留有一些可以讨论的余地。

二、绑架罪、抢劫罪、敲诈勒索罪的区别

1、从使用的暴力来看,敲诈勒索罪一般限于威胁,一般只是使受害人产生恐惧感和压迫感,被害人在决定是否交付财物上,仍有一定考虑选择的余地。

而绑架罪和抢劫罪所使用的暴力一般为危及人的生命和健康的严重暴力,已达到使受害人不能反抗或不敢反抗的程度。

2、从犯罪针对的对象来看,绑架罪是利用受害人之外的第三人(一般是受害人的家人)对受害人生命、健康的担忧,向该第三人索取财物,也就是说绑架罪除了严重侵犯了被绑架者本人的生命健康外,还对被绑架者的家人造成了严重的心理遏制和侵害。

而抢劫罪和敲诈勒索罪所指向的犯罪对象往往是单一的,一般不指向受害人的家人。

3、从犯罪实现的紧迫性来看,抢劫罪是最具紧迫性的,这也就是人们常说的抢劫罪一般具有“两个当场”的特征,即当场使用暴力,当场劫得财物;其次是绑架罪,绑架罪的罪犯一般是要求被绑架者的家人于一定期限内交付多少财物,因以被绑架者

的生命健康相要挟,所以表现的较为紧迫;最后是敲诈勒索罪,该罪主要是对受害人的心理造成一种胁迫,受害人在是否交付财物上有一定的选择余地,所以紧迫性要低于上述二罪。

 

三、辩护律师注意事项

1、认真阅卷,会见犯罪嫌疑人,总结犯罪基本事实特征,抢劫罪的基本特征是对受害人当场使用暴力,当场劫得财物;绑架罪的基本特征是利用被绑架者家人对被绑架者的生命健康的担忧进行财物索取;敲诈勒索罪的基本特征是恐吓受害人,使受害人基于拿钱了事的心理交付财物。

2、以上只是对三种犯罪基本特征的概括,律师在阅卷时,首先要概括出案件基本事实框架,用该框架与上述三个犯罪的基本特征进行比较。

在具体操作的时候,首先要研究犯罪嫌疑人的行为特征,即是否符合上述三罪的基本特征,就具体细节而言,还要特别注意,犯罪是否指向受害人家人、所使用的暴力程度,犯罪嫌疑人的主观动机、犯罪意图以及共同犯罪中各犯罪嫌疑人的意思、行为区别等。

3、律师辩护工作要提前介入,越早越好。对于一些疑难案件,公安、检察院、法院是有可能各执己见的。根据目前中国的实际,公检法有时形成了流水作业,如果等到案件移交法院了,再想改变罪名就很难了。所以如果对罪名有异议,就要在公安、检察院阶段及早提出。

4、要敢于同办案机关据理力争。对于辩护律师的意见,要勇于发表,既然发表了,就要深刻论证。这就要求律师要做好充分的准备工作,除了认真阅卷、会见犯罪嫌疑人之外,还需要律师研究相关理论、案例。只有准备充分了,才会一语中的,引起办案机关的重视。

就如一开始所说的案例,办案法官开玩笑的对我们说,这个案件让他好几晚上没睡好觉。我认为这就对了,律师的辩护意见已经深深刺痛了法官,不论法官最后在何种程度上采纳律师意见,或者是不采纳。在相对比较的角度上,法官在最终量刑时不会用尽全力,会留有一定余地。

这就是律师常用的辩护策略,要么让法官接受律师的观点,要么让法官出手时留有余地。

    以上如有不当之处,敬请批评指正。

 

 

 

 

 

 

 

如何对司法鉴定报告进行质证

 

    本文主要针对刑事案件中的司法鉴定报告问题。

在检察院的起诉材料中,很多案件中都有司法鉴定报告,对人身损害情况、笔迹、车辆运行痕迹以及涉案金额等进行鉴定。鉴定,从鉴定专业角度看,是一种科学鉴定。但是作为律师,不要一味的只是看重其科学性,陷入盲目的轻信。毕竟,从法律角度而言,鉴定报告也只是证据的一种形式,可以从鉴定资质、鉴定材料是否合法合规、鉴定内容本身是否存在矛盾以及是否与其他证据存在矛盾等角度进行分析研究,找出其漏洞,常见的研究角度有如下几种:

一、   研究司法鉴定机构的资质

司法鉴定机构作为法人的一种,也是有经营范围和经营期限限制的。因此可以查看其鉴定许可证以及鉴定人员的资格证,看是否有无资质过期或者超越范围鉴定等情况存在。

二、   审查鉴定材料的来源是否合法、是否与案发当时的现场材料具有同一性。

司法鉴定,总要针对一定的材料进行鉴定,而鉴定材料的固定、选择、确认在刑事案件中有着极为严格的要求。如果在这个过程出现问题,律师可以对鉴定材料的来源提出质疑,可以对司法鉴定时选定的鉴定材料与案发当时的现场材料是否具有同一性提出质疑。

比如人身损害或车辆损害情况鉴定,公安机关应在第一时间对于人身损害情况或车辆情况损害情况进行证据固定,对于人身之损害,除要及时进行拍照固定外,还要在条件许可的情况下直接保留人身损害现状,及时进行鉴定。对于车辆损害情况,应该及时进行现场勘验检查,对于车辆因事故受损部位进行勘验检查,形成勘验检查笔录,并拍照固定。

如办案机关没有采取严格的证据固定程序,律师是可以找出其中的漏洞的。在一起因交通肇事引发的故意杀人罪案件中,司法鉴定机构在时隔数月之后才对涉案车辆底部受损部位进行鉴定,但案发时公安机关只是拍了涉案车辆的前部照片,对于车辆底部损害部位既没有进行勘验检查、也没有进行拍照固定。庭审中,律师指出因办案机关在案发时没有及时固定车辆底部受损的证据,加之车辆在此期间有移动的情况,无法确认司法鉴定时鉴定的车辆底部情况与案发时车辆底部情况的同一性。律师的上述观点得到了法官的认同。

笔者还曾遇到这样一个案例,是在一起保险诈骗罪案例中,时隔一年多以后,司法鉴定机构对于肇事现场的一颗行道树的伤痕情况进行鉴定,律师就提出了这样的质证意见,时隔一年多,司法鉴定机构选择的这颗行道树既没有经过相关当事人的确认,也无其他材料作证,无法确认鉴定机构选择的鉴定对象与一年多以前的涉案树木具有同一性。

由上可以看出,正是因为司法鉴定的科学性、重要性,甚至有时直接决定案件的结果。所以对于鉴定的第一步即鉴定材料的确定,也就提出了很高的要求,要求鉴定材料的及时固定、妥善保管、合法交接,只有这样才能保证司法鉴定时选定的鉴定材料与案发当时的现场材料具有同一性。而对同一性的研究,是律师辩护的重要突破点之一。

三、   审查鉴定结论是否与案件其他证据存在矛盾

依常理,司法鉴定机构在鉴定时为避免先入为主,应该限于接触客观证据中与鉴定有关的材料,但在司法实践中,办案机构为了稳妥,在鉴定之前甚至表露了办案人员的倾向性意见,有的鉴定人员甚至详细阅读了被告人供述及证人证言等主观性材料。不可否认的是,有的鉴定意见行文表达与判决书无二样。

但是司法鉴定人员并不是专业的法律人员,其作出的鉴定结论难免与案件其他证据存在矛盾之处,而律师的工作就是要发现这些矛盾之处。以案例分析如下:

案情简介:

被告人王某驾驶车辆撞到了之前已经倒在地上的高某,王某没有停车,拖行高某前行了一段距离,驻车发现高某已经死亡。鉴定意见认为,王某驾车第一次接触被害人高某时并无碾压过去,而是在拖行过程中拐弯时碾压的被害人。

律师将该鉴定意见与本案其他证据进行了认真的比对,发现了该鉴定意见与以下证据存在矛盾:(1)与三名被告人供述存在矛盾,被告人均供述第一次接触即已碾压过去;(2)与人体法医鉴定相矛盾,法医鉴定认为死者胸部外伤致心脏破裂是致命伤,同时认为臀部大面积擦挫伤为濒死伤,根据该法医鉴定意见,拖行过程中臀部形成的濒死伤应发生在胸部致命伤之后。这就与上述司法鉴定报告认为的先拖行后碾压的结论相矛盾。

法院经过审查认为该司法鉴定报告确实存在问题。

作为律师来讲,首先要有将鉴定报告与案件其他证据比对的意识,同时要认真有效的阅读案件卷宗,从细微处入手、从细微处发掘!该种功夫,非一日之功,需多读多思多练,需要有责任心、需要刑事业务较高的素养。

 

另外,对于司法鉴定报告本身鉴定的手段、结论在科学角度上是否科学也是需要研究的问题,但该类问题往往涉及科学领域,比如死因鉴定就涉及生物学,非律师一时所能审查。但在实践中也并非没有先例,但需要律师对于自然科学有一定的了解,或者多请教该领域的相关专家,实在不行,就得走申请重新鉴定或请专家对鉴定报告本身进行鉴定的路子,但不要盲目进行,前提是律师必须对于最初的鉴定报告有了初步怀疑的线索或依据。

 

综上,司法鉴定报告虽然科学性较强,但在刑事案件中,它也只是证据的一种,并不神秘。律师要勇于挑战、善于挑战,这也是推动法治建设的行为!

笔者意在及时总结,意不在全面,笔者会根据自己的实践不断总结。故如出现不当或错误之处,敬请批评指正。

 

 

 

新刑事诉讼法对“律师意见”的重视

 

新刑事诉讼法诸多条文显示了该法律对刑事诉讼中“律师意见”的重视,这更加体现了对律师意见作用的重视,更加认可律师在推进法治进程中的重要作用。现将相关条文总结如下,并做简要分析。

一、侦查阶段对“律师意见”的重视

1、  条文体现:

第三十六条:“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见。”

第八十六条:“人民检察院审查批准逮捕,可以讯问犯罪嫌疑人;有下列情形之一的,应当讯问犯罪嫌疑人:

(一)对是否符合逮捕条件有疑问的;

(二)犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;

(三)侦查活动可能有重大违法行为的。

人民检察院审查批准逮捕,可以询问证人等诉讼参与人,听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。”

    第一百五十九条:“在案件侦查终结前,辩护律师提出要求的,侦查机关应当听取辩护律师的意见,并记录在案。辩护律师提出书面意见的,应当附卷。”

第二百六十九条 对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕,应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人,听取辩护律师的意见。

2、律师点评:

新刑诉法第三十六条、第一百五十九条规定了律师可以在公安侦查阶段提出律师意见,这里要注意的是,第一百五十九条规定了在案件侦查终结前律师发表意见的,公安机关要记录在案并附卷。对于在案件侦查的其他过程中律师提出意见的,并没有规定一定要记录在案并附卷。这就提醒律师,不论在侦查过程中发表过几次意见,在案件侦查终结前的书面律师意见是最关键的,该意见是要附卷的。

第八十六条规定了在审查批准逮捕时,人民检察院可以听取律师意见,辩护律师提出要求的,检察院应当听取。在这里提醒的是,检察院并不是一定要听取律师意见,比如说辩护律师根本就没有发表律师意见,只有律师提出并发表了律师意见,检察院才会听取。

但是对于未成年人犯罪审查批准逮捕时,检察院不是“可以”而是“应当”听取律师意见,这一点要特别注意。

 

二、检察院审查起诉阶段对“律师意见”的重视

1、条文体现:

第一百七十条:“人民检察院审查案件,应当讯问犯罪嫌疑人,听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见,并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的,应当附卷。”

2、律师点评:

在检察院审查起诉阶段,检察院是应当听取辩护律师意见的,如有书面意见,应当附卷。言外之意是如果没有书面意见就不用附卷。这就提醒我们在检察院审查起诉阶段,最好要提交书面意见。只有附卷了,辩护律师的意见才会及早以书面形式影响到审理法官。

 

三、法院死刑复核阶段对“律师意见”的重视

1、条文体现:

第二百四十条 最高人民法院复核死刑案件,应当讯问被告人,辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。

2、律师点评:

因为死刑案件的重要性,进行了该规定。在公诉人与辩护人的对抗中探求死刑案件的严谨性。

四、在刑事证据方面对“律师意见”的重视

1、条文体现:

第三十九条 辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院调取。

第五十六条 法庭审理过程中,审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查。

第一百八十七条 公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。

人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证,适用前款规定。

公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。

第一百九十二条第二款:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”

2、律师点评:

新刑事诉讼法的精髓之一就是对刑事证据的重视,并更加认识到了律师在证据方面的质证对抗方面所起的重大作用。

对于被告人最轻、无罪、或者是否存在非法证据,以及重要证人是否出庭,对待鉴定意见等问题上,都给律师意见的提出和发表提供了平台。但在该法实施过程中要提前考虑到一些问题,比如律师申请调取被告人无罪或最轻的证据,但可能公安机关对于被告人最轻的陈述或者出现反复的供述根本就没有记录,这时法院调取什么呢?再比如申请重要证人出庭,最后的决定权是在法官,是法官认为证人有必要出庭的,才会通知证人出庭,对此应该设置进一步的救济措施,比如律师同法官意见不一致时,必须报审委会研究等。

律师建议作为辩护律师以后要加强刑事证据方面的研究和学习。

五、在维护当事人及辩护人权利方面对“律师意见”的重视

1、条文体现:

第四十七条 辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正。

第一百一十五条:“当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的,有权向该机关申诉或者控告:(一)采取强制措施法定期限届满,不予以释放、解除或者变更的;(二)应当退还取保候审保证金不退还的;(三)对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的;(四)应当解除查封、扣押、冻结不解除的;(五)贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。

2、律师点评:

律师如果在形式诉讼权利中遇到非法阻碍,比如说无端不让会见、阅卷等情况,律师可以向人民检察院进行申诉或者控告。

另外,对于常见的取保候审保证金退还问题、查封、扣押的财产等问题,也明确规定可以进行申诉。新刑诉法同时规定了法院在判决书中必须对查封扣押的财产作出处理。

综上,新刑事诉讼法对律师意见予以了充分重视,显示了对律师作用的充分重视。作为刑事辩护律师,我们要提前准备,认真研究该刑事诉讼法,认真研究证据理论及实务,提早做好充分准备,为法制建设的进程添砖加瓦。

 

经济犯罪案件辩护应注意的的几个问题

 

   今年3月1日至8月31日,鉴于经济犯罪呈高发多发态势,公安部部署全国公安机关开展了此次历时半年的“破案会战”,期间,共破获各类经济犯罪案件23万起,挽回经济损失545亿元。

    对于刑事辩护律师来讲,今年明显感觉所经手的经济犯罪案件要高于往年,我们在办案的过程中,应注意随时总结这些经济犯罪案件的特点,现根据自己实践,初步总结如下:

    1、经济案件中犯罪嫌疑人取保候审的比例要远远高于普通犯罪。

    在人们的传统观念中,经济犯罪不像杀人放火那样严重(这种观念也存在在很多办案人员的观念里),另外如虚开普通发票罪往往是一抓一大批,因为看守所条件有限,有时公安机关也得考虑适用取保候审。另外,从犯罪嫌疑人的角度讲,经济犯罪犯罪嫌疑人的经济情况、社会地位往往要好于普通犯罪的嫌疑人,所以也更担心进入看守所,对于取保候审也更加看重。

    综上,经济犯罪的犯罪嫌疑人取保候审的比例要高于普通犯罪。但同时律师也建议要依法取保候审,不要在取保候审中导致新的违法行为的产生。

    另外,律师要面对当事人的一个疑问:“已经取保候审了,还要不要请律师?”,我的回答是取保候审只是强制措施的一种形式,案件一般情况下还是要进行下面的刑事程序,且取保候审与案件最终判决结果并不存在绝对的联系,建议聘请律师,了解案情积极辩护。

2、经济犯罪案件更容易成为“关系案”。

如上所述,正是因为经济犯罪犯罪嫌疑人的经济情况和社会地位一般要高于普通犯罪的犯罪嫌疑人,所以一旦案发,不少犯罪嫌疑人就考虑到了找关系,有的恨不能找到公安部。

律师认为,所谓的找关系存在以下问题:1、现在很多经济犯罪案件都是公安机关会战的结果,往往一抓就是一批,很难说能够对哪个人就单独对待;2、在找关系的过程中有可能会产生新的违规违纪行为;3、刑事案件是要讲证据的,而刑事案件的卷宗是任何人都不能更改的。

律师建议应该在法律的框架内依法解决问题,通过聘请律师了解案情,依法进行辩护,这才是解决问题的正道。

3、经济犯罪的证据更多的涉及经济活动产生的相关证据

以虚开发票罪为例,虚开的发票涉及偷逃何种税费、虚开的发票卖给谁了,虚开发票的下落等,这些都是要落实的,所以在一些虚开发票罪的案件办案过程中,公安机关除了取得当事人的口供外,还要调查相关单位的会计材料,落实相关凭证票据的下落。对于一些涉税的犯罪案件,还要具体计算出涉税数额。

也正是因为经济犯罪的证据材料需要一个落实的过程,所以经济犯罪案件的涉案数额,是有可能出现起伏变化的,对证据的依法掌握和认定是变化的基础。

对于刑事律师来讲,代理经济犯罪案件,必须要有一定的会计、金融基础,才能做得扎实长远。

4、经济犯罪案件中,辩护律师将面临更多的职业风险。

这种风险表现在以下几个方面:

(1)有些委托人热衷于关系,这有可能会“连累”律师,律师应该遵守职业纪律避免风险。

(2)委托人往往期望值很高,有些是老板的犯罪嫌疑人往往提的要求就是案件在公安阶段、检察院阶段就止步。律师不要对该类问题进行承诺。

(3)经济犯罪案件中,犯罪嫌疑人本来就存在一定的侥幸心理,口供存在的变数也较大,在这种情况下,律师千万不要引导其改变口供或串供。要好做好会谈记录。

 

总之,律师代理经济犯罪案件,可能律师费收的会一般案件要高一些。但同时也要注意律师是靠专业来体现律师的价值的,要靠律师的专业技能和经验实实在在的为犯罪嫌疑人进行辩护。

以上初步总结,不当之处,敬请批评指正。

 

 

 

 

 

职务犯罪律师辩护漫谈

                               ——莫伸手,伸手必被捉

 

一、职务犯罪罪名漫谈

职务犯罪,是指利用职务便利进行的犯罪,本文不在于概念定位,所以粗略的讲,如果是国家工作人员,则其涉及的职务犯罪包括贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、渎职罪等;如果是非国家工作人员,则其涉及的罪名包括职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪等。同样是利用职务侵占单位财产,国家工作人员构成贪污罪,非国家工作人员则构成职务侵占罪;同样是收受他人贿赂,国家工作人员构成受贿罪,非国家工作人员则构成非国家工作人员受贿罪;同样是挪用资金,国家工作人员构成挪用公款罪;非国家工作人员则构成挪用资金罪,其它不再列举,在上述犯罪中,刑法对于国家工作人员犯罪的刑罚是重于非国家工作人员犯罪的。

    二、职务犯罪案件的特点

    职务犯罪很多发生在经济建设领域,与常见的其它经济犯罪有着某些共同的特点,而这些特点有别于常见的一般犯罪(暴力犯罪、侵财犯罪等)现初步总结如下:

         1、职务犯罪案件中犯罪嫌疑人取保候审的比例要高于普通犯罪。

        在人们的传统观念中,职务犯罪不像杀人放火那样严重(这种观念也存在在很多办案人员的观念里),另外,职务犯罪犯罪嫌疑人的经济情况、社会地位往往要好于普通犯罪的嫌疑人,所以也更担心进入看守所,对于取保候审也更加看重。

        2、职务犯罪案件更容易成为“关系案”。

如上所述,正是因为职务犯罪犯罪嫌疑人的经济情况和社会地位一般要高于普通犯罪的犯罪嫌疑人,所以一旦案发,不少犯罪嫌疑人就考虑到了找关系,有的恨不能找到公安部。

3、职务犯罪案件中,辩护律师将面临更多的职业风险。

这种风险表现在以下几个方面:

(1)有些委托人热衷于关系,这有可能会“连累”律师,律师应该遵守职业纪律避免风险。

(2)委托人往往期望值很高,有些是老板或官员的犯罪嫌疑人往往提的要求就是案件在公安阶段、检察院阶段就止步。律师不要对该类问题进行承诺。

(3)职务犯罪案件中,犯罪嫌疑人本来就存在一定的侥幸心理,口供存在的变数也较大,在这种情况下,律师千万不要引导其改变口供或串供。要好做好会谈记录。

三、职务犯罪案件案件事实及证据有其固有的特点

以贪污罪和受贿罪两类比较典型的职务犯罪案件为例进行分析:

(一)关于贪污罪

贪污罪的案件事实一般有如下特点:

1、贪污罪多产生在“交”和“拿”两个环节,在“交”这个环节,犯罪手段主要体现在该交而少交或不交;在“拿”这个环节又可分为“硬拿”和“巧拿”。“硬拿”无需多讲,而“巧拿”则五花八门。国家财产,实际上是以两种形式存在,一是以实物的形式存在;一是以财务科目的形式存在。这两种存在是对应的、吻合的。而对于贪污来说,必然要动用实物,实物一动用,财务科目往往要有反映。所以犯罪分子要么隐瞒国家财物实物变动的事实,要么要研究如何在财务科目上蒙混过关。

2、举例来分析犯罪分子隐瞒国家财物实物变动的事实,比如说将国家所有的房产转移至个人。为了隐瞒事实,犯罪分子往往是秘密进行,采取私刻公章的形式来办理转移手续。

3、再来分析犯罪分子如何在财务上蒙混过关。比如支出现金,从常理来讲,支出现金要么是履行合同、要么是正常业务支出。于是犯罪分子就要么制造假合同,要么就以不相干发票冲抵现金支出。

4、形象点分析,贪污罪是把国家的钱转移到个人的腰包里,国家的钱没了,必然出现一个漏洞,出现漏洞,必然要补漏洞。而这种补是非常规的,必然会留下许多破绽。所以说莫伸手、伸手必被捉。

5、还有一种贪污手段要特别注意,就是通过增设中间环节,而该中间环节的加入者完全由贪污者所控制,这样使国家财产多支出,从而肥了个人腰包。

但狐狸再狡猾,也难以逃脱猎人的捕获。

(二)关于受贿罪

受贿罪案件事实的特征非常明显,那就是具有高度的隐蔽性,因为考虑到案发的可能性,行贿者和受贿者往往都非常谨慎,为了资金交接不留下痕迹,往往都是采用现金交付;为了不被其他人发现,往往是行贿者受贿者单线接触;为了避免收受金额巨大带来的风险,有时采取化整为零、多次给付、变相给付的方法。

在大部分的受贿罪案件中,往往是先抓住了行贿者,行贿者为了求得宽大处理,进而供述出了受贿者;而作为受贿者,往往是心存侥幸心理,认为只有行贿者的供述,没有其他证据不能定罪。这就产生了受贿者案件中案证据的两个特点,第一个特点是办案机关会特别重视受贿者的口供;第二个特点是受贿罪中的书证、物证的取得较为困难。

但是受贿者的心存侥幸心理,会给自己带来很大的麻烦,正是因为心存侥幸,所以实践中,受贿罪自首的比例要低于其它犯罪,而自首是可以从轻或减轻处罚的;正是因为心存侥幸,有些受贿者往往是百般抵赖,从而无法获得认罪态度较好的认定,而认罪态度也是量刑的重要决定因素。

聪明,有时反被聪明误!

四、一些辩护成功的职务犯罪案件讨

1、由五年有期徒刑改判为缓刑的“受贿罪”案件

该案一审被告人被认定为国家工作人员,其收取他人财物行为被认定为受贿罪,并判刑五年。

二审时,我们接受委托,在会见被告人时,我们得到了案卷中没有的重要信息:被告人虽然在国有单位工作,但该国有单位已经承包给个人,该个人又雇佣了被告人。根据该重要信息,我们获取了初步线索,然后向法院提交了司法调查申请,法院经过调查认可了律师的辩护意见。

该案最终被告人被认定为“非国家工作人员”,罪名也该为“非国家工作人员受贿罪”,并最终改判为缓刑。

律师结语:法律不能放过一个坏人,但也不能冤枉一个好人。

2、            一起受贿案件从轻处罚的案例

被告人身为国家工作人员,私自收受他人钱财,被认定为受贿罪。律师经过分析证据,认为罪名没有问题,但是经过多次阅卷之后,律师发现了证据中的矛盾,被告人与行贿人同时称:“前两次行贿时,是被告人给行贿人送完支票后,行贿人进行的行贿”,但律师阅卷后且经过初步调查,落实了被告人不可能给行贿人送支票,因为不存在支票往来的事实。

看吧,案件中的证据自相矛盾了。其实出现矛盾在受贿类案件中是常见的,因为受贿罪的认定,往往是依赖被告人与行贿者的口供一致,但是,就是这一致的供述,有可能与客观事实相矛盾。

法院最终在量刑时留了余地。

律师结语:证据的严谨,是打击犯罪的有力武器,律师对证据的钻研,除了为当事人服务,也是在推动法制的进程。

3、            一起由盗窃罪改为职务侵占罪的案例

被告人在港口工作,与港口外的其他人勾结,窃取港口内仓库产品。该案在公安、检察院阶段一直被认定为盗窃罪。律师经过认真分析,集中了卷宗中对被告人有利的证据,经过综合整理,律师认为,该案虽然为港口内员工与外人内外勾结,不论以外为主,还是以内为主,犯罪实现方式确实是利用港口内工作人员的职务便利才得以实现,因此该案应认定为职务侵占罪。

最终该案以职务侵占罪定罪量刑,而职务侵占罪的量刑要远远低于盗窃罪的量刑。

     律师结语:有些案件,在依据事实的基础上,律师更愿意其成为职务犯罪案件,就如同本案的盗窃罪变为职务侵占罪。

 

    五、律师结语

    我们希望职务犯罪不再发生,但这是不可能的,既然必然存在,那就考虑如何惩处,在这个过程中,律师为犯罪嫌疑人或被告人辩护,其出发点绝对不仅仅是为了维护当事人的合法利益,更为长远的是,以其辩护促使职务犯罪案件的办理更加严谨、有些案件律师成功辩护了,但是办案机关会引以为戒,更好的进行以后的案件侦办。让我们共同促进法制的建设。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

制造毒品罪办案总结

 

一、   案件情况简单介绍

被告人华某(化名)因涉嫌非法制造毒品罪在某县被逮捕,在现场查获制毒设备一宗。据华某本人交代其共制造含甲基苯丙胺溶液数升。其他犯罪嫌疑人暂时未获。

该案华某最终被从轻处罚。

二、办案总结

(一)、制造毒品的数量应以克或千克来计量

华某本人交代其共制造含甲基苯丙胺溶液数升,毒品数量能以升来计量吗?

现行刑法规定(见刑法第六章第七节)毒品犯罪具体量刑时是以克或千克来计量毒品的数量的。本案被告人华某自己承认制造毒品数升,但因为该情况只有华某自己一人的口供,且其无法确认到底有多少克。所以法院在最终量刑时并没有以数升来衡量,而是主要以华某有制造毒品的行为来定罪量刑,刑法347条规定:走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。

(二)、关于制造毒品罪的既遂和未遂问题

华某自己承认制造含甲基苯丙胺溶液数升,构成既遂还是未遂呢?

本案华某应构成制造毒品罪既遂。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定“已经制造出粗制毒品或者半成品的,以制造毒品罪的既遂论处。购进制造毒品的设备和原材料,开始着手制造毒品,但尚未制造出粗制毒品或者半成品的,以制造毒品罪的未遂论处。”在司法实践中,制造毒品犯罪,往往是以是否能够鉴定出甲基苯丙胺等成分来认定是否是既遂。

(三)、关于制造毒品犯罪中的共同犯罪问题

被告人华某交代还有其他同案犯,本案能否在审理时认定华某在共同犯罪中的地位和作用?

答案是如共同犯罪的证据较为充分,在其他同案犯未到案的情况下,是可以认定华某在共同犯罪中的作用的。

《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定“对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯,甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定为从犯,无论主犯是否到案,均应依照刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。”但是该规定是有适用前提的,即“确有证据证明”,在司法实践中,如果只是一个犯罪嫌疑人落网,只凭其供述是很难确认主从犯关系的,法院会根据具体证据情况进行审查,如有多人落网,认定会相对容易一些,但法院也同时会审查同案犯是否串通将责任推到未到案犯罪嫌疑人身上的问题。

(四)、关于制造毒品犯罪的证据问题

制造毒品犯罪的破案、办案往往比一般案件有难度,而其中最为关键的是是否能够查获涉案毒品的问题,如果现场能够查获制造的毒品那是最好的。但是在一部分案件中,往往由于毒品、毒资等证据已不存在,导致审查证据和认定事实困难。在这种情况下,如何进行认定呢?

《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定“有些毒品犯罪案件,往往由于毒品、毒资等证据已不存在,导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时,只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合,并且完全排除诱供、逼供、串供等情形,被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的,对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。”

在华某这个案件中,由于只有华某一个人到案,毒品、毒资等证据有些已经不存在,法院在证据审查认定是采取了较为谨慎的态度。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

制造普通假发票罪办案总结

                

 

在目前的法律规定中,制造假增值税发票的量刑要远远重于制造普通假发票,近几年制造普通发票的犯罪在数量上远大于制造增值税发票罪。

制造普通假发票罪在司法实践中有何特点呢?

一、   法律相关规定

刑法209条第2款对此作了专门规定:

 伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的前款规定以外的其他发票的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处一万元以上五万元以下罚金;情节严重的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

 律师认为该规定目前存在一定的漏洞,该条规定,“情节严重的,处二年以上七年以下有期徒刑”,那什么样的情况会构成“情节严重”呢?相关法律没有明确规定,最高院对此也没有出台相关司法解释。

 因为没有明确的数量界定,各地公安、检察院、法院对此把握出现了不一致,有的认为可以比照制造增值税发票罪进行量刑,有的认为涉案发票数额达到2000万元以上就构成“情节严重”等等,不一而足。

 作为刑事辩护律师,应该敏锐的捕捉到,因为法律无明确界定,可以在辩护时主张根据刑法的谦抑原则,主张从轻处罚。而且在目前的司法审判中,也确实是因为情节严重无明确界定对很多案件从轻处理。

二、   制造假发票犯罪的案件特点

1、该类犯罪案发后,当地新闻往往会给予报道,但新闻报道的数额往往与案件最终认定的结果悬殊较大。这也体现了该类案件取证难的特点。同时律师建议媒体对该类案件的报道应该更加谨慎。

2、该类犯罪具有一定的地域性,往往是某个地区的人集中从事该类犯罪,所以公安机关一旦破案,会抓出很多“老乡”。

3、该类犯罪往往是共同犯罪、制造、广告、出售一条龙的流程决定了该类犯罪往往是共同犯罪,有的甚至是家族犯罪。

4、该类犯罪被告人往往会触犯数个罪名,因为制造后要销售,经常构成的就是制造假发票罪、出售假发票罪两个罪名。但要注意这里不构成私刻公章罪,私刻公章作为犯罪手段已经被吸收在制造假发票行为中。

5、该类犯罪取证难度大,公安机关在办案时,往往都要查实假发票的下落,还要对购买假发票的人进行取证,工作量大,取证难度大,从而也导致了个别案件办案期限延长幅度较大。

三、律师辩护应注意的问题

1、如上,可以从“情节严重”的界定上充分发表律师辩护意见。既然法律无明确界定,根据刑法谦抑原则,就应该从轻处罚。

2、认真审查证据,尤其是重点审查公安机关查获的假发票的情况,要认真审查有无对发票的鉴定,认真审查假发票与被告人之间的对应关系。

3、在共同犯罪中,要认真界定主从犯。如系从犯,应争取从轻减轻处罚。

4、要认真审查制造假发票的被告人是否有出售假发票的行为。认真审查被告人的罪数。

5、要落实被告人是否愿意缴纳罚金,缴纳罚金可争取从轻处罚。

 

 

  

 

 

 

  

 


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