原创法律实务文集(三万字)

  发布时间:2015-7-3 10:00:04 点击数:

法律实务文集(一)

青岛  周海滨律师

卷首篇------  写给一位逝去的委托人---------------1页

民商篇------  如何应对合同纠纷-------------------3页

    如何应对借贷纠纷-------------------9页

     青岛首例公司僵局案件始末-----------14页

房地产篇---- 法律视角下的房地产开发(一)-------18页

土地转让合同风险防范---------------25页

关于房产纠纷中的财产保全-----------30页

      律师解读《房地产经纪管理办法》-----33 

          (该文发表于2011年4月20日的《人民日报》)      

刑事篇------刑事辩护实务总结-------------------35页

比较篇------论民事案件与刑事案件的不同---------47页

            (该文发表于2013年《山东律师》第六期)

结尾篇-----拼搏无悔、努力无罪-----------------56页

律师介绍----周海滨,以文会友-------------------58页

律所介绍---------------------------------------59


卷首篇                             

写给一位逝去的委托人

 

写这封信我没有什么顾忌,因为我没有透漏我的委托人的真实姓名,因其年长,我称其为唐公。

    这是一起民事案件,是一家公司同唐公的房产纠纷,因唐公为高级人才,该公司在合同中写到要提供给唐公50万元购房款。案件的焦点是该提供为无偿还是有偿。该案一审唐公败诉,二审时唐公找到我们,二审中唐公提供的录音成为关键,在该录音中对方公司总经理(当时合同签订人)明确承认该款项为无偿,但一审时该经理没有出庭。我们抓住该录音证据不放,据理力争,二审将案件发回重审。在重审一审中,经过多次与法官的沟通,这位年轻的但却有自己审判良知的法官支持了我们的意见,判决唐公胜诉,我只记得当我去拿判决书时,我向这位法官深深地鞠了一躬,我对他说:“到目前,能让我钦佩的法官并不是很多,您就是其中的一个,谢谢您的坚持。”后该案重审二审我方依旧胜诉。

    唐公是位残疾人,自小患有小儿麻痹一脚瘫痪,面容清秀,学者风采,曾在北京某大学做过演讲。对唐公的敬佩,是基于他的爽快。

    该案重审一审时,唐公得了癌症,体内多处器官部分或全部切除。现在想来,我对自己很是惭愧,初闻该息,除了悲伤,我还担心以后律师费能不能收到。

    到了结算律师费的时候,我并没有向他提起。过了几天,唐公约我面谈,将律师费放在了我的面前。面对一个癌症患者,我陷入了矛盾,律师费所里是要收的,律师也要靠律师费吃饭,可我的当事人已经身患绝症,我该如何?唐公看出了我的心思,对我说:”小周,不要那么拘谨,人生在世要豁达些,告诉你,有些事是我必须要去做的,我可能不会活的太久,在我死前,我要为自己讨一个公道,很高兴能认识你,与你成为忘年之交。请体谅我,律师费我是必须要付的!”

    人之风范,有诸多;唐公风范,诚信洒脱!

    我收下了这笔律师费,后与所里协商,将四分之一左右的律师费退给了唐公。后来唐公病重,辗转北京上海进行治疗,后来败诉公司依然不罢休,提起了再审---。

    一个周末,闲卧在家,收到一条短信,是唐公女儿发来的,上面写道唐公已经去世。

    我一时愣神。唐公非我带亲之长辈,我自不会为之痛苦流涕;可为何,我的内心却在隐隐作痛,以致数周总缠绵所思。

    唐公:现在想起你,并不是工作之交往。想起当时你身体不便,我去你家沟通业务,你留我吃饭,想起你夫人精心备菜,温婉如亲。想当时,你夫人给我聊起如何换装纯净水水桶,居然这么多年都是一位六十多岁的女人来操作。好一对坚强的夫妇,于淡然稳妥中显示人之坚韧者,是的了。于书房中,你我畅谈,所谈已不甚记得,唯当日之面容,如在目前。

唐公,作为律师,我为您完成了工作;作为朋友,我无从寄托我的哀思,谨写小文,予以寄托,否则心中思绪无从去处。

哀思谨记,唐公走好。

                                    您的朋友 周海滨

民商篇 

如何应对合同纠纷?

 

     一、合同纠纷的防范

古人云:凡事预则立,不预则废。讲的是凡事有提前筹划,要有准备,要做到未雨绸缪。

要在哪些方面预防合同纠纷呢,笔者根据自己的法律实践,总结如下:

(一)要有懂业务、懂合同的人才。

很多企业,尤其是一些中小企业,往往是备齐了业务人才、财务人员。但对于法律人才的重视程度远远不够。很多业务人才对业务流程比较熟悉,但对于法律问题却缺乏了解,财务人员同样如此。

在缺乏法律人才的情况下,公司的运营就有点赌博的意思了,如果不出问题还好,但是一出问题有可能就是很大的问题。

建议:1、在招聘人才时,注意招聘一些有法律背景的人员;2、定期对公司员工进行法律培训;3、外聘法律顾问。

(二)要有专门的合同管理制度

笔者在实践中经常碰到一些公司在遇到纠纷整理合同时漏洞百出,有的合同找不到了,有的合同全部是复印件传真件,有的是光有合同没有送货单,有的是光有送货单没有合同,有的是合同或送货单上没有对方公章或有关人员签字,有的是送货单上品名不详,有的是材料完整但是却过了诉讼时效。

在出现如上漏洞之后,甚至有“有理打不赢官司”的情形出现。

针对如上情况,做如下建议:

1、贯彻“专人管理”制度,从合同的起草、审查、对外出具及合同档案保管,必须要有专人管理。

2、贯彻“原件管理”的制度,来往的合同及履行材料,要以原件为原则,特殊情况下如果只能是复印件或传真件,要以其他形式补充,比如定期对账或电话业务录音。

3、贯彻“信息完整”制度,无论是合同内容,还是送货单等履行材料的内容,要求必须完整详细。

4、贯彻“风险防范”制度,除了在合同对外出具时要进行严格的风险审查之外,在合同签订后,也要根据履行情况进行风险分析。对于长期债权,还要考虑诉讼时效等风险防范,笔者曾遇到有公司员工振振有词的说,“我每年都打电话要签,诉讼时效没问题”,我想律师一听会傻眼,法律是讲究证据的啊。

二、合同纠纷出现后的非诉讼解决

合同纠纷出现后,不是所有的纠纷都要立马诉讼,这就牵涉到非诉讼解决的问题了,非诉讼解决主要是指谈判、发律师函等方式。

(一)如何谈判?

以笔者的亲身实践为例:

一案,外地委托人甲委托我们向青岛乙公司催收债务。经过多次电话甚至上门谈判,乙公司以太极架势应付,案件没有进展。

但就是在与对方的多次交流过程中,我们获取了一个重要信息,乙公司提出是因为他的客户丙公司对产品质量不认可,所以乙公司才拒绝付款,但乙公司提供不出产品质量不合格的证据,只是向我们出示了丙公司认为产品质量不合格的书面说明。

随着与乙公司的交流,我们得到了另外一个更为重要的信息:丙公司是乙公司的最大客户。

于是我对乙公司说:如再不付款,我将起诉你!对方漠然。我又说:“我会将你公司连同丙公司一起起诉,将丙公司列为第三人,为了你公司的长远利益,请认真考虑”。

后来,乙公司服软了,付款。乙公司担心将其大客户丙牵连其中!

此为小胜,用好谈判,不战而屈人之兵。

总结:打蛇要打七寸,谈判要抓要害。

(二)律师函的威力

律师函其实是以律师及律师事务所的名义向对方进行权利主张,一般被看为诉讼的前奏,律师函不仅可以起到中断诉讼时效的目的,同时作为一种有效法律催收手段,一般都会引起对方不同程度的重视。本律师在实践中通过该手段以为当事人追回款项数百万元。在此,对自己的律师函催收工作做如下小结:

1、律师函不是万能的,一般适用于有一定诚信度的单位或个人。

2、律师函的寄发需要审时度势,审查是否必要,是否适时。

3、律师函要把基本的法律事实及主张数额列明,但同时不宜过多的涉及细节,以免因失误在以后诉讼中让对方抓住把柄。

4、给予对方的还款期限一定要明确,一般有“收到函后几日内还款”或“几月几日还款”两种形式。一般给对方的期限不宜过长,以七日以内的期限为多。

5、加盖律师事务所公章、并要留下律师或委托方的联系方式。

6、不要有侮辱性、情绪性过强的语言。做到言简意赅。

7、要查明收信方的具体联系方式。

8、最好通过EMS寄发,如案件重大,可以索要回执(多加三元钱)。

9、  律师函寄发后,仍要在合适的时机同对方进行沟通,必要时当面会谈。

10、当机立断,协商不成果断起诉。

三、合同纠纷出现后,如何进行诉讼?

(一)首先要整理现有证据

现有证据包括合同及合同履行的相关材料,要求是原件。如果某些材料不是原件,应让律师审查是否会影响诉讼结果。

(二)关于确定管辖法院

对于合同纠纷以及相关财产权益纠纷来讲,法院管辖可分为约定管辖和法定管辖,约定管辖见民诉法第第三十四条的规定“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”

建议在合同起草时,如条件具备,可根据上述法规直接约定管辖。如在合同中属于强势方,可约定在己方所在地法院管辖,如在合同中属于弱势方,则就笼统规定有管辖权法院管辖。

 如没有约定管辖,则实行法定管辖,根据民事诉讼法的规定,要到被告所在地或合同履行地起诉。被告所在地争议不大,关键是合同履行地的确定在司法实践中是有争议的,对于该问题,2015年施行的民诉法司法解释第十八条对如何确定合同履行地如何确定做了规定:

   “合同约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。
    合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的,不动产所在地为合同履行地;其他标的,履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同,交易行为地为合同履行地。”

以买卖合同为例,如没有约定合同履行地,如买方要求卖方交货,因交货属于上述其他标的,履行义务一方所在地即卖方所在地为合同履行地;如卖方要求买方付款,根据上述司法解释规定,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地,即卖方为接受货币所在地。综上,根据该司法解释,在买卖合同中,如无特别约定,交货和付款的合同履行地均在卖方,在诉讼管辖方面是对卖方有利的。

    (三)根据案件难易等情况,判断是否要请律师

对于复杂案件以及在异地诉讼的律师,建议聘请律师,避免因小失大。

(四)准备立案

立案一般要准备以下材料:

1、证据复印件,交给法院一份,有的法院要求交给对方一份,自己备存一份。

2、起诉状数份,对方当事人一份,法院一份,自己留存一份。如原告是个人,要签字摁手印;如原告是公司,要盖公章,有的法院要求法定代表人签字。

3、如原告是个人,要准备身份证复印件;如原告是公司,则要准备营业执照、组织机构代码证复印件。

4、授权委托书一份。如请人代理,需要授权委托书。

各地法院可能会有所具体要求,去立案之前,尤其是到外地立案之前,一定要事先电话了解好立案手续。

(五)法庭之上合同纠纷注意事项

1、如是原告,一定要听清对方的答辩意见,针对对方的答辩意见,随时调整诉讼思路和要提交的证据。比如说,对方对我方有些主张承认了,就可以不用再举相关证据。针对对方有异议的部分重点举证。

2、有些诉讼可能涉及合同性质的区分等法律问题,比如说到底是买卖合同还是承揽合同,这时要根据之前的准备,抓住要害,分析到位。

因庭审问题以及之后的执行等问题,涉及法律专业较多,兹不赘述。

 

 

 

如何应对民间借贷纠纷

 

写作背景:本文写于2015年初,经办了几起较大大额民间借贷诉讼之后,感叹其中风云之变幻,形成此文。

一、确认抵押权、保证等担保的合法有效

    于大额民间借贷,一般都有抵押权或保证等担保方式。因此,在诉讼前确认抵押权及保证是否合法有效显得相当重要。

1、确认抵押权、保证合法有效,绝对不是仅仅看合同上在抵押人、保证人处有无签章那样简单。以例释之。

(1)如抵押权。在现实生活中,公司与公司之间的借贷实际上普遍存在,而我国法律对公司与公司之间的借贷在法律层面是否定的,即不认可其效力,在司法实践中有逐渐放宽的趋势,但在法律层面目前没有明确承认。如借贷发生在甲公司与乙公司之间,但办理抵押登记时,抵押权有时可能办理在了债权公司负责人或指定人丙名下。

这时就产生问题了,表面上自然人丙享有抵押权,但丙与乙公司并无实际借贷关系,实际借贷发生在甲公司与乙公司之间,根据担保物权依附于主债权的法理,因为丙与乙方之间无债权关系所以抵押权不存在。如果主张抵押权系根据甲方与乙方之间的债权而设立的,则存在以下矛盾:1、既然债权系发生在甲乙之间,丙享有抵押权有何依据?2、甲乙系公司之间借贷,如否定其效力,抵押权还存在吗?

以上只是举了现实中常见的例子,原告在诉讼之前一定要审查借贷合同主体同抵押关系主体是否一致,并认真研究抵押权是否合法有效的问题。如发现有漏洞,应及时补正。

(2)如保证人。在审判中经常听到保证人抗辩公章不是公司所盖或对外保证没有经过股东会批准等抗辩。对于公章是否为保证人所盖的问题,法院一般会启动鉴定程序,如鉴定公章为真,则推定为保证人所盖,如保证人主张为他人所盗盖,要承担举证责任。对于保证人称对外担保没有经过股东会或董事会批准的抗辩,如果没有证据证明债权人事先知悉保证人对外担保审批程序事宜,法院一般不会支持保证人的如上抗辩。

综上,在审查抵押权以及保证是否合法有效的时候,一定不要局限于只是审查是否签章问题,一定要从抵押权及保证成立的实质构成要件上进行研究。如有漏洞,应尽可能及时补正。

二、诉讼前财产调查

1、对于抵押财产的调查,拥有抵押权并不意味着可以高枕无忧。谨慎起见,要调查如下内容:(1)抵押的顺序,是第一顺位还是排在后面;(2)是否为最高额抵押,最高额为多少;(3)是否存在被查封情况;(4)是否存在出租情况。

关于抵押顺序很简单,抵押顺位在前要优先受偿。

关于最高额抵押是实践中经常会出现问题的地方,如最高额抵押的最高额指的是本金最高额还是全部债权的最高额?实践中,青岛法院目前认为最高额为全部债权的最高额,如最高额抵押设定为1000万,那么本金、利息以及违约金等加起来在1000万以内享有优先受偿权,1000万以外的部分不享有优先受偿权。对于该问题要明确。

关于抵押财产被查封问题,也是个非常复杂的问题,根据我国现有的执行法律规定,对于查封的财产由首封法院进行处置,即如果甲拥有抵押权,但乙首先对该抵押财产进行了查封并进行了诉讼,那么对于该抵押财产的处置由乙方起诉法院进行。由此,虽然在处置时甲方依然拥有抵押权即优先受偿权,但在程序上却受制于人,如果乙方发现抵押财产在偿付甲方后没有剩余,则乙方有可能会故意拖延执行,这样就使得甲方的抵押权长时间无法得到实现。实践中对待上述抵押权的困境,一般由甲方法院于乙方法院进行沟通,如协商未果,可申请共同的上级法院指定执行管辖,但实践中操作难度较大。

2、对于债务人财产信息的调查。这里的财产包括不动产、车辆、银行账户、知识产权等的调查。实践中对于银行账户的调查在诉前是非常困难的,目前人民银行是不接受律师及个人调查他人银行信息的。另提醒要注意调查债务人的工商档案,笔者在实践中曾遇到这样的案例,在调查甲的工商材料时,发现甲有过名称变更,笔者记录下了甲之前的名称丙,之后去房地产部门调查时,输入丙的名字进行查询时,发现丙名下有房地产。这是什么现象呢?很简单,即有些公司名称发生变化了,名下财产按理也应该做相应更名,但该公司却故意不去办理财产更名,目的当时是为了防范自己的风险。

3、对于保证人财产的调查。对于保证人财产调查不要掉以轻心。首先,如果保证人有财产,则如果保证人承担偿债责任,则多了一层保险;如果经查询保证人没有什么财产,那么也会根据该情况调整相应的诉讼策略。

三、起诉准备

1、首先要确定管辖法院。对于大额诉讼来说,首先要确认的是哪一级别的法院审理。青岛地区,3000万以上在中院审理,3亿以上在山东高院审理(有当事人在异地的分别为2000万和一亿)。

2、确定债权数额,债权数额直接关系诉讼费,这个问题不同的法院要求不一样,有的法院要求严格,在诉状中必须写明利息并计算诉讼费,有的法院要求可以不写利息数额,交由审判法官根据审理情况决定补缴诉讼费。因此对于是否写明利息,最好是事先询问法院立案庭。

3、关于诉讼主体的确定,主要是被告的确定。对于被告的确定,要根据证据材料来确定,在此基础上要抱着“宁多勿少”的原则进行。有的原告看到案件有抵押权了,就以为高枕无忧了,对于其他被告觉得可列可不列,但当庭审发现抵押权是否存在都要进行严格审查时可能就会傻眼了。

4、对于律师费、违约金等,一般大额借款合同都会列明由违约的债务人承担。因此在诉状中要列明。

四、庭审审理焦点

(一)债权是否合法存在

1、如债权是否是公司与公司之间借贷,如系公司与公司之间借贷,现在有逐步认可其效力的趋势,但之前常见的判例是判决合同无效,但债务人要偿还债权人本金,有的判决支持银行同期贷款利率利息。

另外债权如果是转让而来,法院还要审查转让及通知等事宜。另债权是否已过两年的诉讼时效也是法院要审理的常见问题。

2、债权是否实际发放。因为借贷合同为要物合同,要在借款发放后才产生实际的债权债务关系。对于大额诉讼,在借款合同、收据之外,法院重点审查的是是否有交付的证据,大额诉讼往往要求有银行汇款材料。庭审中,如果原告主张是现金给付的,如果只是有合同及收据,没有其他证据,对于大额诉讼,原告诉求往往得不到法院支持。这点应该引起足够的重视。

(二)本金以及利息数额

实践中重点审理的是利息数额问题,因为民间借贷中普遍存在高利息的情况,有的为了进行规避,采用了利息+违约金+管理费等方式,但在审理中,法院的原则还是很明确的,以上各项费用加起来不得超过银行同期贷款利率的四倍。

另外,民间债权人有时贪图小利,采用“息转本”的方式将利息转化为本金。其实,法院早就对该问题进行了充分的研究,会谨慎审查款项交付证据进行认定。

(三)抵押权及保证是否合法有效的问题

      对于该问题,前已述及,兹不赘述。

 

     本文只是根据笔者的相关实践进行的总结,意不在全面而在于及时总结,因此难免挂一漏万甚至有错误之处,还请批评指正。

 

 

 

    

 

青岛首例公司僵局案件始末

 

     该案办理于2007年,为当时青岛首例公司僵局诉讼案件。

    【案情介绍】

     2004年,青岛A地产业集团有限公司投资2000余万元入股青岛市B有限公司,后者名称变更为C公司,A公司占C公司注册资本的51%。经政府有关部门批准,C公司负责某城区的供热工程,2005年该项目还被列为当年青岛市的十大实事之一。

    自2004年下半年,A公司和C公司的其它四位股东,因投资和经营理念的差别产生了冲突,股东会、董事会因部分股东和董事不出席会议而完全瘫痪,导致C的工程、管理等陷入停顿。

    A公司先后采取了自行协商、转让股权和请求政府调解处理等措施,均因其它股东不合作而未获成功,C公司完全陷入了公司僵局。

    2006年,A公司依据《公司法》183条司法解散公司的规定诉至法院申请解散C,成为岛城首例公司僵局案件。经过合议庭审理,法院领导和合议庭法官开庭前后十多轮的调解,2007年7月18日最终达成调解书,A收购其它四位股东的股权。

    【律师工作及办案过程】

    1、指导A公司收集、准备公司僵局的证据

    尽管C公司僵局形成时并没有诉讼解决的法律依据,但是律师从规范管理和长远考虑,指导和协助A公司应对C公司僵局并收集相关文件,为公司僵局诉讼奠定了基础,取得了扎实的证据。

    2、指导和协助A公司对外转让股权

    C公司形成公司僵局后,为了减少A公司的损失,保证供热工程尽早完工,律师建议A公司对外或向其他股东转让股权。律师协助A公司起草股权转让以及股东行使优先权通知等文件,并指导A公司与其他股东协商收购股权。由于其它股东不配合,A公司转让C公司的股权无法实现。

    3、指导和协助A公司申请行政调解

    2005年C公司因公司僵局无法解决工程资金造成供热项目建设基本停顿,为了实现当年内供热的目标,律师建议A公司寻求政府进行行政调解。律师协助起草了请求政府行政调解的文件。青岛市政府部门先后两次进行调解,并形成了会议纪要,终因其它股东不合作而没有成功。

    4、代理A公司进行申请解散公司诉讼

    2005年10月,修改后的《公司法》颁布后,律师将该公司僵局提交所业务研讨会议专题研究,同仁在会议上就诉讼主体、适用诉讼程序和案件诉讼的可能结果等问题提出了宝贵的建议和分析。律师建议A公司:C公司公司僵局唯一可行的解决途径就是通过诉讼申请解散C公司,并分析了诉讼的可能结果及其影响。2006年1月律师与法院的法官就案件管辖、诉讼主体和诉讼程序等问题进行了充分沟通,并于当年2月初代理A公司向法院起诉,法院经多次向上级法院汇报案情后最终受理了该案。

    为保障案件审理、公司解散和清算的顺利进行,律师建议并代理A公司提出证据保全申请,申请法院查封C公司的全部财务帐簿和凭证以及项目和工程资料等档案文件,并获得法院支持。

    法院审理C公司解散案件的合议庭法官经过反复研究,并报请法院领导同意,认为通过协商达成调解,一方当事人通过股权转让的方式退出C公司,是解决争议的最佳方式。律师完全赞成合议庭的意见,并积极配合调解,先后自行或与委托人一起参加了法院组织的十多次调解。2007年7月18日,最终各方达成调解协议,A公司受让其它各方股东的股权。律师和A公司一起与其它股东办理了价款支付和股权变更手续。

    【案件的社会影响】

    1、作为岛城首例公司僵局案件,对公司解散案件的诉讼程序和实体审理、处理进行了有益的探索

    《公司法》及其它法律并没有对公司僵局诉讼适用的程序做出规定,更没有对实体审理和处理做出规定。该案例对此进行了有益的探索,合议庭确定的调解解决争议的原则,最终得到了2008年5月颁布实施的最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)》第五条“人民法院审理解散公司诉讼案件,应当注重调解”的确认。

    2、该案件化解了股东之间的矛盾,促进了社会和谐

    C公司属于公共项目,因为公司僵局,不能如期供热,影响了周边居民的生活。该案件的顺利解决,化解了C公司的公司僵局,保障了各方股东的利益,为解决周边居民的供热问题扫清了障碍。

    3、该案件在青岛市乃至国内产生了较大影响

    C公司公司僵局圆满解决,引起了青岛市乃至国内媒体的关注。《半岛都市报》、《财经日报》、《人民法院报》进行了报道。

【后续】

该案件办理于2007年,案件结束后,2008年,最高人民法院出台了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》,对公司司法僵局的定性以及诉讼程序作出了明确的规定,也就是说当年办案时我们是摸着石头过河,但案件办理基本符合后来出台的司法解释。

 

   

 

[办案律师]

     李勇,山东万桥律师事务所主任。

     王玉纯,山东万桥律师事务所高级合伙人。

     周海滨,万桥律师事务所高级合伙人。

 

 

 

 

 

 

房地产篇

法律视角下的房地产开发(一)

周海滨

    前言:本文写于2015年,主要从法律的视角来挖掘房地产开发的特点,不针对特定项目或企业。并以期对房地产企业的相关管理提出建议。另关于具体的合同审查等技术性工作的总结,待以后形成文章。

一、房地产开发中,合同种类多、数量多

(一)概述

房地产开发环节多、周期长,所涉及的合同种类、数量较多。

粗略地讲,房地产开发可以分为拿地、开发建设、销售三个大的环节,如物业公司为开发商所设立,还有一个物业管理环节。在每个大的环节中又有许多小的环节,如在开发建设环节又包含前期策划、勘察、设计、规划审批、确定监理、施工、融资等环节。

据粗略统计,一般规模的房地产开发下来,得产生一百多个合同,特殊情况除外。

(二)应注意:合同管理的系统化、立体化。

1、        不能只是注意合同的谈判与签订;

大多数企业,对于合同的谈判与签订,也就是对于合同的源头管理都会非常重视,但对于合同的履行及后续管理,因为主客观原因,往往会出现脱节或疏忽,以下述之。

2、要加强对合同履行过程的跟进与监督;

接上,对于房地产企业而言,主观上有时会认为既然已签订合同,就要给予信任。客观上,因为房地产开发有些合同的履行具有较强的专业性,如设计合同、施工合同等,没有一定的专业背景,是无法及时跟进的。再有在实践中,甲方代表、施工方、监理方的合作不够规范、监督不力,同样也会导致合同履行的监督不力。

 律师建议:合同履行过程中,定期如每月向公司法务部门或外聘律师汇总提交合同履行材料,做到每月一汇总,每月一总结,以便及时发现问题,并针对所发现问题提交相关公司部门讨论研究。

3、注意合同的归档、整理、总结;

    一个项目结束后,合同可能会在不同的部门存放,管理,这种情况不利于合同的汇总、研究。

    律师建议:项目结束后,由法务部门或专门部门收集、汇总所有原始合同及合同履行材料,由法务人员对于所有合同材料进行整理,及时总结法律方面的经验、教训,并及时上报管理者,必要时有关人员开会总结。自己进行总结,是最好的学习方式!同时,也为下一个项目的合同管理奠定良好的基础。

4、对于下一个项目,要注意合同的提前规划、系统布局。

已有项目的合同整理完成后,其实会为下一个项目提供良好的蓝图或范本,可以把已有合同整理成树形图,仔细研究,就会考虑在下一个项目中,哪些合同可以提前一些签订,哪些合同之间存在关联关系等。这样,下一个项目的合同管理就会更加有一定提前量规划,会更加系统。

    律师建议:整理合同后,形成树形图吧,既往方能开来!

    二、开发商成为“内外资源的整合者”

(一)概述

对于房地产开发,一般而言,除“拿地”及“融资”外,其余项目如设计、勘察、施工等基本全部外包,内部又有诸多部门需要整合协调,因此,开发商成了内外资源的整合者。

 也就是说,拿到一个开发项目之后,房地产老板、管理人的主要工作,就是如何整合外部资源和内部资源,使房地产开发顺利进行。

从法律角度看,开发商与外部合作伙伴的合作,以商事合同的方式体现,合作方的主体地位是平等的,开发商与内部员工之间的关系,以劳动合同的方式体现,老板与员工之间的地位是不平等的,员工之间也有职位高低之别。于是,房企老板一手拿着商事合同,协调与外部资源的关系;一手拿着劳动合同,协调与内部资源的关系。两手都要抓、两手都要硬,才能整合内外部资源。

(二)应注意的问题:

1、建立“外部资源圈评估”机制:

(1)优劣评估

项目进行中及结束后,对于外部合作伙伴,要进行优劣评估,中国是个人情社会,合作伙伴的选择上,难以避免存在人情的因素,但是,就具体项目而言,要对该合作伙伴进行评估,该怎么办怎么办。

(2)合作模式及合作效率评估

对于与合作伙伴的合作模式及合作效率也要进行评估,如总承包商与专项分包商之间的配合模式及效率问题,是一个普遍存在的问题,在发现问题后,在下一个项目中,无论是在合同中还是在平时的协调中,就会有意识的注意并研究这个问题。

(3)创新机制评估

通过对外部合作模式的分析,可以考虑是否存在创新的余地,如融资模式、招商模式、销售模式等是否存在创新余地。

    2注意内部资源圈的整合

(1)各部门之间配合的有机统一

在房地产开发企业内部,往往存在许多部门,各司一职,但从整体而言,需要各个部门之间的配合、协作,做到整体的有机统一。

如设计部门主管设计方案的出具,设计方案形成之后,需要施工部门将方案落地。但是,能否确保施工部门的施工成果完全符合设计方案的要求?或者说能否高品质的或能动性的将设计方案落地?这需要设计部门与施工部门的密切配合,设计方案交付施工后,设计部门仍要定期跟踪、现场考察,看设计方案是否得到有效实施。同时施工部门,也要及时与设计部门及时沟通,确保设计方案完美落地。

(2)部门与老板工作的配合

 有时候一些事情,老板在忙的团团转,老板也以为是老板的事情,无法让员工去承担,如融资。

 但实际上,融资问题,是房地产企业现在及以后都要面临的非常重要的问题,在一些大型的房地产开发公司,会有专门的融资专业人员,这些人不一定有直接的融资渠道,但他们有丰富的融资经验,可以为老板出谋划策、评估风险,会扩大公司融资的渠道、保障融资的安全性及有效性。

(3)内外部资源的有效关联

有时候,内外部资源存在一定的重合,如设计和销售,设计和销售可以让外部公司来做,但公司内部也有设计部和销售部,如何使得内外资源得以有效关联,保障工作的有效、高效、合理,是管理者需要研究的问题。

(4)“廉洁原则”的贯彻实施

对于房地产开发而言,需要贯彻内部廉洁原则,如内部某位人员不廉洁,对外将增加外部合作伙伴的成本,该增加的成本必然会转移到项目上,从而降低项目质量。对内而言,如果一人不廉洁且不被追责,则其余人会效仿,久而久之,不利于企业发展。因此,一定要贯彻廉洁原则,常抓不懈。

 三、资金如血

 (一)概述

资金如血,有以下两个含义:1、资金如血液;2、开发商融资之不容易。

可以说,一个房地产开发项目,没有足够的资金支持是无法完成的,从这个角度说,没有资金就如同人没有了血液。因为国家房产政策以及银行贷款政策的影响,开发商资金紧缺成为了较为普遍的现象。在这种背景下,对相关融资渠道进行研究和分析,十分必要。

(二)、常见融资渠道分析

1、自有资金;

该部分资金主要来自于公司自有资金及股东投入,对于相当一部分房地产企业而言,自有资金是非常有限的。另外股东投入,同样会形成公司负债。

2、银行贷款;

在目前形势下,银行放贷政策是很严格的,不仅要有抵押,同时要审查项目的销售情况、负债情况、现金流等情况,可以说在银行面前,要光着身子完全透明的来贷款。但无论怎样,银行贷款对于大多数房企来说,依旧是最主要的融资渠道。在于银行的法律关系上,合同上双方平等,但实际上银行出于强势地位。

3、商品房预售;

商品房预售,虽然是购房者买房,但其所贷的银行贷款直接打入开发商账号,因此也属于开发商间接银行贷款,只是预售款只能专款专用。实践中,不少房企虚构购房者来获取上述银行间接贷款,法律风险很大。

4、民间借贷;

一部分民间借贷来自小额贷款公司,这类贷款一般也要求有抵押。一部分借款来自社会上的自然人,采取这种方式一定要注意避免踏入非法集资的泥淖,法律上要牢记非法集资是公开的向不特定人集资。所以正常的民间借贷应是不公开的向特定人借款。

 5、股权融资;

 股权融资,包括股权转让以及增资扩股,因为股权转让是出让股东获得股权转让款,公司并无收益,所以该方式并非首选。

 而股权增资扩股则不同,增资扩股后,是公司的注册资本增加了,公司可以支配新增资金进行项目投入。

 6、合作开发;

 即寻求合作方,以合作建房或其他合作方式进行合作,这种合作可以采取组建公司的模式,也可以不通过组建公司的方式,这是合作合同的架构显得十分重要。合作双方的主要权利义务、必要的退出条款、违约责任等,是合作合同的主要内容。

7、应付账款安排等

应付账款安排,即该付的钱暂缓或迟延支付,这也是广义的融资模式之一,但并非长久之计,且无益于公司品牌建设。

(三)其他融资模式分析

其他融资模式有:1、公司上市;2、房地产信托;3、私募; 4、众筹;5、p2p等。

以上这些其他融资模式,目前对于绝大多数房地产企业而言,并不具有可操作性,理论意义更强一些。

笔者在此无意于分析这些融资模式的具体内容,想说的是,目前中国的融资渠道并未发展成熟,完善的信用体制并未完全建立。在该背景下,国家采取了“我来操盘”的态度,除公司上市及个别国家允许的可以公开募集资金的方式外,对于大部分融资渠道,国家是将其限制在“私募”的领域,即不得公开地向不特定人群集资。前一段时间,中央电视台还报道了利用p2p进行非法集资的案例。未完待续。

           

土地转让合同风险防范

周海滨

    土地转让与土地出让不同,土地出让系从国家处受让土地使用权,相当于“一手买卖”,土地转让系从土地使用权人处受让土地,相当于“二手买卖”,从法律风险角度看,土地转让的风险远大于土地出让。风险的防范是多方面的,本文主要从土地受让的角度,以合同风险防控主体,谈一下土地转让应注意的法律问题,不当之处,敬请批评指正。

一、     土地转让的前期调查

(一)法律调查

主要调查内容:土地使用权的取得方式、使用年限;建设用地使用权证的内容与土地登记机关的存档文件记载的内容是否一致;转让方是否是建设用地使用权证上载明的建设用地使用权人;《国有土地使用权出让合同》的履行情况;调查土地开发投入情况(是否为闲置土地以及开发手续及开发投入情况);土地是否有查封、抵押等;以及转让方的所有股东是否同意土地转让等。

(二)实地调查

主要调查:土地之上建筑物、附属物现状;周边配套现状;是否存在出租情况;土地之上是否存在未搬迁户等情况。并可走访当地有关部门或人士,了解该土地有无历史遗留等问题

二、土地转让合同的风险防范

   在合同起草、审查阶段,要将主要法律风险点考虑到位并作出相应的安排。

(一)转让标的(转让土地)的确认

对于转让标的即所转让土地的信息要在合同中全面体现,如此做首先解决的是转让方与受让方信息不对称的问题,其次是信息披露之后可强化转让方对所转让土地的保证责任。一般来讲,对土地信息的确认一般分为三个层次:即土地权利信息、土地财税信息和土地开发信息。

1、土地权利信息主要包括;产权证号、位置、面积、容积率、规划用途、有无抵押、查封情况等。

2、土地财税信息主要包括:土地出让金缴纳情况、其他财税成本以及是否有应付未付款项等。对于应付未付款项的承担要相应作出安排。

3、土地开发信息,是指土地转让方对于土地进行开发的情况,包括土地开发手续进程以及开发资金的投入等。不同于一手土地出让,土地转让系二手操作,转让方一般已经进行了相关的开发手续,所以对此要明确体现。土地开发手续一般包括建设用地批准书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证以及相关政府批文的办理情况。

对于上述开发手续,要明确约定转让方配合受让方配合办理手续变更,并约定违约责任。

 同时,如果土地尚未开发,要审查是否已经过了两年,是否有被认定为“闲置土地”的可能性。

开发资金的投入指的是转让方已经投入到土地开发的具体资金去向及金额。如系房屋建设工程,要审查转让方的投入是否完成投资开发总额的百分之二十五以上,否则土地无法完成转让,因《房地产管理法》第三十八条第二款对于土地转让做了明确规定:按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。

(二)关于转让价格

实务中,要注意如约定的价格为税后价格,要作出特别约定以免争议。同时,该转让价格应为真实交易价格,否则有违规避税的嫌疑。

同时要约定,如受让后开发条件发生变更(如建筑面积增加、容积率变化等)均与转让方无关,不得以此要求改变价格。因为在实务中,受让方受让土地后是有可能改变之前的土地规划而取得更有利的开发条件,做如上约定是防止转让方反悔变卦。

(三)关于转让价款的支付

    转让价款的支付,一般最为双方尤其是受让方所重视,原因如下:(1)转让方一般为企业,并不是政府,其诚信度无法把握(2)土地之上一般会有抵押,解押需要时间且也有风险;(3)办理过户需要一定的时间,存在一定的变数;(4)在转让过程中,转让土地有被查封或其他处分的理论可能等。

因此,受让方一般采取分期付款的方式,而在哪些节点付款,付款多少以及出现问题如何处理等,是合同设计的重点。下面从受让方角度出发,以受让已经抵押的土地为例,展示付款方式的设计:

首先,第一款主要针对土地解押设计,土地只有解押之后才能过户。土地解押的资金这时往往需要受让方来承担,但对于受让方来讲,是拿钱替别人解押而前途未卜,因此要设定一些条件来降低风险,如(1)第一笔款项金额要适中;(2)必要时让转让方提供保证人或担保物;(3)约定不及时办理解押的违约责任;(4)逾期办理超过一定时日或特定情况出现时赋予受让方以解除权。

其次,第二笔款主要针对土地过户设计,具体是先过户后付款还是先付款后过户,要根据情况商定。

再次,第三笔款主要针对开发手续的变更等来设计。

其中,对于第一笔款因为是用于土地解押,为防止转让方不将款项用于解押,可约定由受让方直接将款项打入抵押权银行账户。对于第二笔、第三笔根据情况也可设立双方共同管理的帐户进行操作。

另外,在转让过程中毕竟存在因转让方债务问题导致土地被查封等情况,这是可约定受让方特殊合同解除权,即在转让过程中一旦出现土地被查封情况视为合同目的无法实现受让方可解除合同;另外,如出现土地解押或过户时间出现异常漫长等情况,可约定超过正常办理期限多长时间,赋予受让方合同解除权,当然,这里的超过正常办理期限的时间设定要合理,不能超了一天两天就要解除合同,具体设定要公平合理。

(三)关于转让税费的承担

对于因本次土地转让产生的税费负担,要在合同中作出明确约定,除了约定有哪一方承担,还要约定税费的项目,在土地转让过程中,要产生土地增值税、营业税及附加、印花税以及所得税等,这里容易被忽视的是所得税,如约定不到,往往会产生争议。将税费项目列明,有利于双方责任的确定。如搞不清到底要缴纳哪些税,需要事先问询税务部门。

(四)合同的解除

因土地转让标的往往巨大,关涉转让双方重大利益,一旦解除合同想回复原状都很难,因此在履行过程中,以不轻易解除合同为原则。但对于受让方来讲,确实存在能否解押、能否过户等变数,对于转让方来讲,也存在受让方能否及时付款等变数。因此,可主要针对上述所提要点设计解除条款,以合同目的无法实现为解除原则,在违约的量的设计上,也要充分考虑,不能因为轻微或轻违约就赋予合同解除权。

同时违约责任条款也主要针对上述所提要点展开设计,违约责任的设计,要抓住关键节点、要点设计,设计要轻重分明,必要时可设计惩罚性违约金,使之如悬于头上之利剑,起到一定的震慑督促作用。

二、     后续事宜

    合同履行完毕后,如有条件,可及时签订备忘录,合同履行已经完毕,双方无争议,以作了结。 同时公司内部及时存档备用备查。

 

 

 

 

关于房产纠纷中的财产保全

 

    写作背景:某老板将价值200万的房产过户给了买方,而却只收了定金2万元,后买方联系不上。该案果断诉讼并及时查房保全了涉案房产,在过程中了解到买方在此情况下仍公证委托他人欲将该房产变现。后该案我方胜诉并将房屋收回,以此认识到房产纠纷中财产保全的重要性。文章内容以普法为主。

一、什么是财产保全?

财产保全,是指法院在利害关系人起诉前或者起诉后,为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失,对当事人的财产或者争议的标的物,采取限制当事人处分的强制措施。

二、在房产纠纷中为何要对房产进行财产保全?

在房产纠纷中,因为房产标的一般较大,为防止对方对房产私自处理侵害他方利益,有必要在诉讼前或诉讼中提出财产保全。当然,是否采取财产保全要视情况而定。大家看下边的例子要不要进行财产保全呢?

案例:甲将房产卖给乙,乙在支付了二万元定金后,甲即将房子过户给了乙,并约定乙在过户完毕后当天将剩余150余万房款汇给甲,后乙拒绝支付剩余150余万。这时,甲该如何,要不要进行财产保全呢?

答案是肯定的,甲已将房产过户给他人,而房款却未收到,存在很大风险,应该马上采取措施。如何进行财产保全呢?

三、如何进行进行财产保全呢?

(一)分类

财产保全分为诉前财产保全和诉讼中的财产保全,诉前财产保全,就是在还没有到法院立案的时候,就先要求法院(一般是立案庭)对涉案房产进行财产保全,往往是情况比较紧急的情形,在采取财产保全后15日内必须提起诉讼;诉讼中的财产保全指的是起诉后要求办案法官(一般是民庭)对涉案房产进行保全。

在实践中,法院往往不倾向于进行诉前财产保全,因为还没有正式立案,存在不确定性。所以在现实中,就出现了财产保全的变种:即在提起民事诉讼的同时,一并提交财产保全申请,由立案庭马上采取财产保全措施,在采取完保全措施后,将案卷材料有立案庭移交民庭。

(二)申请房产财产保全,需要提交什么材料

1、申请人的身份证明,个人为身份证,单位为营业执照及组织机构代码证。要准备好原件及复印件;

2、要求查封的房产的线索,比如具体位置,最好提供该房产的房产登记档案,该档案可以委托律师到当地房产交易中心查询。如果有对方房产证的相关材料,当然更好。

3、担保财产

要查封别人的房产,得提供相应价值的担保。如要求查封别人200万的房产,你就要提供大体相当于200万的担保,该担保可以是存款,法官在查封别人房产时,先要把你的200万存款查封了。该担保也可以是房产,法官在查封别人房产时,先要把你的房产查封了(有的地方只是要求将房产证交到法院等)。

(三)费用

标的1000元以下为30(每件)

标的1千元-10万元,为标的额乘以0.01+20

标的10万元以上   为标的额乘以 0.005+520

最高限为5000元封顶。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

刑事篇                            

刑事辩护实务总结

 

目录:

一、    从程序上谈律师辩护应注意的几个问题

1、        受案

2、        取保候审

3、        律师会见

4、        律师阅卷

5、        律师意见书

6、        开庭

二、    从内容方面谈律师辩护的常见思路

1、        罪名辩护

2、        证据辩护

3、        法律辩护

4、        攀比辩护

5、        情感辩护

    正文

起始语:与大家一起对刑事辩护的相关问题进行沟通、交流。

一、    从程序上谈律师辩护应该注意的几个问题

1、收案。

以专业打动当事人,避免盲目夸大。专业化是怎样体现的?可以给当事人看相关的成功案例。另外要及时总结,形成相关文章。

笔者曾做过一起贩卖毒品2000克无期徒刑的案例,并及时总结形成文章。之后又接下数起贩卖毒品的案子。对于刑辩律师,能够做到举一反三,借助某个成功案例来塑造自己在该领域的形象,是需要认真研究的。以上更多的谈的还是与案源拓展有关。在谈下案子之后具体的接案过程中,要注意做好谈话笔录,将该案存在的风险等书面告知委托人,同时要注意不要对案件结果做出承诺。

2、取保候审

其实,取保候审是个比较敏感的问题,因为在司法实践中,存在着不少靠找关系来办理取保候审的现象,存在着某些社会人士,甚至是律师,充当“掮客”的情况,收取着高额费用,产生五花八门的现象。对于律师来讲,不应把眼光定格在这种现象。对于案件,要从专业出发,要有自己的专业及良心判断,能办则办,不能办就不要接。

 在青岛,要注意外地户口一般是很难办理取保候审的,理由是在青岛无住所,不好控制。另外对于一些涉毒、涉枪、受贿、非法吸收公众存款等等犯罪,取保候审也是很难办理的。

要注意,取保候审大部分是在逮捕之前办理的。公安机关办不了,到了检察院、法院就更难办。即使在公安阶段,如果已经批捕,取保受审就要升格,如批捕之前区公安局就可以办理,批捕之后,就要市局来决定了。

3、律师会见

现在的会见一个律师(敏感案件建议还是两位)就可以了,对于一般案件(危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪除外)而言不需要批准了。但第一次会见时,看守所要求已经通知过公安。可书写办案警官的联系方式于介绍信。对于贿赂犯罪,我认为,无论大小,都要跟办案人员请示。目前阶段的数额,并不代表受贿数额不会发生变化,一定要谨慎。

烟,可以现场抽,不要往里送。不要传送纸条。家人写得信,经律师审查与案件无关后,可以现场让他看,但不要带进去。会见时,保持对对方的尊重。因为犯罪嫌疑人是可以与家人通信的,如果家人得知你不尊重当事人,炒掉你那也正常。

4、律师阅卷

(1)案件移送检察院之后可以阅卷。现在各区都有案管中心,有的电话可以查询,如李沧,有的要求现场查询,比如市南、崂山。有的开通了微信,如市北。

(2)阅卷时别忘了要公安的起诉意见书。某些案件的起诉意见书并没有订在卷里,需要单独跟检察官要的。有些经济类犯罪中,如非法吸收公众存款罪,涉及司法审计,要注意审计报告是否已经形成,如未形成,要进行跟踪。

(3)反复阅卷,从不同的角度。很多疑难或复杂案件,需要阅读很多遍。只有对案件信息进行了充分的接触、碰撞,某些灵感才会产生。

在一起受贿案件中,笔者阅卷多次也没有发现突破点。在阅第六遍的时候。突然想到“行贿者与受贿者都说,是一手送支票,一手付行贿款。那么当时结算一定是用的支票吗?支票存在吗?”,带着这个疑问,我们进行了初步走访,发现在前两次行为中,并没有采取支票付款的方式,所以行贿者与受贿者的说法虽然一致,但却同时与客观事实不符。发现问题后,律师没有立即通知检察院,因为一旦通知,检察院立马可能就会对证据进行补正。我们选择了开庭的时候,将该问题暴露,检察院立即要求休庭。果不其然,庭后检方立即对证据做了补正,就说两人都记忆有问题呗。但是法院在最终量刑时留有了余地。这就是律师的成功,且源于当时的阅卷!

(4)形成阅卷笔录

 形成阅卷笔录,可以有利于思路的整理,有利于重点问题的突出解决。同时也是很多律所订卷所要求的。

5、律师意见书

新刑事诉讼法对于律师意见的表达,设置了诸多条款,在侦查阶段、审查起诉阶段、法院阶段、证据方面以及权利维护方面都做了诸多规定,体现了对律师意见的重视。律师针对具体的案件,就应该适时发表律师意见,以期能及时的与办案人员沟通,通过律师意见的发票来影响案件。

6、开庭

(1)发问提纲应早设计好,要精练,不宜过多,要抓住要害。问题过多,往往会使重点不突出,同时也会引起某些办案人员的反感。所以,即使是重大案件,也要做到尽量的精练,再精练。其实精练的过程,也是对律师思路的升华。同时提问的问题,应尽量做到能够引起办案人员的重视,让他们认为该问题确实值得研究。在一起三人驾车抢劫致使受害人死亡的案件中,因为受害人是拽着右车们把手不放,导致倒地受伤死亡,三人一人开车,两人在车后车厢(敞开式,后面堆满物品,两人站在后角)。律师在阅卷后发现,后面的两人站立的位置是可以研究的,站在右后角的人更容易对受害人施加影响。律师当庭对于两人站立的位置进行了发问调查,该问题立即引起了检察官与法官的注意,并再次强调询问。

(2)发表辩护意见。轻重有别。避免普通话式的朗诵。用平常的语言,有所抑扬顿挫。

很多刚入行的年轻律师,由于紧张等原因,在发表辩护词时容易出现朗诵式或演讲式的发言情况。入行久了,语调就会越来越平常化,但是对于重点内容,对于语速、音高都会有适度的把握。要注意,不在于把辩护意见读完算事,而是要读到人的心里去。

(3)早已准备好的辩护词,可以当庭提交。但如果庭审要重要辩护,不要当庭提交。

二、    从内容方面谈律师辩护的常见思路

(一)       罪名辩护

该类辩护包括是否有罪的辩护以及应该定哪个罪名的而辩护。无罪辩护目前不能说没有,但比例明显很少。更多的是罪名之间的差异研究,如盗窃罪与职务侵占罪,非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪,诈骗罪与民事纠纷的区别等。随着办案人员学历及水平等的提高,罪名辩护显得不是很容易。要注意,必须要抓住要害,翔实论证,方有可能有所成效。下面以例释之。

1、        王某盗窃罪。

被告人王某系某外贸公司业务员,因公司老板拖欠工资奖金产生生报复心理。分别于2010年7、8月份的几个周末时间,拿取了存放在公司的一批纽扣,该批纽扣部分是存放在样品柜里的纽扣样品,部分是王某所经手的一批客户退货产品。以上涉案物品经鉴定价值约8000元。一审以盗窃罪判处王某有期徒刑二年。

原审一审判决后,被告人王某家人找到我所,委托我们担任王某的二审辩护人。

经过认真的阅卷及会见,我们认为被告人王某不构成盗窃罪,而应构成职务侵占行为。主要理由是:王某作为业务员,对于涉案物品具有经手、管理的职责,其应系利用职务便利作案。

我们明确了不构成盗窃罪的上诉请求。同时律师向被告人王某说明了上诉存在的困难:如考虑是否构成职务侵占罪,二审法院可能会很难处理,因为涉案价值为8000元,8000元够不上职务侵占罪的追溯标准,侵占10000元以上才构成职务侵占罪。即我们真正的上诉理由应该是不构成盗窃罪,而且不构成犯罪。但从策略上讲,直接上诉称不构成犯罪,恐会引起法院的过度敏感,所以在上诉状中我们采用了“被告人王某的行为系职务侵占行为

二审法院对律师的意见非常重视,于2013年2月,最终以“事实不清、证据不足”为理由裁定发回重审。此时,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》出台,并公布于2013年4月4日施行,该司法解释将盗窃罪的量刑数额大幅提高。

在重审一审中,我们认为王某不构成盗窃罪,因不够职务侵占追溯标准,所以不构成犯罪。因为现实原因,重审一审法院没有采取律师的罪名意见,仍然认为构成盗窃罪,但量刑时予以平衡,判处王某缓刑。

综上,由于律师对于盗窃罪与职务侵占罪的深入分析及执着主张,导致案件发回重审,恰逢新的司法解释出台,造就了对被告人的有利判决。

2、        王某某受贿罪改为非国家工作人员受贿罪。

犯罪嫌疑人王某,系国家海洋局北海分局下属某单位人员,经他人举报(举报他受贿3万元),反贪局对他进行调查,王某除交代该3万元外,还交代了其他受贿近3万元的犯罪事实。一审判决,王某作为国家工作人员,犯受贿罪,判处有期徒刑五年。

    我们担任其二审辩护人。一审判决送达后,我们马上会见了被告人王某,通过详细的与其沟通,我们发现了一个重要线索:王某称上述北海分局下属某单位实际上承包给了李某个人,李某个人自己聘用王某为其工作。这个线索相当重要,我们马上辗转联系到了李某,李某一开始有顾虑,经过我们的耐心劝说,他终于答应帮王某澄清事实,他拿出了当时与北海分局下属某单位的承包协议,也拿出了他给王某发放工资的工资单。我们马上联系法官、检察官,将上述材料提交他们审查。

事实胜于雄辩!

二审,检察官主动承认基层公诉人员调查不到位,认为被告人王某不构成国家工作人员。于是二审改判,王某构成非国家工作人员受贿罪,判处缓刑。本案基于律师对于新证据的敏感把握和发现,直接改变了本案的定性。

(二)       证据辩护

证据辩护,即利用对案件证据的研究来实现辩护目的,像上述王某受贿罪改为非国家工作人员受贿罪的案例中,正是基于律师在会见时敏感的把握住了被告人的陈述信息,顺藤摸瓜,发现了一审没有调查到位的关于被告人身份的新证据,从而彻底改变了案件的走向。

但是,在刑事案件中,律师发现新证据的概率不是很高。大部分案件是局限于研究案卷卷宗,从中发现问题、发现漏洞。此类案件试举两例。

1、        刘某某受贿罪

刘某某涉嫌受贿罪一案中,检察院认为,刘某某利用其担任街道办事处办公室主任的职务便利,在采购电脑等物品的过程中,多次收受他人贿赂近8万元。

对于该类案件,证据往往是受贿者与行贿者的口供,实践中,往往二者的口供对应一致,就基本可以定案。办案人员往往先突破一方的口供,然后再获取另一方的口供。在某些案件中,存在二者口供出奇一致的情况。但这种情况背后可能存在漏洞,二者所说很有可能同某客观情况相违背。本案就出现了这种情况。

行贿者与受贿者都说,是一手送支票,一手付行贿款。那么当时结算一定是用的支票吗?支票存在吗?,带着这个疑问,我们进行了初步走访,发现在前两次行为中,并没有采取支票付款的方式。当我们当庭将该问题揭示后,公诉人员脸色顿变要求立即休庭,法院在最终量刑时留有了余地。

2、        李某某故意杀人案件

在李某某故意杀人案件中,检察院认为,犯罪嫌疑人刘某某醉酒后利用菜刀将邻居高某砍死,并查明过程中刘某某本人右手自伤。

阅卷中律师发现作案工具菜刀的刀把上检出有受害人的血迹,但却未检出刘某某的指纹或血迹,律师认为不符合常理,既然刘某某行凶时右手流血,刀把上应留下刘某某的指纹或血迹。检察院以受害人血迹可能淹没了犯罪嫌疑人的生物信息进行了辩解,但该辩解明显不充分。

该案后因调解到位等原因,判处刘某某有期徒刑十二年。

(三)       法律辩护

这里的法律辩护,指的是利用法律法规的漏洞或不足,进行辩护。例举如下。

1、        高某某制造毒品罪

公诉机关指控被告人高某某制造毒品(甲基苯丙胺溶液)6升。律师认为,根据目前刑法对制造毒品罪的规定,毒品的度量是以克、公斤来度量的,并没有使用升来度量的规定,且制造6升系高某某自己交代,并无查获实物。最终,法院考虑上述因素,对高某某从轻处理。

2、        曹某某等贩卖毒品罪

在司法实践中,如果能认定系为了贩卖而购买毒品也构成贩卖毒品罪,但在本案中,曹某某系吸毒人员,现有证据无法证明其委托他人购买毒品是为了再次出售,因而不宜认定其为贩卖毒品,该意见后为法院采纳。

(四)       攀比式辩护

所谓攀比式辩护,是将该案当事人的情况及指控情况与其他当事人的情况进行横向或纵向的比较,通过比较争取对自己当事人有利的态势。

1、        王某某等人非法吸收公众存款

本案为非法吸收公众存款犯罪,涉案被告人近百人,涉案数额近30亿。本案涉案单位有数个,总公司在外地,青岛为数家分公司。在青岛,大部分被告人为分公司的部门经理、业务员。

本案我们担任王某某(化名)的辩护人,在该案中,王某某与其母亲李某某(化名)为同案犯。李某某为部门经理,王某某为该部门的会计,另王某某也曾吸收几人集资。

检察院起诉书认定,被告人李某某涉嫌非法吸收公众存款数近八千万元,王某某作为其女儿为帮助李某某非法吸收公众存款。

关键点分析:对于被告人王某某来讲,如认定其为帮助其母亲李某某非法吸收公众存款,则其涉案数额为近8000万,特别巨大;如不能认定为帮助,则王某某本人涉案金额仅为100余万元。所以被告人王某某是否构成帮助其母亲非法吸收成为本案的焦点问题,对于王某某的定罪量刑有着非常关键的作用。

律师从以下角度提出了自己的辩护意见:

首先,“帮助”一词的内涵及外延,公诉人员并没有进行界定,王某某到底作出哪些“帮助”的事情,公诉人员也没有进行清楚的界定及罗列。

其次,通过横向可以发现:本案众多的部门经理都被抓了,但是并不是每一个部门的会计都被认定为“帮助”,如果认定王某某作为会计系帮助,律师认为更过考虑的因素是某某与李某某的母女关系。那么是不是要认真审查其他部门的会计与部门经理的关系呢?是亲属关系就认定为帮助?不是亲属关系就不认定为帮助吗?

再次,通过纵向比较可以发现,在外地的总公司人员犯罪案件中,刘某某(化名)也曾供述其系供公司负责人的情人,并协助管理部分财务工作。但李某某并未被定罪追责。

在这种情况下,认定青岛分公司的某部门的会计王某某为帮助犯罪,显然有失法律的均衡公正。

最终,法院采纳了律师的上述王某某不构成帮助李某某犯罪的辩护意见,只能依据王某某自己吸收的一百余万元进行定罪量刑。最终被告人王某某被判处缓刑。

2、        李某某涉嫌受贿罪

被告人李某某系某大学鉴定中心部门负责人,公诉机关指控其利用职务便利,在签订业务合同时收受他人贿赂十万元。

根据目前法律规定,受贿十万元量刑就是十年以上。

律师分析,李某某的受贿数额就是十万元吗,有无减少的余地?律师开始查阅案例,寻找到了最高院公报的一个案例(王一兵涉嫌受贿罪),在该案中,被告人王一兵与单位有约定,如超过定额部分,可以对王一兵进行奖励,相关资金由其支配。在该案中,将约定的王一兵可以支配部分从受贿数额中予以扣除了。

在本案李某某受贿案件中,李某某系单位的部门负责人,部门具有相对的独立性,部门拉回来的业务和公司有提成比例的具体约定,与最高院公报的上述案例有一定的相似性。律师将最高院的公报案例提交到给了检察官和法官,引起了他们足够的重视,经过多级汇报,案件正在审理中。

这已是另外角度的攀比,和其他典型案例进行“攀比”,虽然我国目前没有采用案例审判原则,但最高院公布的某些案例对审判是有着较强的指导意义的。

3、        蔡某某等组织卖淫案

该案是聂磊黑社会性质组织罪案件中的一个分支,本人为该案中涉案单位总经理助理蔡某某(化名)的辩护人,在该案中,蔡某某被列为第一被告,公诉机关指控其犯组织卖淫罪等罪名,认定为组织卖淫罪情节严重。

律师提出如下几个核心的辩护观点:1、不能以蔡某某的职务表面上高于其他“妈咪”等被告,就认定其地位作用就高于其他被告。从实际运作来看,有关卖淫事宜主要是由妈咪具体操作的,蔡某某的作用主要是上传下达,这从其收入上也可以体现出来,蔡某某与妈咪的收入相差数倍,蔡某某的工资基本上是工资收入;2、本案要结合整个集团的案件来审理,蔡某某等人应该属于从属作用,应为从犯。

最终判决,法院采纳了辩护人的部分观点,认定蔡某某等人为从犯,对蔡某某与其他被告的量刑比较也做了认真分析。最终蔡某某被判处有期徒刑七年六个月,虽然其列为第一被告,但在组织卖淫罪上的量刑少于其他几个主要被告。

(五)       情感辩护

所谓情感辩护,指的是发现犯罪嫌疑人或被告人的身世或家庭的特殊情况,提出从轻处罚的辩护意见。在被告人李某某及王某制造假发票的案件中,该两名被告系夫妻,生有一子,不到一岁且系脑瘫患儿。律师对于该问题收集了患儿的病例,提交到检察院,并多次与检察官进行诚恳的沟通,希望对夫妻二人从轻考虑。检察院充分考虑了律师的意见,并基于王某(女)情节较轻等因素,撤消了对王某的起诉。

比较篇                            

 

论民事案件与刑事案件的不同

山东万桥律师事务所周海滨

 

    本文发表于《山东律师》杂志2013年第6期。

作为律师,要面对刑事公诉案件与民事案件,而该两类案件各有其特点,在办理该两类案件时,律师的办案思维也有所不同,有必要对该两类案件的特点及律师办案思维的不同予以简要总结。

一、民事案件更多的是涉及个体利益,而刑事案件更多的是涉及的是社会利益。

在民事案件中,无论是合同纠纷、侵权纠纷,一般涉及的是个体利益,在刑事案件中,一般涉及的是社会利益,如盗窃罪,不仅侵犯了个人的财产所有权,刑法中更多考量的是盗窃行为对整个社会中所有权秩序的侵犯。

但是,以上“个体利益”与“社会利益”的区分有具有一定的相对性。在民事案件中,虽然在具体的案件中,涉及的是个体利益的维护问题,但该个人利益能否得到法律支持,能否得到执行,则亦为社会问题,体现了一定的社会利益,正是基于此,耶林在其著作《为权利而斗争》中才大声疾呼每个人要积极的为维护自己的权利而斗争,而耶林同时也指出,这不仅仅体现了个人之利益,也是社会利益、社会秩序得以维护之必要。

同时,刑事案件中,虽然更多考量的是对某种社会利益的维护,但同时也应忽视对其中受损的个体利益的维护。以故意伤害案件为例,刑事案件虽然更多考量的是被告人对人身不容侵犯所体现的社会利益、秩序的维护,但对于受害人的关注及补救,却往往出现问题,在最近的司法实践中,伤残赔偿金及死亡赔偿金在刑事附带民事诉讼中,已经得不到支持,即使受害人另外提起民事诉讼,伤残赔偿金及死亡赔偿金依旧得不到支持,律师、法官在不同的场合对该问题进行了讨论,但目前依然很困惑。

二、当事人在诉讼中的地位不同

在民事案件中,原被告地位是平等的,该平等应该充分包含了形式、内容两方面。在刑事案件中,从笔者作为刑辩律师的实践角度来认识,刑事诉讼法并没有对当事人的地位是否是平等的作出具体规定,在实践中,更多的是强调要维护被告人的合法权益。

从律师实践认识的角度出发,刑事案件中当事人的地位是不平等的。犯罪嫌疑人自拘留、逮捕时起,即被限制人身自由,办案人员可以随时可以对其讯问、调查获取相关证据,而犯罪嫌疑人由于自由受到限制,对于对其有利的证据,其本人无法直接获取,只能通过向办案人员或辩护人沟通的途径,而在实践中,对于对犯罪嫌疑人有利的证据,往往出现“办案人员不愿调取、辩护人无法调取的”尴尬局面。

另外对于办案人员的讯问,犯罪嫌疑人或被告人的地位是被动的。虽然《刑事诉讼法》第50条明确规定“审判人员、检察人员、侦查人员---不得强迫任何人证实自己有罪”,但该规定是从办案人员的义务角度出发,并不是从犯罪嫌疑人或被告人的权利角度出发,即我国目前并没有确定“沉默权”。同时,在审判实践中,如实供述是常见的要求从轻处罚的辩护意见,这就导致了犯罪嫌疑人或被告人在面对讯问时的被动地位。

刑事诉讼法第七条对公检法的地位做了如下规定,“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律”。由此可见,公检法是为了共同的目标而分工配合。这就导致了实际上法院的不够独立,各机关缺少实质性的监督。在此情况下,可能出现犯罪嫌疑人或被告人的主张得不到重视的情况,应该说,目前的公检法配合办案的体制,在面对极有可能是冤假错案的情况时,极易发生问题。公安部于今年颁布了《公安部关于进一步加强和改进刑事执法办案工作切实防止发生冤假错案的通知》,中国共产党十八界三中全会对于法官独立审判问题进行了充分的讨论。最高人民法院也颁布了《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》

综上,以上论述了在刑事案件中当事人地位不平等的问题,对于民事案件中当事人地位平等的问题没有展开论述,但是提醒注意的是,在很多民事案件中,由于一些关系案、人情案的出现,导致了一些法官不能公正审判,此种情况一旦出现,所谓的平等将是空谈。

三、刑事公诉案件与民事案件证据规则的不同

(一)证明责任的不同

《刑事诉讼法》第49条规定,公诉案件中被告人有罪的举证责任有人民检察院承担。

《民事诉讼法》第64条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。

具体到律师实务来讲,要做进一步的细致研究,在刑事案件中,证明被告人有罪的证明责任由检察院承担,但并不是所有的主张都要由检察院承担,比如,杀人案件中,被告人主张是正当防卫,对于该主张的提出,被告人是要承担一定的举证责任的(在很多案件中被告人都有可能会这样说),如果被告人有证据证明就是正当防卫,自然免责;但如果被告人的举证不够充分,则会出现问题,比如现场只有被告人与受害人且受害人已经死亡的情况,这真的是“死无对证”,国外也有的称为“幽灵审判”,意思可能是只有灵界知悉事情真相了。在这种情况下,要看被告人举证的情况了,如果被告人举不出任何证据证明其是正当防卫,自然要承担不利后果,如果被告人举证充分,比如现场有监控或其他见证人,则自然对其有利。但如果只是被告人口述,并无其他证据,则办案人员就要结合现场其他证据予以判断,如果被告人所说的正当防卫无法查清,并不当然的出现“疑罪从无”的结果,但是法院在审判时往往会留有一定的余地。

 在民事案件中,要注意证明责任与举证责任的区别。我认为证明责任是从案件结果意义上谈的,即如果无法履行证明责任则要承担可能败诉的结果。但举证责任,更多的是与主张相结合,该主张可能是与案件结果有着密切联系的主张,也可能是审理过程中一般的主张,对于前者,举证责任基本与证明责任同理,举证责任不能履行,实质主张无法得到支持,则可能败诉;对于后者即诉讼中一般的主张,即使举证不能,也不会承担败诉的风险,比如,被告甲认为保证合同上的公章是假的,对于该主张,被告甲要承担证明责任,即举证证明其该主张并承担举证不能的败诉风险,如在审理中,对于该公章问题,原告提出该保证合同上的公章是被告甲公司的乙员工盖的,对于该主张,原告要承担举证责任,但是即使原告无法证明该公章是乙员工盖的,证明责任仍由被告甲承担,被告甲仍要证明公章是假的。

 这里涉及到主要事实与非主要事实或者关键事实与非关键事实,亦或基本事实与非基本事实的区别。大体而言,对于主要事实、关键事实、基本事实提出的主张,因其直接决定案件结果,所以提出方要承担举出证据的举证责任,同时要承担举证不力的败诉风险,即证明责任。对于非重要事实、非关键事实、非基本事实提出的主张,提出方要承担举出证据的举证责任,但即使举证不能,因要证明的事实不能直接决定案件结果,所以说不能说举证不能就面临败诉。

 作为律师,在民事案件中,要把握上述不同事实的区别,对于重要事实、关键事实、基本事实要据理力争,因为这直接决定案件成败。但是对于其他非重要事实等,要审时度势,不要盲目的主动出击,因为在非重要事实上的主动出击,有时因为失误或不当,反而可能会造成很大的被动。在法庭上,冷静沉着,抓住关键,是民事律师应有的表现,有时沉默,是更有力的武器!

作为刑事辩护律师,情况有所不同。在刑事案件中,基本事实,由检察院承担证明责任。而且由于实践中检察院要强势于律师,对于基本事实的辩护,改变的几率不是很大(笔者当然很重视基本事实的辩护)。因此,辩护律师尤其要注意细节事实的辩护,如杀人案件,被告人自己承认杀人,人也在现场,这时基本事实很难辩护,那么进一步细节研究,律师会研究犯罪工具菜刀的把柄上有无被告人的指纹等细节,在某一案件中,菜刀上没有验出被告人的指纹或血迹,办案人员解释是受害人的血液过多给淹没了,说不能影响案件定性。但律师坚持要认真审查菜刀上的指纹鉴定问题,律师的工作就是要把这个办案人员认为是小的细节问题上升为引起高度重视的甚者可能成为基本问题。在细节上辩护,让检察院的“出拳”受到阻碍,是律师的辩护策略之一。

(二)证明标准不同

刑事案件中的证明标准要达到“确实、充分”的程度,要排除一切合理怀疑。

在民事案件中一般的讲是“优势证据”原则,即一方证据具有为真的高度盖然性。

以上是理论上的认定,在实践中,则较为复杂。因为标准本身就带有一定的主观性,何为“确实、充分”,何为“优势证据”本身就带有一定的主观性。

而且上述标准在实践中,在刑事案件与民事案件中,有交叉运用的情况。在刑事案件中,并非所有的事实都要达到确实充分的标准,对于一些非关键事实,办案人员也利用优势证据的证明标准进行证明,对于被告人提出的某些主张,有时只要符合了优势证据的证明标准,法庭也会采纳。在民事案件中,虽然讲是优势证据,但随着经济纠纷的不断增加,诉讼标的额的不断扩大,在民事审判中,尤其是经济审判中,严格证明越来越多,证明合同的存在,往往复印件都不行,必须达到确实充分的证明标准。

我想,无论是民事,还是刑事,谁都希望案件事实得到充分证明,只是刑事涉及社会利益及被告人人身自由,民事涉及个体利益,才对证明标准作了区分。作为律师,在民事案件中,不要老是轻信于优势证据,有时你认为优势了,但法院有可能认为证据不充分。在刑事案件中,要抓住确实充分的证明标准,不断向办案人员“挑衅”,我相信这种“挑衅”会推动法治的进程。

(三)民事自认与刑事供认的区别

关于自认(供认)。在民事案件中,当事人对于某件与自己有关事实的认可,成为自认,在刑事案件中,被告人的认可,成为供认。如果一个案件只有自认或供述,案件该怎么办呢?

民事案件中认可自认的效力,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。

在刑事案件中,如果只有被告人口供是不能定罪的。《刑事诉讼法》第53条规定,对于被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。

民事案件,涉及个体利益,法律假定每个个体均为“理性人”,对于该个体的自认法律予以认可,同时如果自认人有相反证据是可以推翻其自认的。

刑事案件,因涉及社会利益以及被告人人身自由,加之刑讯逼供自古至今仍有存在,为维护人权计,目前的法治国家均作了上述规定。在民事案件中,更多的是讲究证据,很少依赖对方自认。但是在刑事案件中,被告人的供述,确是办案人员十分看重的,在过去甚至被视为“证据之王”,因为一旦掌握口供,办案就会变得顺利,依据口供去寻找物证、书证显得更为简单。但也是因为这样,才出现了一些错案,因为口供有可能是刑讯逼供或其他情况造成的假象,所以才有了刑事诉讼中的上述规定,才有了非法证据排除的规则。

四、诉讼程序的不同

刑事诉讼与民事诉讼肯定会有诸多不同,笔者只能根据自己实践中遇到的问题加以总结。

(一)       关于调解、和解的规定不同

1、民事诉讼法第九条规定,“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。”

在民事诉讼中,调解被界定为一项应当履行的基本原则。在实践中,调解率也是考查法官工作的一项重要指标。

2、刑事诉讼法《当事人和解的公诉案件诉讼程序》中,对于哪些案件可以调解以及如何调解做了详细规定:

    第二百七十七条 下列公诉案件,犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解的,双方当事人可以和解:

  (一)因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的; (二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。

犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的,不适用本章规定的程序。

   因为刑事诉讼,是为了国家社会利益追究被告人刑事责任,所以调解的余地并不大,一般针对较轻刑事犯罪。但是毕竟一些犯罪也侵犯了个体的人身、财产权益,如果对此全然不顾,不利于保护受害人的利益。

因此,在上述一些涉及人身、财产的轻微案件或其他轻微案件案件中,设置了刑事和解程序。

应该说,上述刑事和解程序,确实保护了一些受害人的合法权益,同时对于一些罪刑轻微的被告人也起了一定的教化作用。但该程序仍然存在一些问题,以实例为例,笔者曾办理一未成年人抢劫案件,三个未成年人为上网,动手打了某成年人人几个耳光,强行索取了一些钱财,受害人为轻微伤。在调解过程中,受害人跟几名被告人家人索要赔偿六万元,律师认为其受伤花了就几百元,其索要数额过大,但是跟办案法官沟通时,法官却说民事调解他们不参与,数额多少双方协商。该案最终三个家庭赔偿三万了事。在该案中,法官是不是应该发挥点主动性呢?尤其本案涉及未成年人犯罪。

另外,在实践中,故意伤害、杀人案件中,伤残赔偿金、死亡赔偿金得不到法律支持,但是如果双方调解,赔偿金额是可以包含上述项目的。这就给法官出了新的课题,在该类案件中,什么时候应该主动介入调解,如何调解,我想是应该好好研究的。

(二)二审审理范围不同

在民事诉讼中,二审法院只是针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

在刑事诉讼中,二审法院就一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制。在律师实际业务中,刑事上诉是较为方便的,可以说上诉状的意义不是很大,其意义更多是被告人提起了上诉,至于二审如何审理,是不局限于上诉状的。

假如,二审出现上诉未提及但却可能影响案件公正的情况,该如何处理?我建议,民事的二审审判,可以设置特别环节,依据公正原则,对某些重大的原则问题或体现公平诚信原则的重大问题予以调节。

对于刑事案件与民事案件的不同之处,相信随着实践的增加及思路的开阔,我会在这里不断总结。本文系从律师实践角度出发而谈,难免有疏漏、错误之处,敬请指正。

 

结尾篇                             

拼搏无悔,努力无罪

 

本文写作于2006年。

从沂蒙到上海,从上海到青岛,这就是我的历程。

从教师到律师,这就是我的生活。

大学毕业后,于沂蒙山区教学,五年间弹指而过,意气风发之年也曾勇夺全县语文讲课比赛第一名。可总觉得生活缺少了点什么,于是想换一种生活,于是偶然之偶然,和妻子一起考进了华东政法学院法学双学士专业,当时儿子三岁。

我要和妻子离家求学了,当我和妻坐上三轮车离家时,眼泪止不住的留下来,我的孩子┅┅ ,我能说些什么?

当两个月后第一次回家,孩子见到我,竟一跃从沙发这头跳向那头,是对父母的陌生,还是来不及调节对他来说渴望已久的心情,孩子的这一动作,又深深的定格在了我的人生里。就这样,每两个月回家一次,归心似箭又不忍离去。有一次为让儿子高兴的度过离别之日,临走之日,我给他买了一辆很大很大的玩具车,于是孩子高兴的都不愿和我们道别,光顾玩了。其实这样,我挺欣慰,我不怕自己伤心,我就怕孩子伤心。孩子太小。

怎能不拼命?

年终总评中,妻列班级第二,我列第三,两人拿走奖学金5000元。我很自豪,我的自豪某种程度上源于悲壮。

学习法律才一年,能不能通过通过率只有10%的司法考试呢?我从来没有想过,因为我已没有退路。当时,在我的脑海里只有一句话:“跟日本鬼子拼了!”。

我们拼了,妻超了40分,我超了10分,我班一共通过了三个。

当我在而立之年获得上海市优秀毕业生称号,当妻获得华东政法学院优秀毕业生的称号,我们真的很骄傲很骄傲,尤其是我,我在一本时可从没这样出色过。记得作为上海市优秀毕业生发言时,我说了一些跑题的话:“我以前不明白旧时人们为什么愿意生那么多孩子,现在我有些明白了,孩子的童年最可爱,当一个孩子长大了,就再生一个,再看童趣,再享天伦。可我和妻子却在孩子最可爱的时候离开了他,我如何去弥补这人生的缺憾?我真的没有理由不努力,我没有理由不成功。”我低头看台下的妻子,她泪眼婆娑,吾亦凝噎------

人生有时很奇妙,因思子之痛也能奋发图强,管他呢,拼搏无悔,努力无罪。

      而今我和妻子在青岛做律师。凭借自己的努力,我现在已是三家公司的法律顾问,一切刚刚开始…而我的内心仍然涌动着无法遏止的激情,

你看到我的眼睛时,或许你就会明白——— 本文写于2006年。                                  

                              您的朋友—周海滨

周海滨——以文会友

周海滨,山东万桥律师事务所高级合伙人,执业十年。

   教育背景:华东政法大学法学学士,具有法学、中文双学位,现在职攻读中国人民大学法学硕士学位。

    山东省律师协会实习与执业考核委员会副主任。

      发表文章:

       1《律师解读房地产经纪管理办法》,发表于2011年4月20日《人民日报》;

    2、《论民事案件与刑事案件的不同》发表于2013年《山东律师》第六期

3、《交通肇事还是故意杀人》发表于2015年《山东律师》第二期。    

 友情联系:13605328891            www.haibinlawyer.com

万桥律师事务所简介

山东万桥律师事务所成立于二OO二年,是一家规模化、专业化的综合性律师事务所。我们自成立以来坚持走规范管理与发展的道路,通过不懈地努力,我们收获了诸多的荣誉和良好的口碑,获得了社会的广泛认可。我们被评选为“山东省优秀律师事务所”、“青岛市优秀律师事务所”、“全省十佳律师事务所”,并荣记“山东省司法行政系统集体二等功”、“青岛市司法行政系统集体三等功”,连年获得“青岛市司法行政系统先进集体”、“青岛市司法局优秀基层党组织”、“青岛市司法局先进工会”等荣誉称号。

我们是由一批经验丰富的资深律师和充满朝气的年轻律师、行政辅助人员组成。我们的律师大都毕业于我国知名的法律院校,部分律师拥有双学士学位,硕士学位或海外留学经历。他们执业经验丰富,办案技能娴熟,并且拥有良好的业绩和声誉。我们在严格人才选拨的同时,注重培养和储备复合型人才。我们的律师有在金融、期货、保险、房地产、财税、商标、专利等行业的从业经历和专业技能,能够满足客户多领域的法律需求。我们始终贯彻最大限度地维护客户合法权益的执业理念,遵循“专家式、团队式”的法律服务模式,致力于为国内外客户提供专业的、务实的法律及商务解决方案。

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