刑事证明责任的分配原则研究

  发布时间：2010-03-06 22:16:47 点击数：

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导读:刑事证明责任的分配原则研究伍光红我国诉讼法学界对刑事证明责任的分配原则问题研究甚少。毋庸置疑，确立刑事证明责任的分配原则对我国刑事诉讼实践活动具有特别重要的指导意义。那么如何确立证明责任分配原则呢？…

刑事证明责任的分配原则研究

                            伍光红

我国诉讼法学界对刑事证明责任的分配原则问题研究甚少。毋庸置疑，确立刑事证明责任的分配原则对我国刑事诉讼实践活动具有特别重要的指导意义。那么如何确立证明责任分配原则呢？笔者认为，应适当参考现代证明责任分配学说，全面考虑影响刑事诉讼证明责任分配的各种因素，充分结合证明责任的一般理论，兼顾我国刑事诉讼法的性质、任务和司法实际，这样才能确立合理的分配原则。

 

一、现代证明责任分配学说评介

证明责任的分配是指按一定的规则将真伪不明事实的证明义务及不利后果分由各证明责任主体承担的一项法律制度。它包含谁应举证、谁先举证、证明应达到什么程度、案件事实真伪不明时谁来承受不利后果等诸多问题。这些问题不仅与当事人的诉讼利益有关，而且与当事人的实体权益相关。正如汉斯·普维庭所说：“对于当事人来说至关重要的问题就是：证明责任怎样分配，谁承担真伪不明的不利后果？”[1]不仅如此，证明责任的分配还体现了诉讼价值趋向的正当性及程序设置的合理性程度，是证明责任中最为重要的问题。

因为证明责任分配的重要性和复杂性，西方法学理论界对它进行了长时期的研讨，产生了许多证明责任分配学说。传统的证明责任分配理论的学说大致可分为两类：一类是待证事实分类说，一类是法律要件分类说。后来随着诉讼法学的发展，在民事诉讼中越来越多的案件需要具体问题具体分析，从而相继产生了一些讲求实质公平的证明责任分配学说，主要有危险领域说、盖然性说、损害归属说、利益较量说。这些证明责任分配学说基本上都构建于民事诉讼之上，限于本文只探讨刑事诉讼的证明责任问题，故在此只简单述及对刑事诉讼有一定影响的待证事实分类说与法律要件分类说。[2]

（一）待证事实分类说

待证事实分类说按证明责任对象的性质分析，确定哪些事实应当由哪一方诉讼主体来加以证明。该说又主要分为消极事实说和内在事实说两类。

消极事实说将待证事实分为积极事实与消极事实。积极事实是指发生了的事实，消极事实是指未发生的事实。凡主张积极事实的人就该事实有证明责任，主张消极事实的人则不负证明责任。其理由有二：一是消极的事实不可能证明；二是根据因果关系法则，积极的事实可发生结果，消极的事实不发生结果。这种学说的缺陷在于积极事实与消极事实的界限往往模糊不清，一些肯定性事实可以用否定性用语来表达，一些否定性事实可以用肯定性用语来表达。因此该说难以确保证明责任分配上的确定性。

内界事实说将待证事实分为外界事实和内界事实。外界事实是指可以凭人的感观察觉到的事实，内界事实是指人的感观无法察觉到的人的内心状态事实，如故意、过失。该说认为，主张外界事实者应负证明责任，主张内界事实者不负证明责任，因为内界事实无法证明。事实上，内界事实并非完全不能证明，许多内界事实都可以通过外界事实体现出来。况且诉讼双方对同一内界事实主张各异，若按此说，一些诉讼将无法进行下去。

概言之，待证事实说无论是内界事实说还是消极事实说，在理论和实践中都存在着不妥之处，因而难以成立，为现在许多学者所否定。

（二）法律要件分类说

法律要件分类说是按照法律构成要件的事实，依据不同的价值标准对证明责任加以分配。基于对法律效果的要件事实认识的不同，法律要件分类说又形成了一些子学说，如因果关系说、通常发生地说、规范说等。

因果关系说认为产生法律效果的要件事实可以分为原因与条件，主张法律效果存在的当事人应当就发生原因的事实负有证明责任，但条件欠缺的事实，即权利障碍事实则由相对方当事人负证明责任。该说的缺陷在于原因事实与条件事实界限较难区分。

通常发生事实说把事实分为通常发生事实和特别事实。主张法律效果存在的人，应就通常可以致使法律效果发生的事实负证明责任，但是，妨碍法律效果发生的特别事实则由对方当事人承担证明责任。这种分类的前提是立法要详尽地规定哪些是特别事实。

规范说是由德国学者罗森贝克于1900年创设的学说，迅即成为大陆法系的通说，后随即扩散到日本和我国台湾地区。该说从实体法律规范的逻辑关系寻找证明责任分配原则，将法律规范分为权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范三类。否定权利存在的人，应对妨碍该权利的法律要件承担证明责任；主张权利消灭的人，应对权利已经消灭的法律要件事实承担证明责任；主张权利受制的人，应对权利受制的法律要件事实承担证明责任。[3]规范说的前提是所有实体规范能够按这三种标准进行划分，但事实上，权利产生规范与权利妨碍规范很难加以区分。所以规范说后来也受到一些学者激烈的批驳。

（三）简评

上述各证明责任分配学说的创立是法学家们的超人才智的结晶，对证明责任分配制度在理论和实践上的促进作用是应予肯定的。虽然各种学说都主要为民事诉讼所设，但他们对案件事实按一定标准的划分即使在刑事诉讼中也很有指导意义。如在刑事诉讼的提供证据责任的分配上，积极事实与消极事实的划分及原因事实和结果事实的划分就可在一定程度上参照适用。

但上述各学说存在着一个共同的问题，即只将证明责任以有与无的简单形式进行划分，而没有考虑到证明责任承担在次序上的先后、在数量上的多少、在标准上的轻重等问题。结果只能将证明责任以有、无来做普遍性分配。如主张消极事实者无证明责任，主张积极事实者有证明责任；主张法律效果者就通常发生的事实有证明责任，就妨碍法律效果发生的特别事实无证明责任等等。这样一来，“一是导致根据不足，如主张消极事实无法举证，实际上多数情况下是有法举证的；二是产生消极作用，使不负证明责任者，本来可以举证的而不举证，不仅不利于充分调动其举证的积极性，不利于充分发现事实真相，而且不利于保护当事人的合法利益。”[4]

 

二、影响确定刑事证明责任分配原则之因素

在刑事诉讼中，诉讼目的具有特殊性，诉讼价值具有多元性，诉讼形式具有多样性，双方当事人在力量对比上具有不均衡性。这都决定了刑事证明责任的分配是一个十分复杂的问题，任何简单地套用民事诉讼中的某个分配学说都是不可取的，而是应在综合参照各学说的同时还须考虑各方面的影响因素。笔者认为，影响确定证明责任分配原则主要有诉讼结构和诉讼价值两类因素。

（一）诉讼结构

证明责任受诉讼结构的制约，不同的诉讼制度，其证明责任的分配是不一样的。在古代弹劾式诉讼中，原告人在诉讼中起着主导作用，没有原告人就没有法官，证明责任当然也就主要由原告人承担，被告人在某些情况下也负有证明责任，如前所述的古巴比伦《汉谟拉比法典》在盗窃案中要求原告和被告各承担相应的证明责任。在纠问式诉讼中，犯罪由司法机关主动追究，在这种诉讼结构模式中原告人和被告人都有证明责任，特别是被告人要承担主要责任，如神圣罗马帝国的《加洛林纳刑法典》规定证明无罪的责任由被告人承担，被告人的口供被认为是当时的证据之王。在当事人主义诉讼中，基于不告不理、无罪推定和消极裁判的原则，证明责任主要由控诉方承担，检察官有责任提出证据并进而履行说服责任，证明要达到无合理怀疑的程度，否则承担败诉的法律后果。被告在诉讼过程中负提供证据责任，但对辩护自己无罪和罪轻时一般不负说服责任，特殊事项除外。如英美法为维护公共利益规定一些特别情形要求被告承担说服责任。在职权主义诉讼中，检察官当然也负证明责任，但同时也强调法官的调查取证权。即使检察官的证明未达到排除合理怀疑的标准也不一定必然败诉，因为法官还可以继续调查取证以达到自身内心确信。因此，职权主义诉讼中检察官证明责任的标准相对当事人主义要轻。①

我国现行刑事诉讼法在结构上更接近当事人主义，所以在分配证明责任时应适当参照英美法的作法。

（二）诉讼价值

证明责任的分配在很大程度上反映了诉讼价值的趋向，同时一些价值因素又影响着刑事诉讼证明责任的分配。对证明责任的分配具有较大影响的价值因素主要有：

（一）秩序。从最抽象的意义上讲，秩序总是意味着在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性、以及财产和心理的安全性。[5]它是法的最基本价值要求，法的首要目的应是维护正常的社会秩序，消除或预防无序状态。对于刑事诉讼来说，发现案件真实、做出合理裁决是维护社会秩序的最有效途径。

证明责任的规则可以使裁判者在事实真伪不明的情况下做出责任主体败诉的裁判，这自然也就赋予了证明责任的强制力，使证明责任主体意识到履行证明责任的必要性进而促使他们积极提供证据进行推理证明。在一般情况下，证据越充分和推理越合逻辑，发现的事实就越真实，由此可见，证明责任具有发现案件真实的法律功能。如何使证明责任的这种功能得以最大程度的发挥呢？这就需要对证明责任进行合理配置。因此，为充分体现秩序这种法律价值，将证明责任置于占有证据或易于收集证据的一方而不是难以甚至无法取得证据的一方是必要的。

（二）程序正义。刑事诉讼在履行发现实体真实、维护社会秩序之责的同时，必须还要体现程序正义这一法律价值。程序正义是要求法律程序本身具有正当性和合理性，即通过法律程序本身实现正义这一法律价值。随着正当程序原则不同程度地走入各国刑事诉讼中，程序正义已逐渐为各国所接受，主要体现于对被告人诉讼权利的保护及无罪推定规则的确立。而这些规则的确立必然会影响到证明责任的分配。因为在刑事诉讼中作为控方的国家公诉机关与弱小的被告人之间处于明显的不平等状态，为保障程序正义价值的实现，在分配证明责任时应使责任的承担与责任主体的证明能力相适应，以在一定程度上均衡这种不平等状态。

（三）诉讼效益。效益的基本含义是指从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。[6]这原本是经济学概念，即经济学常说的“价值极大化”，后被用于对法律现象的分析，称之为“法律效益”。诉讼效益是把效益这种价值观念运用到诉讼活动中，使诉讼主体投入较少的时间和费用而获得较理想的诉讼结果。证明活动是诉讼的一项主要活动，证明制度的设计必须符合诉讼效益的要求。具体到证明责任的配置问题上，不同的配置直接影响到诉讼的节奏，可以加速或延缓诉讼的进程。因此在分配证明责任时必须考虑诉讼效益的要求，采用有利于提高诉讼效益的配置。

三、我国刑事证明责任分配原则之应然思考

笔者在适当参考现代证明责任分配学说、全面考虑影响刑事诉讼证明责任分配的各种因素、充分结合证明责任的一般理论、兼顾我国司法实际的基础上，认为我国刑事证明责任的分配问题应确立以下两类原则。

（一）一般原则

一般原则是指在证明责任分配制度中具有普适性的原则，主要包括：

1、有利于正确处理刑事案件原则。刑事诉讼证明责任的分配问题首先应着眼于为正确处理刑事案件服务，这是秩序价值的要求。证明责任分配得当，就可以保证准确及时地查明案件事实，正确适用法律，保障无罪的人不受刑事追究，有罪的人受到法律的惩罚，进而实现刑事诉讼的目的。否则，就可能造成不应有的损失，使有罪的人得不到有效的惩处，而无罪之人蒙受冤屈。这个原则要求双方当事人都要积极提供证据，以利于整个案件事实的查明，也就是说，双方当事人都应履行提供证据之责。

2、符合正当程序原则。证明责任分配要结合现代刑事诉讼中的正当程序原则的要求，即充分考虑司法公正、对被告人人权保护和无罪推定规则等因素，这是程序正义价值的要求。裁判者居于中立地位是正当程序最基本的要素，是司法公正的必然要求。因此，法院不能承担调查取证之责，更不能如一些学者所说的要承担证明责任。对被告人权利的保护是二战以来世界范围内刑事诉讼制度的发展趋势，我国刑事诉讼法在打击犯罪的同时，也加强了对被告人权利的保护。这种背景和趋势的要求在分配证明责任时应考虑被告人的诉讼地位和提供证据能力，通过承担责任的多少和证明要达到的程度来平衡与控方之间的不平等状态。无罪推定是指在法院判定为有罪前，被告人应被推定为无罪，它要求控诉方承担证明被告人有罪的说服责任，而被告人则无证明自己无罪的义务。

3、便利性原则。诉讼效益价值要求证明责任的分配应考虑到提供证据的便利。即根据当事人提供证据的一般便利情况分配当事人证明责任。当事人对自己所主张的事实有一般便利条件的，应优先侧重提出证据；存在阻却其提供证据的一般不便利情况的，应予减免提供证据责任。如对于某些刑事案件的犯罪构成事实，由控诉方调查证据须投入大量资源，而由被告人提供证据则轻而易举；或者说某些案件事实只有被告人本人了解，只有被告人易于接触证据来源，而控诉方不可能或难以证明的，从诉讼效益上考虑，就应由被告来承担提供证据责任。如英国对占有毒品罪的指控，法律只要求起诉方证明被告人占有吗啡粉末，其指控即可成立，法律不要求起诉方提供被告人不具有他可以合法占有吗啡的有效处方。其理由是，控方要到每个诊所了解有关大夫出具的全部处方，工作量太大，难以办得到；而由被告人证明他有一张可以合法占有吗啡的有效处方，却是轻而易举的事情。因此，法律将提供证据责任置于被告人。[7]

（二）具体原则

因为证明责任分为提供证据责任和说服责任两项内容，提供证据责任是可转移的，说服责任是法定的，因而在分配时也有一定的差异，仅有一般原则尚不足以客观合理地分配，还应确立各自具体的分配原则。

1、提供证据责任的分配原则。提供证据责任是指当事人在诉讼过程中就其主张或反驳的特定事实争执点收集并提出证据加以证明的责任，它随着一方提供了充分证据而转移到对方。所以对提供证据责任的分配实际上是由谁先提供证据、提供证据的充分程度、什么情况可免予提供证据的问题。它应按以下两种原则予以分配：

（1）“谁主张，谁举证”原则。该原则要求在诉讼中由提出主张的当事人提供证据论证其主张。在刑事诉讼中它具体包括两项内容：控诉方必须首先对其指控的各项事实先负提供证据责任；被告人也应对其在诉讼中的积极主张提供证据予以证明。按提供证据责任的特性，当事人在对自己的证明主张提供了充分的证据予以证明之后，达到了特定的证明要求，这种责任就转移到对方当事人，由对方当事人继续承担提供证据责任。凡是不能提供特定程度的证据证明者，其积极的主张或反驳的主张就不能成立。

（2）对主张法律效果的事实按其性质不同实行差别对待原则。在提供证据责任的分配上，可以借鉴民事诉讼有关分配学说对事实进行分类，不同性质的事实其提供证据责任的分配也应有所区别。如消极事实说将事实分为积极事实和消极事实，主张积极事实者负证明责任，主张消极事实者不负证明责任。尽管积极事实与消极事实的界限有时难以区分，但在大多数情况下还是有明显区别的，在这些情况下可以适当参照实行该说的规则。当然我们不能根据消极事实说将消极事实主张者一律排除于证明责任之外，因为如前所述消极事实并非一般无法证明，但消极事实较积极事实而言，却一般较难证明。为此，笔者主张双方当事人对主张的积极事实与消极事实只要不存在应予免除提供证据的特殊情况的，则应一律负提供证据责任。但主张积极事实的，应当侧重证明，而且一般应当先予证明，其证明所要达到的充分程度应更加严格，能排除合理怀疑。主张消极事实者的证明标准要适当放宽，只要具备一定的合理性，能对积极事实主张置于可疑状态即可。

2、说服责任的分配原则。说服责任的承担者是由法律规定的，不可转移。但在立法分配说服责任时，应考虑以下两项原则：

（1）控诉方承担说服责任原则。这是刑事诉讼中关于证明责任分配的核心原则，在理论界也是少有争议的。刑事诉讼的诉讼主张由控诉方提出，为让法院支持其诉讼主张，控诉方必须要进行推理证明以使人信服其主张的合理性，如果在穷尽证明之后案件仍然处于真伪不明状态，当然要由控诉方承担败诉的结果。这既是“谁主张，谁举证”的体现，也是无罪推定的要求。

（2）特殊情况适用证明责任倒置原则。在一般情况下，控诉方如果无充分证据证明被告人构成犯罪，那么其诉讼主张就不能成立；但在某些特定的情况下，控诉方只需证明初步事实存在即可，如果被告人最终不能证明该初步事实为非犯罪事实，那么不论实际情况如何，都推定被告人构成犯罪，由被告人承担败诉结果，这就是“证明责任倒置”。证明责任倒置实际上是说服责任的倒置。

我国刑事诉讼法中确立证明责任倒置规则具有合理的价值取向。一个国家在打击犯罪与保护人权之间的价值取向，现在基本上都趋向于保护人权。证明责任倒置的规则并不否定保护人权，在一些刑事案件中让被告人承担说服责任能更多更好地保护人权。况且证明责任倒置具有特殊性，并不能一般地使用，它只是对于那些要求被告人对自己的行为必须有个合理的解释和对控诉方合理反驳的情形才使用，其目的是为了司法的科学性和公正性，同时也是为了加大对某些犯罪的打击力度。

确立证明责任倒置规则也符合刑事诉讼证明责任制度国际化的潮流。在世界上对于刑事诉讼活动中强调证明责任倒置规则的国家和地区有很多，如英美法系国家中基本上都明文规定了证明责任倒置的情形，日本也有类似规定。而对巨额财产来源不明罪采取证明责任倒置几乎是世界各国的通例。

事实上，我国刑事诉讼法中确立证明责任倒置规则还有一定的必要性。首先，证明责任倒置是有效打击某些犯罪的需要。在国家重点打击的某些刑事犯罪案件中，控诉方无法用直接证据来证明一些犯罪的要素，只能用间接证据推定，这就决定了被告人必须承担这些要素不存在的证明责任。这主要是指那些即使穷尽所有直接证据也不能证实的犯罪因素，如我国刑法第348条规定的非法持有毒品罪中，要求持有毒品者“明知”所持有物品是毒品的才构成该罪，但如何断定其是否“明知”呢？控诉方往往难以找到直接证据，这时说服责任就由被告方承担，只要被告不能够证明自己根本不知是毒品或不能说明其合法来源的就构成犯罪。只有这样规定才能有效地打击该类犯罪，否则该条文就会失去存在意义。其次，证明责任倒置是我国目前形势的需要。目前我国正处在建设阶段，由于各种规章制度尚不十分健全，法律也不十分完备，再加上某些其它因素，所以经济犯罪活动和一些危害社会秩序的犯罪活动比较多。另外，我国的侦查技术和人员设备都不是十分先进。因此，为打击那些不法分子，除公安司法机关履行职责外，在特定情况下，也须被告人承担说服责任。

在实行证据裁判制度的现代诉讼中，诉讼的过程首先是运用证据发现和证明案件真实的过程。所以构建良好的证明责任制度，确立合理的证明责任分配原则，可以起到规范国家专门机关司法活动、保障诉讼权利、实现程序公正的作用。然因该问题的重要性和复杂性，本人尚仅窥其斑，更多问题留待于来者。