关于我国刑事诉讼中引入沉默权制度的理性思考

    一、我国刑事诉讼中相关的立法、司法现状

    在我国，安全至上的诉讼价值观念由来已久，在刑事诉讼中，从民众到官方，占主流和统治地位的是“集体至上主义和安全至上主义”。在刑事诉讼惩治犯罪与保障无罪的人不受追究的两大任务中，两者并非没有主次，打击敌人，惩罚犯罪，在传统上是刑事诉讼法的主要任务5。公民的自由与维护安全相比，总是居于次要地位。

    我国1979年刑事诉讼法和1996年修正后的刑事诉讼法均对沉默权持否定态度，立法上没有规定沉默权规则。我国刑事诉讼法第93条规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。从规则表面上来看，疑犯对侦查人员的提问作如实回答，确实可以使无辜者及早排除怀疑，让侦查力量集中到真正的犯罪分子身上。但是从操作层面来看，其不科学性显而易见。疑犯是否如实回答，只能由侦查人员掌握判断，当疑犯的回答与侦查人员心目中的“事实”不符时，侦查人员迫于破案的压力，往往就会采取一些非法措施，迫使疑犯作出“如实”的供述。侦查人员鉴于疑犯如实供述义务的存在，出于动机上的合法性，采取一些非法手段迫使其“如实”作供，几乎无不为其同事、上司所理解和原谅，甚至是支持，刑讯逼供就这样产生了。疑犯的合法权益遭到侵犯自不待言，同时，疑犯在刑讯逼供之下所作的陈述的可信度也大打折扣。

    及至审判阶段，疑犯向法庭提出自己在侦查阶段遭受刑讯逼供的情况屡见不鲜，尽管刑事诉讼法及两高院的司法解释均有明确规定，经查证，确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法手段取得的供述不能作为定案的根据。但在实践中几乎不存在能够“查证属实”的可能性，除非存在明显的肉体损伤。对于当前侦查活动中现实存在的大量变相肉刑如罚站、罚冻、罚饿、不让睡觉等以及精神折磨、威胁、引诱、欺骗等非法取证行为，在司法实践中根本无法查证，因为讯问通常是在侦查机关的密室中进行，又无律师在场，疑犯自身绝对无法举证，而问及侦查人员，求证其是否存在刑讯逼供行为，何异于与虎谋皮?因此，除非对疑犯造成了严重后果，对其他的刑讯逼供行为几乎都无法得到查证，更谈不上追究。审判机关对疑犯供述真实性的斟别成为困扰审判实践的难点之一，刑事审判中在认定事实方面发生的错案，绝大多数的问题都出在疑犯的供述上，这也是不争的事实。

    有学者指出“刑讯逼供是司法落后的主要标志之一，时至今日我国仍无法消除这一历史上的恶劣传统，实在与我们所处的时代格格不入6。”刑讯逼供的成因较为复杂，但立法上的缺陷确实是一个重要原因。尽管刑讯逼供现象不只是刑诉法规定了“如实供述”义务所导致，但无论怎么说，这一义务的存在总是刑讯逼供存在的一个助长因素。我国刑事诉讼中对安全的过分偏重，使得侵犯公民权利、自由的现象频频发生。以至于1996年修正刑事诉讼法时不得不大刀阔斧地改革了传统的刑事诉讼制度，吸收了许多当事人主义诉讼模式的内容，但由于安全至上的理念由来已久，立法也还不配套，决非短期内能奏效。

    二、我国确立沉默权制度的必要性和可能性

    1998年10月5日上午，中国常驻联合国代表秦华荪在联合国总部代表中国政府签署了《公民权利和政治权利国际公约》。该《公约》第14条第3款(庚)项“反对被迫自我归罪”原则(即沉默权原则)的精神与我国刑事诉讼法规定的疑犯有如实供述义务形成了明显的差异。中国要不要确立沉默权，能不能确立沉默权制度，一时成为争论的热点。笔者认为，综合权衡各方面的因素，中国应该而且能够引入沉默权制度。

    (一)我国引入沉默权制度是履行《公约》义务的必然要求

    尊重人权是一项重要的国际法原则，二战以后，人权保障问题日益国际化。《公民权利与政治权利国际公约》作为联合国有代表性的人权公约，目前已有130多个国家签署加入。随着我国改革开放的深入，党的十五大“依法治国，建设社会主义法治国家”纲领的提出，加入《公约》已成为既符合国际潮流，又符合国内加强法制建设需要的一件大事。目前，该《公约》正面临着最高立法机关通过立法程序批准生效。中国作为一个在世界上有重要影响的大国，作为一个负责任的国家，当然不可能签署一个不打算批准生效的国际公约，更何况这又是一个已为世界上大多数国家批准生效的有着重大国际影响的公约。《公约》规定的不强迫其自证其罪的权利，是国际上公认的刑事诉讼中最低限度的人权。体现了诉讼的民主性和文明性。我国对《公约》上述条款的法律承认实际上与沉默权合理内核的引入具有同等意义。不批准《公约》或者对上述有关条款的保留，显然不符合中国的国际利益，也与国内民主、法制建设的潮流不相协调。因此，适时引入沉默权制度，使我国刑事司法与国际刑事司法的标准、准则相一致，已不容置疑。

    (二)我国引入沉默权制度是实现刑事诉讼任务的内在需要

    惩治犯罪与保障人权是我国刑事诉讼法的两大任务，而确认沉默权是保障人权的必然要求。我国刑事诉讼法第93条关于疑犯有如实陈述义务的规定，使得疑犯必须“如实”陈述，而此时疑犯作出的陈述尽管并非真正出于自愿，但却是无法自主的唯一出路，其不被强迫权也就几乎不复存在了。如前所述，如实陈述义务的存在，实际上已成为刑讯逼供的一个助长因素，不废除这一义务，就无法遏制屡禁不止的非法获取口供现象，冤假错案也就更容易发生，人权的保护，使无罪的人免受侵害就难以保证。在国际人权法的发展已使人权成为一整套跨文化的法律标准和精神财富的今天，中国刑事诉讼中疑犯的人权保障自然不能自外于世界，而是必须予以根本改善，沉默权制度的引入，就是完善立法的一个重要方面。

    (三)我国引入沉默权制度是保护侦查机制活力的必备条件

    在目前的侦查活动中，口供依然是“证据之王”，侦查人员习惯于以疑犯的供述为中心。侦查对象“承认犯罪”是“案件突破”的标志。这种“由供到侦”的侦查模式，所带来的司法弊端是主要靠疑犯的供述去认定犯罪事实，因此，“如实陈述义务”存在的另一深层恶果是“口供依赖”成为侦查习惯无法改变，形成恶性循环。由此导致疑犯在侦查中被迫自我归罪成为普遍现象。而侦查对口供的“成瘾性”依赖导致侦查手段、侦查技术、侦查水平停滞不前，且使口供的成瘾性依赖不断加深。从表面上看侦查处于低成本运行，但实际上这种低成本是以大量疑犯人权得不到保障为代价的，从而使我国的刑事司法与国际公认的进步性准则差距越来越大，同时，也不利于侦查机制本身的进步，长此以往，必将危及侦查机制本身的活力。

    既然引入沉默权制度确有必要，那么它在当前或者近一时期的中国有没有可行性呢?笔者认为，我国引入沉默权制度是可能的。

    第一，国外沉默权制度可供我们借鉴参照。世界各国大部分都已建立了沉默权制度，通过对别国沉默权制度的深入研究，特别是对与我国文化传统、价值观念、诉讼机制相近的国家实施沉默权制度的成功经验加以学习吸收，总能发掘出有参考价值的东西为我所用，以此可以增加我国引入沉默权制度的成功系数。综观各国沉默权制度的立法例，并非要求实行绝对的沉默权，对于不适合我国国情且又伤及制度本质的东西，我们完全可以弃之不用。

    第二，引入沉默权的社会条件趋向于有利，且收益将大于成本。随着市场经济的发展，“依法治国”观念的增强，民主、法制意识不断深化，公民对个体权利越来越重视，包括沉默权在内的各种权利诉求正呈越来越强烈的趋势。而司法实务界也从重实体，轻程序转向了“程序实体并重”的价值取向，这一切都为沉默权的引入提供了一个趋向于有利的法制环境和社会环境。确立沉默权制度后将产生的正面效益、对司法的积极意义已为越来越多的人所认同。沉默权的确立，可能会使一些犯罪分子逃避惩罚，但没有一种制度能使所有的犯罪者无一漏网，即使是少数犯罪分子由于沉默权而逃脱了司法追究，但我们因此所换得了正面效益：提高了疑犯的人权保障水平和诉讼的文明程度，特别是能更好地防止无罪的人免受侵害，有利于侦查能力的提高，两者比较，这是一种必要的代价。而随着侦查能力的提高，因沉默而逃避惩罚的人会越来越少，沉默权带来的负面效应也会降到最低限度。

    第三，立法本身可以适度超前。从目前我国相对落后的经济发展状况和我国的法律文化传统以及社会法律心理、司法人员的综合素质来看，要求被追诉者如实陈述比赋予其沉默权更有利于打击、惩治犯罪，但是综合各方面的因素来看，如果我们一味迁就国情中落后和非文明的东西，则会严重阻碍我国法制现代化的进程。我们也应该看到立法的适度超前对客观国情会产生巨大的反作用。从发展的角度看，我国刑事诉讼中自由价值观的比重将进一步加大，1996刑事诉讼法的修正已经证明了这种趋向。根据立法可以适度超前的原理，只要环境在总体上有利，立法的方向与进步的方向一致，加上采取科学的策略，适度超前的立法就能确立。

    三、我国确立沉默权制度的基本思路和若干策略问题

    尽管沉默权在本质上具有的合理内核代表着文明和进步，在中国刑事诉讼中引入沉默权制度是必要的，也是可能的，但我们依然对此持慎之又慎的态度。历史上任何进步性的变革无不伴随着阵痛或必须付出成本，在中国当前的侦查机制几乎完全依赖口供的情况下，如果由于沉默权的引入而导致口供大量丧失，侦查机制崩溃，犯罪失控等，这决非引入沉默权所能付得起的代价。因此，讲究科学的策略是确保我国刑事诉讼中成功引入沉默权制度重要一环。

    (一)引入沉默权制度必须首先确立符合中国本土资源的诉讼理念

    通过前面的分析，我们已经知道，从价值取向上看，沉默权制度的理论深深根植于英美国家“个人主义和自由主义”的价值理念，从诉讼制度体系的角度看，沉默权制度与英美法系“程序公正至上”诉讼制度、诉讼理念是契合的，由此，其沉默权制度是以“疑犯对侦查机关无配合义务”为中心建立起来的，而在中国则没有这样的价值资源，在中国刑事诉讼中，程序公正的观念才刚刚起步，“重实体轻程序”的观念仍然根深蒂固。因此，产生于异质文化背景下的沉默权制度引入中国，由此可能产生的风险我们必须要有清醒的认识。

    笔者认为，中国沉默权制度的引入，决不能对别国沉默权制度机械地生搬硬套，更不能以国外沉默权理念作为我们的理论基础，而是应当根据我们自己的文化传统、价值观念、国民素质等国情，确立符合中国本土资源的沉默权理念。

    如同中国司法机关重实体轻程序的传统一样，中国民众对于程序权利的关注程度远不如实体权利，因此，中国引入沉默权的理念必须正视这一现实。如果按照英美国家“疑犯对侦查机关无配合义务”的理念来建构沉默权制度，只要有几个大案由于疑犯的沉默而导致无法彻底告破，就可能引发人们对沉默权制度本身的否定，而当这样的事一再发生，沉默权这块美丽的招牌被弃之不用将是顺理成章的事，因为保障疑犯人权所取得程序性利益与中国人万分珍视的实实在在的安全利益相比就显得不重要了。所以中国沉默权的理念在汲取沉默权合理内核的基础上，必须根据中国的主流价值取向作出适当的调整。

    沉默权在总体上被称为是保护疑犯人权的诉讼权利，其要禁止的是自我归罪的被迫性而非自我归罪本身。因此，中国沉默权的理念应该对英美国家沉默权制度的“疑犯的无配合义务”理念予以淡化消解，尽管对其予以理性上的认同，但在理论上应作低调处理，我们的方向应该明确强制被迫归罪非法，重点引导疑犯自愿供述，要用实实在在的实体利益引导疑犯放弃沉默，自觉自愿地作出供述，即法律在允许沉默的前提下，要突出并保障沉默权制度中程序性权利的可收益性。这种理念上的调整只不过是侧重有所不同，并不影响到沉默权的合理内核。而这种调整恰恰较为符合中国的主流价值取向。对司法机关和民众而言，引导疑犯的坦白有利于最大限度地查清犯罪，有利于提高社会的安全感，有利于降低诉讼成本。如果疑犯不坦白，一方面将加大司法机关侦查、审判工作的难度，另一方面也确实存在着漏网的可能；对疑犯而言，沉默权不仅仅具有人权保障功能，同时也具有可收益性，因其坦白行为能够使其获得比沉默更为确实无疑的实体利益，当然桢查机关强大的侦查力量是促使疑犯自愿认罪、放弃沉默权的强大后盾。总之，中国沉默权制度不能仅仅在理论上强调人权与诉讼权利的保障，更应把它强调并设计为一项符合中国人利益追求特征的权利，只有这样，沉默权的理念才更能为各方面所认同并接受。

    (二)中国沉默权制度关于沉默权合理内核的保障

    根据《公约》的精神与世界各国的立法例，反对强迫自我归罪，从制度上预防刑讯逼供的发生是其精髓和要义所在。我国法律也有不得采用“刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法”获取供述的规定，从理论上说与疑犯享有沉默权实际并无太大差距，但由于缺乏程序性的保障以及疑犯如实供述义务的存在，实际状况与理论状况相去甚远。我国确立的沉默权制度应该抓住这一问题的症结，在反对强制，禁止刑讯的程序保障上加以改进和完善。

    第一，取消现行法律中疑犯如实供述义务的规定，明确规定疑犯在受到侦查人员讯问时有拒绝强迫自证其罪或者保持沉默的权利，且不能因疑犯沉默不供而使其在实体上的自由利益受到额外的损失。

    第二，规范完善讯问疑犯的程序和制度。鉴于绝大多数刑讯案件是在侦查人员对疑犯直接控制的情况下发生的，因此应完善对疑犯的羁押管理；规定讯问前的权利告知程序；限制讯问的时间，保障疑犯的休息与饮食；强化讯问过程的监督，可采用同步录音或者由相当一级警官负责讯问等。

    在确保疑犯能够享有沉默而不受非法强制的基础上，设计好有利于引导疑犯自愿放弃沉默权，确保口供绝对自愿的规则是我国沉默权制度的重点。法律赋予疑犯沉默权，并不表明其必然会沉默，制度的导向很重要。应该明确：疑犯可以选择放弃沉默，其后果是今后可能遭受的定罪量刑应该明确无疑地比本来应受的要轻，能被从轻或减轻处罚，特殊情况下甚至可以免除其刑事处分。侦查机关以国家司法信用向疑犯作出以上承诺，如不能兑现则可以作为申请司法救济的法定理由。这一设想的意图是让放弃沉默权带来的实际收益作为“动力”以替代压力。当然，口供收益以有罪认定为前提，有时疑犯仍然认为沉默对其更有利，通过沉默使侦查人员无法得到足够确认其有罪的证据，从而最终彻底摆脱刑事追究，这比有罪供述更有利，这一部分口供的丧失是不可避免的。但这部分人的漏网应归责于侦查能力，而非疑犯本身。

    (三)我国确立的沉默权制度应当对沉默权作出适当限制

    任何权利都是相对的，不受限制的绝对权利并不存在。如公民享有言论自由，但不能因此就可以侮辱谩骂他人。即使是在英美法系国家，其沉默权也是相对的，而且近年来，西方国家对沉默权出现了修改限制的倾向，防止沉默权的过分行使而产生消极后果。因此，根据我国现实国情，出于更高层次上的正义以及国家、公民整体安全利益方面的考虑，应当也必须对沉默权作出适当的限制。

    对沉默权进行限制，并不是说疑犯就因此有了自我归罪义务，而是说当法定情形出现后，疑犯即负有一定的解释说明义务，其虽仍可保持沉默，但沉默可能会产生法定的不利后果。这种解释说明义务并非举证责任，而是向负有举证责任的控方提供一种最低限度的合作，义务设立的目的本身是为了使他得到解脱，而并不是以确认其有罪为唯一目的。

    在当前的贿赂案件中，有大量的案件往往只有行贿受贿双方的言词证据，对这类案件如果允许受贿者沉默，即使是行贿者的言词证据客观真实，但由于受贿者的沉默而必将导致最终无法定案，沉默权的存在对这类案件的影响是致命的。而我国目前的腐败问题是民众关注，党和政府高度重视的焦点问题，腐败现象已成为民众最为深恶痛绝的现象，假如沉默权制度事实上成为贪官污吏逃避法律追究的保护伞，导致官员职务犯罪趋向严重，那么沉默权制度在中国就不可能有确立的基础。因此，必须对官员职务犯罪的沉默权予以限制，这种限制的理论依据不是来自沉默权本身，而是从更高层次的正义而来，官员代表公众执掌公权力，其个人权利在其执掌公权力之日起即比常人有了更多的限制，其与侦查机关的配合义务、解释说明义务是基于其执掌了公众权力，基于其有职务责任。

    沉默权的限制从本质上来说实际上是打击犯罪和保障人权两种价值目标的协调。正如前文所述，安全优先是中国的传统，中国的沉默权制度不能不考虑这一现实情况。危害国家安全罪是对国家危害最大的一类犯罪，危害公共安全罪是危害不特定人的生命、健康、财产及公共安全和社会安全的行为，这两类犯罪都是各国刑法重点打击的主要对象。如果这两类犯罪失控，那么整个国家社会的安全感就不复存在了，如果允许这两类犯罪的疑犯沉默而不能给予不利评价，那么无疑是过分强调了疑犯个体的利益而对国家和社会上大多数人的利益不顾。危害国家安全与公共安全，是对国家和公众的危害，每一个人都对国家安全和公共安全负有一份不可推卸的责任，这种责任就意味着疑犯负有必要的解释说明义务，否则就是对国家和公共安全利益的漠视。对此类沉默权予以限制不仅可以有效防范沉默权制度之初可能给国家安全、公共安全带来的风险，同时也与中国传统的观念相符。

    对沉默权进行限制除了上述二个重点方面外，还有其他可以考虑的途径，如已经就有关疑犯的身份、自然履历、曾经受刑事处分的情况进行提问，但其拒绝回答的；在疑犯身体、衣着、住宅、车辆或随身物品中发现赃物、可疑痕迹等的；有人指认疑犯即时犯罪或有证据证明疑犯在案发时间正在犯罪现场的等等。在上述情况下，疑犯明确表示行使沉默权，不应当影响司法机关对其作出不利的判断或推定，其沉默就可对不利的证据、不利的结论起强化效果。

    关于沉默权问题的思考，应当综合多种因素和多重效应展开，制度的设计既要首先解决好价值取向、诉讼理念的问题，还要解决好技术问题、策略问题；既要有一定超前性来拉动实践，但又不能脱离中国的实际太远，既要考虑到中国当前应加强人权保护的现状，也要兼顾打击犯罪维护安全的需要。毫无疑问，沉默权制度的确立是中国刑事诉讼的必由选择方向，但是任何过分乐观的想法都是不切实际的。笔者依然觉得，沉默权真正在中国被实现的道路将是艰难而曲折的，因为权利的真正实现，不仅仅在于要有科学的立法予以确认，更有赖于人们对法治的信仰，对这一权利本身认同程度的进一步提高，这也许是沉默权制度在中国的宿命。

    注：本文获全国法院系统第十三届学术讨论会一等奖，并获全省法院系统第十三届学术讨论会特等奖。

    1、据2000年10月下旬中央电视台《社会经纬》栏目报道，东北某市检察机关在审查起诉中试行“零口供”，此项试验后在最高人民检察院干预下停止。

    2、出于行文上的方便，本文的疑犯可作广义上的理解，即指犯罪嫌疑人或被告人。

    3、夏勇：《人权概念起源》第213页，中国政法大学出版社1992年6月第1版。

    4、参见陈瑞华：《在公正和效率之间——英国刑事诉讼制度的最新发展》，载《中外法学》1998年第6期。

    5、张子培主编：《刑事诉讼法教程》第26页，群众出版社

    6、李心鉴：《刑事诉讼构造论》第174页，中国政法大学出版社1992年8月第1版。