“甲方乙方条款”的白日畅想

“甲方乙方条款”的白日畅想

周海滨

1. 一、  “甲方乙方”条款

（一）你了解你的合作方吗？

由于存在着各方的信息不对称，如何选择合同合作伙伴成为难题。因为很难查明对方的真实经营情况，所以外在的表面判断往往成为常规判断，或者说，如果一个企业表面看起来很好或有着很多的社会声誉甚至是有着自己优良的品牌，那么为了维护这种良好声誉，可以预判该企业诚信经营的可能性会更大。

从社会的角度而言，其实是一直致力于建设某种信用公示平台，以使得人们能轻易的查询某企业的信用情况，如法院系统的裁判文书网，如商业平台中的“天眼查”“企查查”等系统。

话有说回来了，谁也很难保证他的合作方会一直保持一种诚信的状态，而这种风险基本上是无解的。

（二）为何要详细填写合作方的详细信息？

一份合同，一上来就是甲方乙方信息，有地址有电话有法定代表人信息等，要不要详细填写呢？

答案当然是要详细填写，而其目的最主要的是风险防范，说的更具体点，是打官司时能找到对方，而根据最高人民法院的文件，只要双方当事人在合同中约定好了送达地址，该地址是可以适用于法院送达的。

从反面来讲，如果没有具体的送达地址，如果对方一旦失联，会给诉讼程序带来很大的麻烦。

所以，要把甲方乙方的详细信息填写好，还要设计好送达条款。

（三）到底谁是甲方？

行业术语，甲方就是强势一方。那么我要问，签合同时是甲方的人，签订了合同之后，他仍然是强势的一方吗？

未必！

由于存在着信息不对称问题，在签合同时是甲方的人，在履行过程中的特定时刻，有可能会成为被动的一方。以施工合同为例，在签订合同时发包方相对于承包方而言是强势，但是在合同履行过程中的某些时点，乙方会利用信息的不对称或者其对信息的掌握，成为强势一方，如一方利用专业优势建议更改规划、增加工程量，再比如乙方利用掌握竣工资料的优势同甲方就工程款问题讨价还价。

再比如建筑物概念设计合同，在签约之前设计公司处于劣势，但是在签约之后情况会有所不同，基于建筑物概念设计的抽象性，设计公司与委托方之间存在着信息和技术的严重不对称，这时候笔者要提醒甲方老板，在审查概念设计初稿的时候，要反问一下：“这已经是设计公司尽全力之后的成果了吗？我不能被表面的绚丽所迷惑，我要先保存一下这初步文稿，然后让设计公司再回去继续设计，说不定会有更好的作品”，所谓利用“否定之否定”原理，以求逼出其最好水平。

甲方、乙方的地位，绝非文字上看起来那么简单，作为老板，需心存“甲方乙方地位可能会发生变化”的理念，做到不盲目乐观，以致必要时的居安思危。

（四）甲方乙方只是为了更好实现各自利益的对立关系吗？

对于该问题的回答，许多人会做出否定的回答：当然不只是对立关系。

但我要说的是，在实践中，各方之间心存对立的情况却比较多。笔者也曾遇到过这样的律师，在看到对方律师发过了的合同之后，大骂对方合同过于苛刻，太无赖。我在想，作为委托人的律师，你骂对方律师，是想让你的委托人跟着一起骂对方吗？

诚然，在诚信度并非完美的现实生活里，使得人们遇事先以防御提防为主，这也是很无奈的事情。但从整个社会长远发展来看，我们不要忘了，合同的双方之间的关系，其实是一种“对立统一的关系”，有对立不错，但可能更重要的是统一。从法理学的角度而言，新近有“契约团结”的理念出现，便是对对立统一概念的深度反思和回应。

如果拿“合同”和“公司”两个概念做比较，可能会印象更深刻。公司，是一种组织，股东之间是各自不同的主体，但为了共同的事业目标而共同成为某一公司的合作伙伴，股东之间的关系，是对立统一的关系，严格来讲应该是偏重于统一的（当然要看实务中的具体情形），股东在合作的时候，要签订合作协议，但更为重要的是，之后股东要前述公司章程，而章程带有一种组织宪法（鲜章）的性质。

而合同，没有人说合同的双方共同形成了一种“组织”，但跳出来看，以合同与公司作比，合同何尝又不是一种松散的组织呢？合同的甲方和乙方，为何某种共益的目标而合作，是一种“契约团结”，从不是很严格的角度说，何尝又不是一种松散的临时组织呢？

在实务中，对于不同的合同，双方之间的关系对立统一的侧重会有所不同，以合作开发房地产为例，十多年的合作关系与一时合作中途获利退出的关系肯定是不一样的。

而更为重要的是，加深这种合同双方之间的关系是对立统一的意识，会少了一些骂娘，多了一份在关键时候选择睿智还是选择难得糊涂的从容。

（五）你真的是在跟合同相对方合作吗？

我的意思是，如果中写的是合作方是乙公司，那实际履行过程中，也真的是跟乙公司在合作吗？

答案是否定的。

社会资源是有限的，包括合同，合同是一种机会，是一种债权的载体。或者说，并不是每一个人都有能力和机会同别人签订合同。

没有机会同别人签订合同的人该怎么办呢？想办法呗！以建设施工合同为例，同开发商签订总包合同，那可不是谁都能签订的，得需要一定的资质。同开发商签订不了总包合同，我可以从总包手里把合同接过来啊，总包负责人是我舅啊（这叫转包，在法律上是不允许的），因为总包负责人是我舅，我也可以一开始就利用他的公司去同总包签订合同（这叫挂靠，在法律上也是不允许的）。我从总包手里接过合同来之后，一盘算发现自己干不大挣钱，这时候该怎么办呢？我可以再把工程转给我的发小李三，收个不菲的转手费，我甚至可以先把整个工程分成几个部分，再转给我的发小张三李四王五，说不定会拿到更多的转手费，这样一操作，最终实际干活的是“周海滨”，领着一帮农民工把整个工程干了，“周海滨”在法律上叫做“实际施工人”。

“周海滨”领着一帮农民工干了半天，没拿到钱，管谁要啊？

选择题：a、跟开发商要；b、找总包单位要；c、找我要；d、找我下面的发小们要。

分析：

1、“周海滨”跟开发商要，开发商会说，我跟总包通过招投标签的正式合同，你凭什么找我要？

2、跟总包要，总包会说，你跟我签合同了吗？

3、跟我要，我也学学总包，“周海滨”你跟我签合同了吗？

4、跟我下面的发小们要，发小们早跑路了？

那么，“周海滨”该跟谁要呢？

再分析（以政府的视角）：

如果严格按照合同的相对性原则，“周海滨”只能跟某人那帮跑路的发小们要，“周海滨”的工程款就是瞎了，他手底下那帮农民工就拿不到工资，进而有可能会产生社会问题。不行，我们得帮帮“周海滨”，而且是从法律的层面。

纵观“周海滨”所介入的合同体系，除了开发商跟总包（负责人是“某人”的舅舅）的合同是正规的之外，之后的合同不是挂靠，就是转包、分包，都是无效的，既然是无效的，从法律上而言，我们在技术上可以“忽略”他们，这样我们就确定了“无效合同予以忽略”的解决办法，好吗，这样“周海滨”就同总包公司之间直接搭上界了，于是，我们就赋予“周海滨”这样一种地位，因为你处于复杂的存在很多无效合同的合同链条中，你不仅可以直接找你的直接上家，并可以在技术上忽略到过程中很多无效合同，直接追索无效合同的起点（即合同是从什么时候开始无效的），即直接追索到总包（负责人是“某人”的舅舅），谁让总包非法转包，一层层一直非法延续到了“周海滨”这呢？

活该，总包。

总包有话说了，好，我非法转包，我认栽，但我已经把大部分工程款都结清了啊，我是根据合同的相对性同我的下家结算的，我的下家没有继续同下家结算不是我的问题。

“周海滨”啊，不是我们（政府）说你，我们之前已经帮过你了，让你可以直接追索到总包这，但没有想到啊，人家总包付的差不多了，你得自认倒霉，谁让你自己有问题呢？谁让你自愿加入到这非法转包分包的链条中来呢？这样吧，我们问问总包还有多少工程款未付，也只有在这个范围内给你工程款了，要不要？

“周海滨”答：要呢

各位看官，最后来个总结，“周海滨”呢，我们是要保护他的，不是保护他本人，我们更看重的是跟着他们干的农民工们，农民工的血汗（法律上叫做劳务）已经融进（物化进）大楼里了，已经成为建筑物的一部分了，农民工的血汗钱我们是会帮着讨的，但我们也会在法律的框架呢进行，其中如何解决合同的相对性问题成为首要难点，我们以中间合同无效为切入点，以无效就可以忽略作为技术处理手段，给了“周海滨”往上追索的机会。但毕竟“周海滨”做的也不对，所以他也要承担风险，如果总包的工程款已经支付了，“周海滨”就要承担未果的风险了。

人们都有一种幻想，我不管，反正我的劳动投入到这座大厦（这个）项目了，我的劳动回报就一定要有人对我负责，我的直接上家我找不着，我就找开发商，找业主。

这是一种略带些原始意味的，以物权为核心的单纯想法。

殊不知，合同法的架构，就是针对上述想法而设定的。如果如上想法，不管物（物与人力的结合）的流转有多少个环节，都允许物的直接创造者进行追索，那还有谁在过程中敢就该物进行交易呢？社会怎么发展？

所以说有了合同的架构，合同是相对封闭的架构，在合同中，你只针对你的合同相对方，你的权利义务就限于合同相对方，不会有第三方随意追索，这样我就可以放心买别人的东西，别人也才会放心买我的东西。有了这种合同机制，才会有交易的活跃。

从某种角度而言，合同是高于物权的另外一种架构，它阻断了物的第一手主人同物的永久追索关系，或者不如说，你把东西签订合同卖了，这个物就不是你的了。这个社会非常复杂，从表面现象看，你同该物好像有关系，如建筑物是你实际施工人“周海滨”干的，但你也要注意，就这个工程存在许多合同，为了经济秩序的稳定，你不能随意介入他人的合同中。

好在，对于建设工程而言，存在其特殊性，虽然存在一连串的合同，但工程就一个，而且干活的能确定，其他诸位非法参加者，无非是层层扒皮的关系，好了，那就顺着这个无效链条来捋一捋就是了，钱在上游未付的，直接付到实际施工人这里就是了，那个环节卡主了，往下缕。

各位看官，实际施工人不是那么好当的，你也应该感觉到了，那是国家看到了“熔铸在大厦里的农民工的血汗”而设计出来的制度，并非随意可以成为实际施工人的，所以当你处于施工链条的下游，你得先反思一下，真出了纠纷，我能够成为“实际施工人”吗？