公司越权对外担保的效力(冯刚)

  发布时间:2017-3-12 8:42:23 点击数:

公司越权对外担保的效力

 山东万桥律师事务所 冯刚

 

内容摘要:对于公司对外担保,《公司法》仅从内部治理角度予以规范,对于公司违反法律、章程规定而提供的对外担保是否有效,相关法律责任如何承担等问题,法律却未曾规定,法学界也存在多种观点争论。本文认为,对于公司越权对外担保,不应轻易否定合同效力,而是应根据相对方是否知道或应当知道为越权担保,而区分是属于有效合同还是效力待定合同。

关键词:公司对外担保,公司越权对外担保,效力性强制规范,上市公司

 

一、关于公司对外担保的立法现状

公司对外担保,是指公司为第三方的债务,向债权人提供的担保,既包括保证担保,也包括抵押、质押等物权担保。公司越权对外担保,是指公司违反《公司法》第十六条、一百零五条、一百二十二条等相关规定,未经董事会或股东会、股东大会同意,而擅自为第三方债务提供的担保。

《公司法》第十六条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。  公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”另外,在《公司法》第一百零五条、一百二十二条,以及证监会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》等法律、法规和规范性文件中,也规定了股份公司、上市公司在提供对外担保时的决策机构、决策程序等内容。前述规定明确了公司可以为股东或其他第三方的债务提供担保,这结束了之前法律界关于公司有无担保能力的争论,但是,前述规定仅是从公司内部治理角度规范了公司担保,对于公司违反法律、章程规定而提供的对外担保是否有效,相关法律责任如何承担等问题,却未曾规定,从而引发了更广泛的争论。

 

二、关于公司越权对外担保效力的几种观点

第一种观点:认为公司为第三方提供担保,应按照公司法及章程规定,由董事会或股东会、股东大会决议。如果章程中对担保决策机构未作规定的,应当由股东会、股东大会决议。债权人有义务查阅提供担保的公司的章程,审查其对外担保的决策程序、决策权限、担保限额等是否符合章程规定,该审查应为形式审查。如果债权人履行了审慎的形式审查义务,未发现瑕疵的,则即使公司为越权对外担保,担保合同也应为有效;如果债权人未履行形式审查义务或未发现其应当发现的瑕疵的,则担保合同无效。[1]

第二种观点:认为公司越权对外担保应为有效。《公司法》第十六条不属于强制性法律规范,在公司法没有明确规定公司违反公司法第十六条对外提供担保无效的情形下,审判实践中,对公司对外担保的效力应持宽容态度。公司章程没有对世效力,在公司提供对外担保时,相对方没有审查公司章程的义务,公司越权对外担保应为有效,在此情形下,公司可以根据《公司法》第一百四十九条、一百五十条的规定,追究有过错的公司内部行为人的责任。[2]

第三种观点:认为《公司法》第十六条第一款是关于公司为非关联方提供担保的规定,属于一般担保,第十六条第二、三款则是关于公司为股东、实际控制人提供担保的规定,属于关联担保。在实践中,应区分一般担保和关联担保来认定公司越权担保的效力。在一般担保中,公司法及章程中关于担保决策的规定对相对方无约束力,担保合同应为有效;在关联担保中,鉴于立法强调其规范关联担保的重要性,可以通过向交易相对方分配合理适当的审查义务来规范关联担保,在相对方未履行审查义务的情形下,担保合同应为效力待定合同,而非无效合同。[3]

 

三、关于公司越权对外担保效力的分析

各方关于公司越权对外担保效力的争论,表面上看是由于立法不健全导致,本质上还是关于公司对外担保的价值取向不同导致,这主要涉及如何权衡公司自身利益、公司股东利益与作为相对方的债权人利益,是倾向保护公司自身及股东利益,而认定合同无效,还是倾向保护相对方利益,而认定合同有效。一方面,目前我国公司的一般特点是股权结构较为集中,容易形成大股东控制公司经营管理的局面,而公司对外担保属于单务行为,会显著增加公司经营风险,实践中,公司大股东经常利用其控股地位,通过任意安排公司为其债务提供担保等手段损害公司资产质量,侵害公司、其他中小股东的利益;另一方面,在公司越权对外担保中,相对方一般不具有利用担保恶意损害公司利益的故意,如果任意否定越权担保的效力,则不利于维护交易安全和保护公司外部债权人利益,并且,也会助长部分公司在提供担保后,滥用合同无效抗辩逃避承担担保责任的行为。

笔者认为,对于公司越权对外担保,不应轻易否定担保合同效力,而是应侧重于维护交易安全,保护交易相对方的预期利益,一般应认定合同有效,在特定条件下,可以认定越权担保为效力待定合同,主要理由如下:

 

(一)《公司法》第十六条着重于规范公司内部决策,不属于效力性强制规范

从《公司法》第十六条内容看,其规范的是在公司提供对外担保时,公司内部的决策权如何分配、表决权如何行使,是调整公司内部治理结构的管理性强制规范,从文义上看不出该条有约束公司对外签订的担保合同效力的目的,而公司法其他条文也未规定公司违反内部决策程序所对外签订的合同无效。因此,不应把《公司法》第十六条划为《合同法》第五十二条第(5)项的“法律、行政法规的强制性规定”,不应以越权担保违反效力性强制规范为由认定合同无效。

 

(二)立法应维护交易安全,保护合同当事人的合理信赖利益

从合同法的基本原则分析,合同交易的当事人对于订立合同时的合理信赖利益应当得到保护,公司越权对外担保,违反的是公司法关于规范公司内部决策的规定,公司的行为具有违法性,相对方签订担保合同的行为不存在违法性。对于公司越权对外担保,如果轻易认定无效,则是以担保人自身的违法行为,而免除担保人的责任,损害善意的相对方的利益,这样只会伤害合同当事人的合理预期,助长不诚信的当事人恶意逃避责任;如果认定合同有效,则保护了善意相对方的利益,即使存在损害公司自身利益、其他股东利益的情形,公司、其他股东也可以依据《公司法》第二十条、二十一条、一百五十条向有过错的公司股东、董事、监事、高管追偿,其利益仍然能得到保障。因此,对于公司越权对外担保,应倾向于维护合同效力,以维护交易安全,保护合同当事人的合理信赖利益。

 

(三)对于公司越权对外担保合同,应根据相对方是否知道或应当知道为越权担保,而区分是属于有效合同还是效力待定合同

公司越权对外担保,一般表现为公司法定代表人或其他负责人员,未经公司内部有效决议,擅自以公司名义对外签订担保合同。根据《合同法》第五十条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”因此,对于公司越权对外担保,如果相对人不应当知道其超越权限的,担保合同应为有效;如果相对人知道其超越权限的,则担保合同效力的瑕疵是由于签约当事人缺乏有效代理权限造成,该合同不符合《合同法》第五十二条规定的无效情形,因此,不宜直接认定合同无效,而应认定合同为效力待定合同,如果该合同后来得到公司有效决议追认的,应为有效,未得到追认的,则属无效。

另外,相对人是被推定为善意相对人,相对人没有义务证明自己主观上为善意,倘若被越权代表的公司主张相对方知道或应当知道为越权担保的,应承担相应的举证责任。

 

(四)关于如何认定相对方知道或应当知道为越权担保

如何认定相对方知道或应当知道为越权担保,主要以相对方在签订担保合同时应履行的审查义务为依据。关于公司在提供对外担保时的决策权分配、表决程序等,除《公司法》第十六条、一百零五条、一百二十二条中的强制要求外,一般由公司在章程中规定。但笔者认为,不应以公司章程中对对外担保作出规定为由,而当然推定相对方知晓,而是应区别具体情形,审慎确定相对方的审查义务,主要理由如下:

1. 公司章程不具有对世效力,对相对方无约束力,也不应推定相对方知晓公司章程规定

《公司法》第十一条规定:“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”由此可见,章程对相对方并不具有约束力。而且,虽然《公司法》第六条第三款规定:“公众可以向公司的登记机关申清查向公司登记事项,公司登记机关应当提供查向服务。”但在实践中,除上市公司的章程可自公开渠道获得外,对于其他的有限公司、股份公司,仍有一些地区的工商机关限制公众查阅公司档案,相对方在签订担保合同时,不一定能从工商机关或其他公开渠道获得该公司章程。因此,不能以章程中已规定对外担保为由,而推定相对方知晓章程规定并要求其遵守。

2. 对于公司对外担保,现行法律没有设定相对方索取并审查公司章程及相应内部决议的义务,这也与我国的商业习惯不符

《公司法》、《合同法》等相关法律法规并未规定合同相对方有义务索取并审查提供担保的公司的章程及相应董事会或股东会、股东大会决议,并且,根据《合同法》第三十二条规定:“采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”以上可以看出,担保合同的成立、生效也不以相对方审查公司内部决策程序为条件。而我国一直以来的商业习惯,也是以公司加盖公章作为公司订立合同的意思表示,这有利于降低交易成本,促进快捷完成交易。因此,根据目前的立法现状及商业习惯,不宜给相对方设定索取并审查公司章程及相应内部决议的义务。对于提供对外担保的公司来讲,为降低公司法定代表人或其他负责人员、代理人越权签订合同的风险,完全可以通过完善公司内部控制制度,严格管控公章使用来实现。

需要注意的是,根据证监会发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》的要求,各银行业金融机构对于上市公司提供的担保,需严格审查上市公司是否履行内部决策程序。

 

综上,在确定相对方的审查义务时,如担保方为上市公司,可以要求相对方有义务审查公司章程及相关内部决议,但是该审查应仅指对相关文件的合理、审慎的形式审查,不包括对相关文件的真实性、合法性的实质审查;如担保方为其他有限公司、股份公司,一般不应为相对方设定审查公司章程及相关内部决议的义务,担保合同一般自双方盖章或授权代表签字即为有效,除非能够证明相对方知道公司为越权对外担保。

 

注    释:[1]刘俊海,《现代公司法》,法律出版社,2011年版,第555页。

[2]何波:“公司法定代表人越权对外签署的担保合同的效力”,载中外民商裁判网。

[3]刘贵祥:“公司担保与合同效力”,载《法律适用》, 2012年第7期。

参考文献:[1]上海市高级人民法院 组织编写,《公司法适用与审判实务》,中国法制出版社,2012年版。

          [2]吴庆宝 主编,《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题(公司裁判指导卷)》,中国法制出版社,2011年版。

[3]刘俊海,《现代公司法》,法律出版社,2011年版。

[4]何波:“公司法定代表人越权对外签署的担保合同的效力”,载中外民商裁判网。

[5]刘贵祥:“公司担保与合同效力”,载《法律适用》, 2012年第7期。

[6]郭青青:“公司违规对外担保的效力评定”,载 《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2013年第1期。

[7]张迪忠:“有限责任公司对外担保的效力认定”,载《法律适用》,2009年第10期。


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