该案是职务侵占、侵占、还是盗窃

　　一、简要案情

　　犯罪嫌疑人金德军，男，17岁，安徽阜阳人。

　　2005年2、3月期间，犯罪嫌疑人金德军，在本市桐泾南路“阳光车仆”有限公司作洗车工期间，利用替客户清洗车辆的便利，三次从客户的汽车中窃取手机、打火机、香烟等财物，共计人民币2583元。

　　本院审查后，以盗窃罪对犯罪嫌疑人金德军批准逮捕。

　　二、争论焦点

　　犯罪嫌疑人金德军的行为应如何定性，是职务侵占、侵占、还是盗窃？

　　三、分歧意见

　　这一案件看似简单，但对此案如何处理却产生了三种不同意见。

　　第一种意见认为，应定职务侵占罪。理由是：金德军在“阳光车仆”服务公司工作期间，与公司之间存在合法的劳务关系，金德军在提供劳务过程中，利用其洗车工的特殊身份，借助于替车主擦车、车内除尘容易接近车内财物的便利，非法占有财物。同时，由于“阳光车仆”服务公司与前来清洁车辆的车主之间存在着有偿的合同关系，车主将车辆交与公司接受服务时起，公司对车主车辆应承担代为保管的义务，所以当车辆脱离本人时，公司成为车主车辆及车内财物的保管人，此部分财物应视为单位财产。如果其利用自己的特殊身份，将该财产占为己有，应当认为是利用了自己作为该公司员工的职务便利，非法占有本单位财物，所以应定职务侵占罪。

　　第二种意见认为，应定侵占罪。理由是：车主在“阳光车仆”公司洗车时，将随身物品，例如手机、打火机落在车中，忘记带出车外，但车主对物品具有清晰的印象，而当车主发现车内物品缺失时，能够及时回忆起遗留于车内的财物放置何处，何时丢失，并清楚知晓对丢失物品重新控制的可能途径，所以对遗落于车内的财物应视为遗忘物，而金德军在取得车内财物时对财物的归属具有明确的认识，同时存在非法占有的主管意图，将他人财物占有己有，并且拒不交出，应当以侵占罪认定。

　　第三种意见认为，应定盗窃罪。理由是：作为“阳光车仆”公司的一名洗车工，在其的职责权限内，没有规定其有保管单位财产的权力和义务，而且车主也未将财产交其保管，洗车工在对客户车辆进行清洁过程中对其内物品的保护、保管，只是出于道义，而不是职责、义务，如果把这种道义视为职责，显然扩大了洗车工的职责权限，对法律的规定是一种创制。同时，洗车工的身份并不具有主体的特殊性，是可被广泛替代的，称其为“利用职务之便”有失牵强。另外，车主将车辆交与“阳光车仆”服务公司后，其放置于车厢内的财产是否归属于公司，是值得商榷的，在车主没有将财产的保管权交于洗车工或公司以前，不能将其视为单位的财产，还应当作为个人财产，因此，金德军的行为应定为盗窃罪。

　　四、笔者观点

　　笔者同意第三种观点，即认定金德军为盗窃罪。本案的定性主要是对以下几个关键问题的认定：

　　首先，金德军的行为是否属于“利用职务上的便利”

　　金德军与“阳光车仆”服务公司之间属纯劳务关系，金德军在替公司客户清洗车辆的过程中，私自拿取车内财物，是否属于刑法第271条规定之“利用职务上的便利”。

　　“利用职务上的便利”是构成职务侵占罪的必要条件，是职务侵占罪的本质特征之所在。对“利用职务上的便利”的理解概括起来主要有以下观点：第一，利用职务上的便利是指利用自己在管理本单位经营、生产过程中所进行的领导、指挥、监督的职权。第二，利用职务上的便利是指利用职权或者于职权有关的便利条件。利用职权的便利，即利用其职权范围内主管、经营、经手、管理本公司或企业财产的有利条件。利用与职权有关的便利，即不是直接利用职权而是利用本人的职务或地位形成的便利条件，通过第三者的职务行为非法占有本公司或企业的财产谋取私利。第三，利用职务上的便利是指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。

　　笔者认为前两种观点均存在不妥之处。第一种观点将职务等同于公务，从而将公司、企业或者其他单位中从事劳务的人员从职务侵占罪中排除。从语言学上来讲，职务的本来含义是指“工作中所担任的事情”或“职位所规定应该担任的工作”。因此，无论公务还是劳务都属于职务的范畴。从行为的社会危害程度上看，无论利用公务活动之便还是利用劳务活动之便侵占单位财产的其造成的损害结果并无区别，也没有必要区分公务与劳务。第二种观点将行为人通过第三者的职务行为非法占有本单位财物也视为利用职务上的便利，即把职务上的便利扩展至与职务有关的便利条件是不妥当的。在行为人通过第三者的行为非法占有本单位的财物的情况下，行为人并没有违背自己的职责，倒是第三者违背了其职责，应是第三者构成职务侵占罪。在实践中，行为人具备一定职务的情况下，该职务不仅具有本身的职权所带来的权力，而且也会对第三者的职权行为产生一定的影响。什么样的影响才能算是职务上的便利呢？这是一个难以说清楚的问题。在我国司法实践中，利用自身的职权或地位形成的便利条件为他人谋取不正当利益的行为可以构成受贿罪，而在贪污罪中却没有这样的规定，就是因为在实践中难以操作，所以将第三者的职务行为也理解为利用职务之便是不可取的。笔者赞同第三中观点，职务侵占罪不同于其他侵财罪的一个特点是本罪是利用单位赋予自己的权利所进行的犯罪，职务上的便利本质上是一种权利。作为职务侵占罪中的“职务”的内涵的职权必须与财物的管理紧密相联系，行为人的职务决定了其有权对本单位的财物进行管理，利用职务上的便利既包括利用公务也包括利用劳务合法持有单位财物的便利。至此我们可以明确，金德军并无对公司财物管理的权利，其行为仅仅是利用熟悉作案环境，容易接近财物等方面条件不属于利用职务之便。

　　其次，车主放置于车内的财物能否认定为“阳光车仆”公司的“本单位财物”

　　按照民法的有关规定，财产占有权（非所有权）的转移，对于动产，以财产明示或交由保管者保管，为发生财产转移的标志和界限。只有当财产经过以上手续或程序，才能使财产保管者以财产占有者的身份出现于民事活动的各个方面。否则，即便是管理者声称该财产为其所合法占有，一旦发生财产争议，也不受法律的保护，其自以为保管的行为属于无效民事行为。而且根据民法的有关规定，财产保管者一旦取得该财产，即有权对抗其他人对该财产的各种主张，甚至当财产所有人在不正确履行保管协议规定的时候，有权对抗财产的所有权人。依据以上规定，当车主将车辆交由“阳光车仆”公司清洗时，如果其所有之财产，未向该公司负责保管客户财产的管理人员交出或按规定予以声明，则不能认为该公司取得了合法占有权。这里笔者用了“负责财产保管的管理人员”的表述，如果该财产不是向负有此义务和管理职能的人提出保管的请求，而是向其他非具特定保管责任的服务人员提出，则由于该保管人员不具有特定的保管职责而无权代表单位管理该财产，这种管理只能是一种个人保管行为，该财产也不属于单位。因此，该公司的工作人员在财产暂时脱离所有人时非法占有之，也不能认为是非法占有单位财产，因为单位并没有取得对该财产的合法占有。

　　最后，该财产是否属于侵占罪的犯罪对象——受委托管理之财产、遗忘物、埋藏物的问题

　　根据我国刑法第270条关于侵占罪的规定，侵占罪的犯罪对象为受委托管理财产、遗忘物、埋藏物三种。对于以上案件所涉及的财产，首先，可以排除其属于埋藏物。其次，是否属于保管之物？显然，在第一个问题讨论时，就已经明确，车主将车辆交与“阳光车仆”公司后，在财产未明确交由他人管理的时候，其财产不属于受委托管理之财产，而应当认为是客人的自有财产，该财产也未脱离所有权人的监管。而侵占罪成立的要件之一，必须是财产首先被受委托人合法占有，否则，无法成立“拒不交出”的法定要件。

　　那么，是否属于遗忘物呢?所谓遗忘物,是指持有人暂时遗置于特定的场所并有可能重新恢复控制占有的财物。它的特点主要有：一是持有人暂时失去了对财物的控制支配力,如果持有人在特定场所内因疏忽没有直接持有财物,但财物仍在视线范围之内,应当认定持有人对财物仍具有控制支配力,不能将其视为遗忘物。二是当财物被遗置于特定的场所,在财物所有人因遗忘而丧失对财物的占有权的同时,也应当承认第三者对财物的事实支配权。此时行为人采取一定方法取得。三是一般情况下,遗忘物多属刚刚遗忘的财物,持有人一般会很快回想起来,回去寻找,及时采取相应的措施便能迅速恢复对财物的控制,而拾得者一般也知道失主。由此可见，金德军遗留于车内的物品非遗留物。

　　通过以上分析，反过来再审查此案，从案情交待得知：1．金德军虽系“阳光车仆”公司的服务人员，但它既没有被公司赋予保管职能，也没有实际履行保管的行为；2．财产所有权人即车主既没有明确把自己所有的财产交由“阳光车仆”公司保管，也没有将财产交由金德军个人保管。这两点就决定了财产所有人是该财产的唯一的、合法的、完全的财产所有者。金德军占有该财产，既不是通过管理的职能，也不是通过个人保管，而是采用秘密窃取的手段。他利用的是自己的工作便利，而非特殊职能。这是发生在特定环境下的普通犯罪，实质上就是内部盗窃。