【 编者按】　2009 年 7 月 31 日上午，山东省高级 人民法院副院长刘玉安作客 东营中院“黄河口司法大讲 坛”，为东营市政法系统办理刑事和经济案件的业务骨干及其他工作人员作了“刑事证据及相关问题”报告会。 刑事证据的固定、收集和完善工作的规范化，对于保证 和提高刑事案件的办理质量至关重要，刘玉安副院长在讲座中提出的问题及应对方法 , 对我们进一步做好相关工作具有较好的启示意义。我们对讲座内容进行了整理，现予刊载。

　　大家都知道，在三大诉讼体系中由于刑事处罚手段的严厉性和不可回转性，决定了对刑事审判、刑事诉讼工作的要求最高，所谓的生杀予夺的权力在刑事审判中体现的最淋漓尽致，因为刑事裁判涉及人身自由、人的生命和财产权益。今天借此机会，我想和大家探讨两个问题 ：第一个是办理刑事案件审查事实适用证据应当注意的问题；第二个是新型受贿以及国家工作人员身份认定过程中反映出的问题。

　　一、 证据审查过程中应当注意的问题

　　事实和证据是刑事案件最基础性的东西，事实清楚、证据确实充分是刑事法定的标准。在一个大的证据框架的要求下，办案要严格按照证据裁判原则来处理问题，证据的具体标准是影响定罪的关键，证据如果存疑、不能排除合理怀疑，应作出证据不足、罪名不能成立的判决。证据如果存疑，即使定罪的标准达到了，从程序上来讲，量刑也相对要留有余地，判决也只能留余地。以死刑为例，它的裁决标准应该是绝对的标准——必须达到证据确实充分的程度。省法院从去年提出，我们办理案件的标准要分为三大类 ：第一类是铁案，在全国范围内有重大影响的案件、死刑案件要办成铁案，这是标准最高的一类。第二类是精品案件，就是适用法律有一定难度、有一定影响，或者属于新类型案件，这样的案件要办成精品，说理要透彻，要有新的探索。第三类是其他案件，要以和谐为标准，符合法律规定又让当事人满意。

　　今天讲的重点是重大案件，重大案件的办案标准对其他案件也有参考价值。

　　（一） 对自首或坦白的犯罪事实，应当特别重视对相关证据的比对审查

　　对自首或坦白的犯罪事实，实践中有的办案人员轻视对相关证据的比对审查，导致案件事实的确定不清楚。相当多的案件出现这样的问题。如犯罪嫌疑人主动到公安机关自首，这个事还能假了吗？或者是一讯问犯罪嫌疑人就承认了，承认了这个案子就算办完了，其他的工作简单记录一下就算是交差了。一审不是很重视，二审已经时过境迁，导致案件出现质量上的问题。

　　下面我们以几个案子为例来探析一下此类案件的办案思路。

　　第一个案子，杨建行放火案。

　　杨建行在这作案后跑到云南，在云南又放火杀人未遂，放火后主动到当地公安局投案自首，同时供述 2002 年在山东他岳父家纵火的事实。查明的主要事实就是这样 ：因为其妻长期居住在娘家，并提起离婚诉讼，他就产生了报复心理，2002 年 12 月 11 日凌晨，他携带汽油翻墙进入他岳父家院中，从门外将汽油倒入卧室内，导致其岳父、岳母、妻子、他女儿四人死亡，罪行特别严重。

　　虽然是投案自首，但由于罪行特别严重，从量刑的角度看判死刑没问题。因为犯罪嫌疑人是投案自首的，对证据的收集和审查的严谨性就有所懈怠。收集到的证据包括 ：一个叫李青的人，说是看到晚上 23 点有一个 1.73 米的小伙子加了 90 号的汽油 63.7 升，分三个桶装，又要了三个塑料袋封的口，然后走了 ；再就是听到火的响声 ；再就是证明他和他妻子关系不好的证据 ；听到消防车了 ；等等。勘验笔录证明门上用铁丝捆着，发现塑料桶残片三个。当时其实是发现了证据存在的一些问题的，但觉得问题不大，没有引起足够的重视。本案我应该承担责任，省法院审委会研究，是我签字报最高法院核准的，结果最高法院发回来了，发回来后细看，确实有些地方不妥。

　　第一，证人证言与犯罪嫌疑人供述之间存在矛盾。证人说当天晚上来了一个人，给他加了三桶油，用三个塑料袋封的口，60 多升的汽油，三个桶。但经过多次讯问被告，他一直都说是两个桶，15升油，另一个桶哪去了？谁的准确？这就是一个问题。第二，组织辨认，这个考虑是对的，让卖油的去辨认。拿着照片去，他说其中有一张很像，但是“很像”这句话没有形成记录，复查时觉得这非常重要，再让他辨认一下，结果他说时间太长记不清了，这就是证据缺失的问题。没有这个辨认笔录，非常遗憾。第三，现场勘验笔录说的，现场外面的门上两个铁把手是用铁丝拧起来的，但是被告人从来没供述过他拿铁丝去捆过门。这个门是谁捆的？怎么拧的？这又悬了一个口，到底还有没有别人？第四，现场勘验上说现场有塑料桶的残片三片，其中两个插有塑料管引管。而被告除了讲带两个桶外，从来没讲有塑料管，这个塑料管是谁弄的？这又悬着一个问题。第五，现场勘验笔录上记载现场提取了两枚脚印，但这个脚印的鉴定报告不知道哪去了，后来觉得很重要，复核时和办案同事交流，得到的解释却是因为现场救火非常混乱，现场遭到破坏无法提取遗留的脚印，这个“无法提取”和我们记录的“已经提取的两枚”是不是矛盾？这两个形成了明显的矛盾，这也是一个空缺的地方。第六，鉴定笔录说从现场、受害人的衣服碎片等均检出了汽油成分，而一审判决上也讲到上述物品中均检出汽油，一致。“一致”也是个问题，这是怎么来的？依据是什么？第七，在省法院二审期间，也考虑到让卖油的人去辨认，但当时的答复是找不到证人，是“找不到”还是“不去找”？还是觉得这个案子没问题了“不用找”？不放纵罪行严重的犯罪分子，也不能冤枉好人，这是一个基本的原则，必须要有符合证据法要求的证据。

　　回头思考一下，就此案而言，这么几个方面确实还是有些工作要做，如果做得更好、更细、更扎实，这个案子会很顺利地批下来，因为他罪行特别严重。

　　再介绍一下李世平杀人案。

　　李世平，1966 年出生，在一个物业公司当保安，他当保安时与传达室北面看小铁屋的民工李敏生关系非常好，经常到李敏生那里吃饭。有一天，李世平打了饭到了小铁屋，当时还有一个姓徐的民工在那里喝酒，经李敏生的提议三人一起喝酒，喝到 19 时许，三个人为了喝酒的问题发生了争吵。被告人李世平和李敏生发生争吵并厮打，厮打中李世平拿起李敏生做饭用的菜刀猛砍李敏生的头部、颈部等处，致李敏生死亡。经法医鉴定，李敏生系被单刃锐器致伤，导致左面部、左颈部等大量失血性休克死亡。李世平作案后持刀逃跑，在现场那个徐姓民工跑到传达室报警。

　　这个案子办完后审判人员就开始研究这个案子存在的疑点。

　　第一个，到底是用什么凶器把受害人致死的？判决书引用的包括前面查到的有三个证人说看到被告人拿着菜刀，现场也提取了一把菜刀，什么叫菜刀？菜刀是方形的。第二个，鉴定结论是锐器致死，而且一看尸检照片，尸检报告上写着尸体上有贯通伤，我不知道这样一个大方形的菜刀怎么能形成贯通伤，上面的创口不超过一寸，菜刀是怎么形成的这个伤？第三个，尸检的状态是 ：死者口中有食物，手中捏着筷子。在这样的情况下，一个人拿着菜刀来砍他，他还拿着筷子吃饭，这种可能性有没有？他没有抵抗吗？是一刀毙命吗？他是砍了多少刀？失血性休克死亡是一个慢慢的过程，这样的尸检状态是怎么来的？第四个，死者头部被解剖后看到有一片红，以此罪名判定这个案子是不是有些不符？这个案子最后的结果不知道，反正这个案子被发回了。第五个，细节有时也很重要。同桌不是有证人吗？证人也曾说过打起来后犯罪嫌疑人拿着刀具去砍被害人的头部数刀，当时他吓傻了就跑出去报警，但是后来再次询问他时他又说跑到外面大便去了，现场怎么弄死的没看见。这里面有两个问题，他说去大便，那怎么不去看看有没有大便痕迹，判定一下这两段话到底哪一段是准确的。这个案子是一个命案，却遗留了这么多问题，我自己也觉得确实不应该出现这样的事情，应吸取教训。

　　第三个案例，肖逸杀人案，此案还没有最终决定。

　　肖逸，1985 年出生，中专文化。肖逸的父母在银行的家属楼买了一套房子，房号是 301，他和父母同住在这里，2008 年 7 月份其母陪其父到济南做手术，肖逸独自在家，当月 12 日 19 时许，肖逸看到同楼上的 602 室的女青年 1989 年出生的江山上楼回家，就产生了奸淫的邪念。此时江山家里让她去买馒头，回来走到 301 门外时，肖逸乘江山不备猛力将其拽到屋里关上门，江山被摔倒在门厅的地上并极力反抗。肖逸唯恐罪行败露，遂实施掐颈、拳击头部、水果刀刺颈部等暴力手段，随后肖逸将被害人拖到卫生间里，用家中的菜刀切割其颈部一刀，后用家里的胶带对被害人的手脚进行了缠绕、捆绑，致江山机械性窒息死亡。作案后江山带的手机铃响，是她家里打的电话，此时肖逸急忙将手机摁下，并把手机卡取出。杀人后，肖逸就骑自行车去买了一个大纸箱子，买了透明胶带，并找了一个出租三轮车，到家属院后，让出租车司机在楼下等着，自己带着箱子上楼，将尸体装到箱子里，缠绕好了以后叫运输的人上来，将纸箱抬下去。然后将箱子运到一个院里放下，等着运输的人走了，他把尸体拖到附近的一个坟地，他又去他姥姥家拿了一把铁铲，挖了一个洞把尸体埋进去，处理完了后把铁铲送回去，和他亲属说把家里的一些旧东西处理了，跟他舅舅也说过这个事。

　　这个案子基本的事实就是这样的，这些过程的证据都有。这个案子有些人大代表等要求一定要严惩，包括被害人的父亲也要求严惩凶手。到二审以前，本案被告人一共有七次供述、一审庭审，加上上诉理由等都承认作案事实，但二审开庭的时候又不承认了。铁铲的证据有，他跟他亲戚说的证据也有，原来的供述非常好，二审也承认是自己杀的，但现在又出现问题了——真正开庭时不承认了！这样的案子有什么问题？我们大家一起来探讨一下。

　　第一，7 月份晚上 7 点钟，天还亮，楼上楼下都有人，而且夏天各家的窗户大多是开着的，被告人掐脖子，被害人嚎叫，却没有一个听见的，没有一个看见的，这个正常不正常？符合不符合一般的规律呢？这是一个疑点。第二，原来供述的手机响起来，吓得被告人赶紧把手机摁死，这么长时间没人接电话被害人家人不怀疑吗？到电信局调取被害人的通话记录，所有的通话记录都有，唯独这一次没有，是咱们取证的疏忽，还是就是没有，还是怎么回事？而且，被害人的妹妹证实因被害人长时间没回来自己给她打的电话，没有人接。怎么就调不出来通话记录呢？这个案子存疑。第三，鉴定结论显示被告人家里有血样物，但检不出人血，这又该怎么理解？有可能是打扫了一下。如果能在被告人家里检出 DNA，这将是一个非常有利的证据，但现在这个证据没有了，检不出人血来，这个证据就不能使用。第四，关于证人证言，证人帮着抬东西，证言中却没有关于箱子重量的描述。证人和被告人面对面把箱子抬下来，证人可以描述被告人身高一米七几，却说辨认不出来被告人的模样。证人讲，小伙子将一米半长的箱子从他车上搬下来，顺着胡同用手提着，一点也不吃力。箱子里面毕竟是一个人，一个女的身体轻一点，但不至于可以提着走，小伙子该有多大的劲？这里面存在这么多问题，怎么能报上去？所以这个案子暂时就没有报，看此后还能做什么工作，再研究处理一下。我想案子做细了，就不会有什么问题了。

　　第四个案例，杨永波杀人抢劫强奸案。

　　杨永波曾因犯罪被判了无期徒刑，在假释出来以后，有一天看到两个女孩子，他把女孩子杀掉，并抢劫手机等财物，还强奸五起。这个案子构成累犯，两条人命，还犯有其他严重的罪行，一审判了死刑，连上诉都没有上诉。

　　该案主要的证据都是被告人的供述，供述的一些特征和现场的发现都是一致的，特别是从被告人身上找到了受害人的手机，这个证据证明力很强。这个案子很好，罪行很重，也不上诉，这不挺好吗？适逢这时最高法院收回死刑复核权，一复核就发现问题了，最高法院没有核准，发回了。这个案子罪行很严重，当地很有意见，后来又判，第二次判，并没有增加过多的新证据，结果改成死缓了。

　　通过这个案子，有些问题是可以总结的。第一，勘验笔录与犯罪嫌疑人供述间的矛盾没有仔细研究核查。勘验笔录上写着“被害人被反绑着手，成一字形捆绑”，被告人的供述却是“拿胶带捆了后又斜缠了好几道”，到底哪个准确？拿照片一看，果然是斜的，勘验笔录“成一字形捆绑”的记录是错的！第二，证据的提取与保管过程存在问题。被告人供述是用刀子捅的，提取了两个刀子，一个折叠刀一个水果刀，刀子上均没有检出血迹，公安部的人建议把刀子拆下来送去检验，但仍检不出来！另外，刀子本来是两把，但其中的水果刀在侦查期间被退回给被告人的哥哥了，现在再找那把刀子，他哥哥说刀子丢了，案子还没结呢这个证据就灭失了！第三检验报告的描述不够细致、准确。尸检报告称伤口是由较锐器具形成，然后加了个括弧注明“如尖刀类”，到底是双刃刀还是单刃刀？尸检报告的结论没有说明。犯罪嫌疑人用胶带捆的手脚，如果能对被害人身上的胶带和从被告人家里提取的胶带作出同一性鉴定，那也是很好的证据，但原审时却根本没有做。重审期间再次提出这个问题，结论是有机成分相同，属同一种类、同一个厂家、同一个批号、同一个纸版，如果开始的时候就有这个结论再加上其他结论应该是非常严谨的。第四，现场勘验笔录与鉴定报告间的矛盾没有仔细审查核实。现场勘验记载，姓赵的尸体周围一米范围内的杂草上有喷溅性血迹，但是后来鉴定书上却称现场没有检出人血。这又出现矛盾，复核必须解决这个问题。侦查人员解释说喷溅血是目击的，不一定准确，实际草上是液斑。这个合不合理？鉴定结论说不是血，却要证实这就是受害人的，本来就不对！最高法院以证据不确实充分为由发回，裁定一送达，被告人就翻供说不是他干的。讯问他刀子是怎么来的，他说是在小摊上买的，最有力的证据被弄的没有证明力了。分析一下，有些事情的描绘，如果不是亲历是描绘不出来的，最后虽然认定这个事就是他干的，但量刑上达不到死刑的标准，因为存在太多疑点，这是在量刑轻重上的处理。

　　再如，冯长友盗窃妨害公务的案件，二审审查时发现没有对被盗物品价值的鉴定，没有鉴定价值，原来判决的数额是以什么为依据的呢？这不是工作疏忽吗？这不是取证工作应当查明的事实吗？冯长友等三个人准备共同盗窃，被巡逻的公安人员发现，三人分别逃窜，其中有一个捅了公安人员，归案后其中一个人承认是他捅的，但后来又翻供了。案件证据只有被告与被捅的公安人员的证言，两个人互不认识，也没辨认。没有辨认就无法指认，犯罪嫌疑人后来又不承认，到底是谁捅的？这样的案子怎么处理？所以，证据审查收集不规范导致事实不清，案件最终被发回。

　　我们刚才提出的是事实证据的审查认定，尤其是在承认和自首案件中存在的问题，实际上我们有些案件也是做得非常好的，也是非常值得倡导的。

　　如于世方强奸致人死亡案，被告人供述曾咬过被害人，侦查人员马上对咬痕进行检查，结果从腹部的咬痕检验出来的 DNA 物质就是被告人的，还从受害人身上检出一根毛发，毛发也是被告人的。被告人还供述拿着一把小锁回家，被告人拿回的小锁，在侦查人员去取证的时候找着了，被害人的孩子说这个小锁是他买的，钥匙还在，拿着钥匙和锁一试，打开了，这个证据非常好，这个人插翅也难飞，这个案件就做得好很多，报核准的可能性也很大。再比如，有的从鞋垫中能检出 DNA 来，这个工作就做得非常细，还有好几件案件也做得非常好。杀人时有殴斗，强奸有抓挠，结果从死者的指甲里提出被告人的 DNA 来，这个证据是非常好的。有的人脸上被抓了很重的伤痕，这就不可能检不出来 DNA，这是个很好的证据，非常有利，这样的案件办得都是比较顺当的。

　　（二） 关键证人应当出庭作证，以便查清重要事实情节

　　证人出庭作证是诉讼法要求和最高法院一再强调的问题，也是查明事实真相的重要环节，证人的表情、语言表达方式能增加证明效力，帮助查明问题。现在制约证人出庭作证的障碍，一个是不愿出庭作证，这有文化背景 ；二是司法人员不愿意和他们去打交道。所以必须推进重要的案件关键的证人必须出庭作证，否则不行。

　　举一个例子 ：

　　犯罪嫌疑人孙中强，七点多钟开着一个欠费的套牌大货车拉东西，被市交通局执法人员查获。他又套牌又欠费，为了逃避责任就想驾车逃跑，其中一个执法人员，一看逃跑就上车阻拦。一审认定的事实是被被告人从车上击下，当场被压死。而被告人说自己根本没有击打他，自己是加大油门往前开，缉查人员向上跳，因为车门没关好，刮了一下，接着他觉得车好像压了什么东西。现场交通局的执法人员有三个，均证实他们都从不同角度看见被害人上去把住方向盘被被告人打下车底，开车从身上轧下去。多么大的反差！

　　被害人怎么到了车底下成了本案的关键，被告人的供述和证人证言有明显不同，被告人和辩护人对宣读的证人证言提出异议，要求当庭质证。一审中三个证人均未出庭，但合议庭却采纳了该证人的证言。不出来质证还采纳其意见，驳回其他的意见，我觉得这有违居中裁判的原则。到二审时就提出了这个问题，经协商，省检察院申请省法院依法通知三个证人出庭。因为涉及判死刑，其中两个证人徐依和刘海拒绝出庭，第三个证人左强虽然接受了通知但实际开庭时也没来。关键证人不出庭存在严重问题，这个案件被发回重审。据我所知，这个案子最后的结果是没有判死刑，证人确实存在问题，一个单位的同事本来就有立场上的问题，人家怀疑一个单位的同事袒护本单位的人是合理的怀疑。证人应当出庭作证，检方和控方也有责任动员证人出庭，不能说向法院提出申请后就不管了。

　　（三） 重要证据应当严谨认真地调取

　　重要的证据没有认真去调取，最后导致案件事实不能准确认定，影响办案质量，这类的情况也是比较多见的。

　　举一个例子 ：

　　某女，从贵州来到山东某地，谎称她的丈夫已经去世，来找对象，和当地一个姓高的老光棍经人介绍同居了，姓高的这个人当时给女方付了钱。这个女人以还账为由，说要往贵州汇钱接孩子，姓高的人为了达到目的通过银行给贵州的一个账号汇了 3 500 元钱，钱汇出后孩子却没有来，老高对女人产生了怀疑，怕她跑了，盯得很紧，为此两人发生过争吵。这一年 5 月 29 日，也就是她住老高家里的第 11 天凌晨 2 时许，她趁老高熟睡的时候用斧头猛击老高的头部和胸部致其死亡，然后将菜油浇在老高身上放火焚烧，怕火烧大了被人发现，又把火扑灭，收拾了东西锁上门逃离了现场，在逃离的时候把杀人时候的衣服、还有拖鞋扔到了路边的草丛中，逃回了贵州。公安人员到贵州把她抓获归案。

　　这个案件的第一个证据就是她的直接供述。而她原来的供述一审判死刑以后改了，她上诉说自己是被拐卖到山东的，说当天晚上在没办法的情况下才拿起电话猛击被害人，并趁被害人低下头的时候夺下他的斧头朝他头敲了几下，自己是自卫的行为。第二个问题就是她辩解了原来故意杀人的供述，称是自我防卫。现在看这个案子的证据 ：在村外提取的作案时穿的衣服，包括 T 恤衫一件、秋衣一件及女士拖鞋一双，提取的这些证据上面有众多红色的斑迹。对于衣服的证据，大家说不是被告人的，不能使用，另一个证据由于受到了污染没作 DNA 鉴定，一并作废物处理了。大家想想，红色 T恤衫、秋衣上面染着红色斑痕，如此明显的物证，最后却得出这样无法使用的结论！ DNA 很少的情况下可能无法作鉴定，但这种能看出的明显斑迹却说作不了，处理了，这是什么意思？原因就在于被告人开始时的供述承认了犯罪事实，办案人员就放松了对证据的收集调取，所以才产生了这种不对证据作鉴定当废物处理了的现象，后面再想作也没有办法补救了。第三个问题，从银行汇到到贵州的 3500 元钱，这个也应该查一查 ：钱到底汇没汇，汇到哪里去了？但办案人员却给了一个含混的结论，说到商河县商业银行没有查到。银行汇款怎么会查不到？到底是否去查了？这样一个简单的结论就来了，这是什么办案作风？第四个问题，现场提取血鞋印一枚，但证据里面又有一个证明称“由于细节不足、特征不足未能鉴定”，这就让人产生合理怀疑 ：到底是送检了还是没送检？是检不出来还是没送检？第五个问题，在被告人的供述中说有一个姓吴的介绍人，但这个姓吴的现在下落不明。原来供述是故意杀人 ：“把钱弄到手了看得我太紧我跑不了，干脆拿斧子砍死他算了”。到二审的时候她说是正当防卫，那么下面我们该怎么处理呢？如果二审维持以后，她再说是姓吴的和她去杀的或是姓吴的让她杀的，我们又有什么证据去锁定她？这种行为是比较可恶的，又骗钱又杀人，而且以此为职业老干这样的活，这样的案子当然要严惩！严惩是可以，但没有证据是不可以的，没有证据没有办法。这些必要的证据都没有，就不能去适用重刑，这个案子就要降低标准。证据丢失的这种情况在实践中发生的几率也是比较多的。

　　再如王金刚、张金抢劫案。王金刚在假释期间抢劫三次，抢出租车、手机，致一人死亡。但抢劫得来的财物下落却不明，抢的出租车哪去了？抢的手机哪去了？没有下落。法官必须要寻找下落 ：抢的手机是用了还是卖了？用了，在哪里？卖了，卖到哪里去了？这是个重要的证据，可惜一审的时候应查未查。再说出租车，抢的出租车说是架子拆了，拆了就什么也没有了吗？拆了卖废铁卖到那里去了？废铁收了，去化铁了吗？这个车架子不是有车号吗？很好的证据没有去找。第三起抢劫，受害人没有死亡只是受点伤，应该去组织辨认，也没有组织。还有一起犯罪事实，犯罪嫌疑人从临沂跑到招远去抢金店，当地金店有在家里弄金子的户，这两个人去了以后，一看家里有十六七岁的孩子在家，其中一个就说让孩子去买烟，把孩子给支走了，支走后就开始动手，先把男主人砍死，又把女主人打晕，这样的案子，案发后都很好找证据。但办案人员却想当然地认为 ：金子也搜到了，犯罪嫌疑人也供认了，这样就行了，没有进一步认真收集重要的关联证据。十六七岁的男孩子，应该组织他去辨认，这个证据多好啊！被打的这个女主人没有死也可以去辨认，如果单凭口供和家里的金子就认定，这是不行的。他可以说金子是谁抢了以后又放到他那里的，这些理由都是可以来推定的。所以该收集的证据要及时，及时被动摇了，证明力度就弱化了，就没有办法了。这些都是办案当中不应该出现，实际却因对证据的忽略而导致的问题。

　　（四） 收集来的证据应当妥善保管、处置

　　收集的证据不妥善保管丢失的、不适当发还的，导致事实没有查清，上面讲的这几个案子都有这个问题，咱们不再详细说。

　　（五） 重要的物证和检材提取的方法应当明确交代

　　通过这几年的调查情况看，对证据尤其是客观证据存在一个证据材料来源问题，只重视结果，不重视物证、检材的提取过程，只重视证明结论，不重视作出结论的程序，还有就是习惯于凭经验判断，不重视科学鉴定。主要有三个比较突出的问题，在这里说一下。

　　第一个问题，重要的检材没有提取的笔录。举个例子，山东曾经发生过这样一个案件，犯罪嫌疑人流窜作案，强奸、杀人，在这里作一起，在德州作一起，在聊城作一起等，时间跨度非常长，约有七八年。办案过程中出现了奇怪的事情：这么多年怎么都有 DNA 鉴定，强奸的鉴定都是他的，鉴定是怎么来的？这就成了一个问题。一般认为，我个人也有这种倾向 ：有鉴定结论，这个结论还能是假的吗？过分信任鉴定结论，不认真思考鉴定结论的来源，这是不行的。最高法院复核的时候也问这些结论的来源，省厅作了一个解释，回答说 ：当时发生这些事情的时候都作了提取，作了一个样品图谱保存着，然后与这个人的 DNA 作比对，是这样得来的。所以这个过程很重要，如果我们事先交代这个过程了，就不用这么麻烦了。佘祥林的案子咱们都知道是个冤案，该案的很多证据就没有提取过程，造假的太多，咱们怎么作的鉴定结论呢？所以，不重视检材的提取程序是不对的，程序一定要重视。还有一个案子是犯罪嫌疑人仿制了一把 64 式手枪，把人打死了，政法机关在案发现场提取的残片能够组成一把完整的枪，现场提取的枪痕系同一把枪击发的，但是案卷当中就没有提取枪的笔录，仅仅附了一张枪的照片和一颗子弹，没有提取过程的证据。对于这个案子，当事人供述说他把枪还有子弹扔到水里了。于是公安人员带着他到那个地方去找，现场打捞了好几个小时都没有打捞上来。看着打捞没有打捞上来，现在却拿出一把枪来让他承认，这不是形成问题吗？该枪可能确实是从现场找到的，但是没有对提取过程的记录。现场比对一致，可能是同一把枪击发出来的，但是可惜只有结论没有得出结论的过程。是这个枪打的这个子弹能对起来，但是这个枪是从哪里来的却不知道，因为看着打捞没有打捞上来，枪是从哪来的没作出交代，这个案子怎么惩处？这里面的问题需要重视。

　　第二个问题，提取物证的人不合格，没有签字。提取物证应该是两个人提取的，但实践中有的办案人员做得不规范，法官需要经常审查、改进，同志们之间也可以通过交流来提高对这个事情的重视。

　　第三个问题，该作的鉴定的不作。现场发现了很多鞋印、毛发等客观证据，却不作相应的鉴定。有一个案子，被告戴着帽子去作案，检察机关就从帽子里检出 DNA，工作做得非常细致，非常好。所以对必须要作的鉴定一定要高度重视。物证等客观证据收集到了要及时鉴定，特别是物理、化学这方面的鉴定，鉴定要有鉴定人签名，鉴定证也要有，这些形式上的文件都要规范起来，但现在有些地方还不规范。

　　（六） 笔录时间应当实事求是地准确填写

　　虽然是个小问题，但不论刑事要案还是经济案件都存在这个问题。有些问题的存在自己都觉得不好意思，没有办法统一时间。笔录时间存在冲突，导致当事人对笔录的真实性产生怀疑。办案人员有三头六臂或者分身术吗，怎么能在同一时间的不同场合提审那么多人？讲不清楚笔录时间的问题，笔录就是假的，就没有证明力。其实这是个小问题，这些工作稍微注意就是可以的。可能因为工作繁忙，有的书记员把很多东西都格式化，问什么交代什么都弄得好好的，单就把时间给弄漏了，一样的套下来，所以导致时间的问题。所以，询问笔录的时间一定要实事求是，不要因书记员的疏忽影响整个案件的质量。

　　（七） 组织辨认一定要科学规范

　　组织辨认不科学、不规范会影响辨认的效力。辨认过程中会有些什么问题呢？

　　首先，对人或照片的辨认不能是单一的，否则不能称其为辨认，那叫认识算了！其次，对辨认者的状态和能力要科学估量，让受伤的人去辨认，怎么辨认怎么效力低。再次，对被辨认者状态的展示要科学合理，把被告人捆起来，弄个手铐，押上去让辨认看是不是他，一看就是他，这样的辨认很容易出现问题，人被捆绑起来一看就不是好东西，肯定差不多是他，蒙蒙乎乎也是他，老百姓的眼不像经过专门训练的那么敏锐，这个方法不行。还有一个案例，何某抢了一条项链，然后就拿这项链去辨认，记录说是白色金质的，但是鉴定结论是白色银质的，这就出现了问题，所以辨认操作不好也会影响案件质量。刀子、手机一定要提供一定的数量去供辨认才行。有人说，在法庭上质证时辨认就是单一辨认的，法院都是这么做的怎么不允许我们这么做？这是因为诉讼阶段不一样。一个案子经过前些阶段，到了法院就只是一些确认上的辨认，而侦查阶段的辨认属于选择上的辨认，是几率性的一种辨认，性质要求不应该一样。严打以来正式公布的一起错杀人案，就是因为辨认出了问题。魏某，在玉米地里强奸了一妇女，该妇女挣脱走了后报案，说穿什么大衣、鞋子，公安机关侦查时选了十来个有劣迹的青年排查。然后组织多人进行辨认，这个方法对，但是辨认过程出现了问题，侦查人员让这个妇女到面包车里去辨认，妇女怎么也辨认不出来。妇女业务水平不专业，加上受惊吓，辨认了半个钟头没有认出来，有的公安同志着急说，辨认不出就不管了，妇女慌了，一着急，就随便指认了一个人。一经指认，证明力就很高，直接证据吗！当时严打，刑讯逼供搞了黄大衣什么的，就把这个人枪毙了，隔了不长时间，后来发现弄错了，这个案子成了中国司法机关的一个大耻辱。所以，这是辨认最基础的工作，辨认一定要讲方法，讲科学，讲程序。

　　再一个选择就是辨人和辨照片。我个人觉得照片有局限性，要是能辨人的话尽量辨人，人转换成照片有些是失真的。还有一个重要的东西，希望大家注意 ：根据被害人的指认我们发现了什么和带领着被告人去现场辨认，一定要区分开。案子发生后，被告人领着侦查人员到现场去找寻证据，现场挖出来辨认，这样得来的证据证明力就很大 ；另一种方式，根据犯罪嫌疑人的供述，由侦查人员自行去挖掘调取，再由被告人辨认，这样得来的证据要经过鉴定才能使用，后者和前者的证明效力和使用方法大不一样。根据被告人的供述找到了什么作案工具，即使是多数人认为他说的证据是刑讯逼供得到的（咱们知道刑讯逼供取得的证据是不能使用的，这是法律规定的），但是由此取得的间接证据，证明效力是不会低的。所以，当知道有证据在某处时，办案人员不要先动，一定要等犯罪嫌疑人交代了再动，我们先动了再让犯罪嫌疑人去辨认就麻烦多了，证明力也就大大降低。让犯罪嫌疑人领着去现场提取，这个要好得多。

　　（八） 采纳重要的证据，应当出庭质证

　　对重要的证据尤其是证人证言，不经过出庭质证就采纳的情况也是有的。有这么一个案件，被告人将一个不同意和他谈恋爱的女子杀死，杀死后潜逃，潜逃时看上一个妇女，又要求人家离婚与其同居，妇女不同意就威胁其要杀她丈夫、儿子，上她家放火，弄得周围的人都害怕他。针对上述事实，有两个妇女的证言可以证明。一般来说，因为一般的感情纠葛问题、婚恋问题杀人，没有什么别的目标，属于激情性犯罪，通常不判处死刑立即执行。但是这个人不同，影响非常大，罪行也非常重，不光杀人还把别人弄的没有办法，说明其威胁比较大。但是这两个妇女证明他很危险的证言，法院未经质证直接就采用了，这样能行吗？该证言已属于量刑情节的证据了，不经过质证是绝对不行的。

　　至于闭庭后又提交证据，这个问题也应该妥善协商处理。我个人认为，总的来说，新的证据还是应该采用的，但应该开庭质证，个别的可以变更些方法，可以征求检察人员的或者辩护人的、被告人的意见并记录在案，但原则上应该开庭。有的很小的证明，问题不是太大的，可以适当变更，但是直接采纳的这个办法不行。

　　（九） 有关被告人身份的证据一定要细致核查

　　被告人身份检查不细导致案件错误的现象也是存在的。刑事案件中把被告人身份搞错的，非常少见，但也确实有这样的情况。对于作为罪犯的人的身份，要加强核对，对本人、照片、身份证、身份证上的照片以及年龄的相仿性要加强核对，确保无误。比如，前两天蒋宝国等 8 人的案子，最后这个案子决定发回，主要原因是在二审期间发现一审判决书上所谓的“蒋宝国”的真实名字叫“蒋宝忠”。 蒋宝忠是 1984 年 11 月 19 日出生的，身份证尾数是 4893，因为盗窃罪被判过刑，属于有前科的人。这个人有个亲伯伯，他伯伯的第二个儿子叫蒋宝国，是 1985 年出生的，身份证尾数是 4831，他们住一个村。蒋宝忠被抓后非常害怕 ：有前科啊！于是就假冒他伯伯的二儿子进行供述。后来二审时发现了，人搞错了，整个描述都错了，怎么办？这个案子经过侦查关、检察起诉关、审判机关一审关，结果却留下这么一个大错！多亏这个案子不是死刑立即执行的，如果是死刑还不得全国通报！后来一个小伙子到我办公室，我让他过来看在监狱里拍的照片，看身份证，问他这两个是一个人吗，他说是一个。我说是错的，让他再好好看看，身份证的尾数不是一样的，所以身份错误虽然不多见，但是非常重要，有关证据一定要弄好。

　　（十） 对有关个人责任大小认定的证据应当认真收集

　　疏忽对个人责任的证据收集，会导致案件最后量刑不好区分。就定罪这种比较普遍的东西，犯罪证据够了我觉得就行了，但量刑也是需要证据来证明的，要区分出罪责。就像两片树叶不会完全相同一样，好几个人作案，罪责总有轻重，总有大小，总有区别。任何一个共同犯罪，说区分不出罪责大小来，说两个完全一样，我觉得这是不大可能的，是不够科学严谨的。有个绑架案，绑了一个领导的孩子，四个人最后把孩子给杀了。这四个人一个按头，一个按腿，另两个一个拉左边绳子、一个拉右边，你说这个是怎么致死的，哪个重哪个轻？所以，整个案件要关注谁出的主意，谁准备的工具，整个指挥是谁，勒索的钱谁来支配等，根据这些细节来区分责任。不能说一个人说要杀人，杀死一个人，把四个人都判死刑。另外，这个案子还有一个特殊情况，其中一个年龄不够，判了一个无期，其他三个全部判死刑，责任没有区分。当时到最高法院，给改了，找出了一个重要的，其中放了一个。当时还是控制非常严格的，在现在放两个也是可以的，杀一个是正常的。没有特别的，一般的致一人死亡要判两个死刑。所以关于这样的证据，法官办案子一定要注意梳理引导。

　　（十一） 其他需要注意的问题

　　简单说两个别的事 ：

　　一是关于检察院或者民政部门是否能替刑事被害人的亲属提起附带民事诉讼的问题。现在有的地方法院、检察院或民政部门等联合下文规定，在刑事受害人不明身份的情况下，人民检察院或者民政部门可代为提起附带民事诉讼。这种做法也被作为一项改革的措施进行了推行，并且在新闻媒介上进行了宣传，但是实践中也有不同的看法。比如，交通肇事把外地流浪的人撞死了，赔钱了，然后转到民政部门给社会做一些事情，这种做法是否有依据？刑事办案讲究依法性，对程序要求严格。为了做好这项工作，我们还专门向最高法院提出了请求，我们研究觉得，依据不充分还是不行的。最高法院经过研究2008 年 6 月 17 号作出了 (2008)80 号文给了我们答复，经过研究，同意我们山东高院审委会的意见，也就是检察院或民政部门不能代替死亡被害人近亲属提起附带民事诉讼，在刑事案件审理以后，如果被害人的身份已被查明其近亲属主张赔偿的，可以另行向人民法院提起民事诉讼。

　　再一个就是暴力犯罪所得的财物，如抢劫所得的财物还债给善意第三人，用抢来的钱还债，对债主来说是善意的，不是事先沟通的，能否追回的问题。比如，我去抢劫了 2 万元，把欠老张的债还老张了。

　　这个案子出来以后就有两种主张，有的人说首先保护的应当是被抢的人，他是受害人，钱拿回来应当还给他。另一种主张说不知道还债的人的钱是抢来的，他是善意所得，不应该再拿出来。两种观点各有理由，相持不下。物权法制定的过程中包含了这个问题，草案中 6 号、7 号都说了这个问题，但最后把它去掉了，不说了，不说就成了问题，我们实践当中不能等，我们实践当中不能等国家立法明确了再来办案，案子是不能等的。我们前一段时间也处理了这样的一个案件，经过请示最高法院，下达了一个函，善意所得的不返还，明确地说因善意取得的不能再返还。这样，我想作为一个普遍的原则大家以后应该注意这个事。

　　有关证据的问题就说这些。

　　二、 新型受贿及其主体的问题

　　新型受贿，为什么用这样一个词？ 2007 年 7 月 8 日最高法院、最高检察院下发了这样一个关于处理受贿犯罪案件适用法律若干问题的意见，这个意见主要是根据前 40 天中纪委下发的一个文件，关于严格禁止利用职务之便谋取不正当利益的规定，前后相差 40 天。这个规定的出台可以说是对受贿犯罪进行了重新的规定，其中有很多新的内容和新的要求。有些问题大家一起来探讨研究，其中一部分问题就是交易型受贿当中的几个问题。

　　（一） 交易型受贿应当注意的问题

　　交易型受贿，理论上可概括为三点 ：一是低价购买型的受贿，如低于市场价购买房屋、车辆等。第二是高价出卖型的受贿，比如，我有一辆车，值 20 000 元，我 20 万元卖给你，存在明显的差价。第三是其他交易型受贿，没有列举，我自己觉得有这样的情况，如易物型的。比如，我有一块手表，值 2 000 块钱，你那块值 20 万元，咱们进行交换。

　　交易型受贿应当注意以下几个问题 ：

　　第一，受贿数额的基准确定问题，就是以什么作为基准。按照解释和规定，交易以市场价格与实际支付价格的差额就是受贿的数额。对于买售型的，像低价买，它的价格基准要包括不针对特定人设立的这个最低的优惠价，这个优惠价是不能包括的。如果不是专门为特定的国家工作人员设定的这样一个价格，而是针对不特定的人、针对一个群体设定的优惠价，那么就应该以这种价格作为市场价的基准，市场价格对交易型受贿有着重大的意义。不同的商品，市场价格也是不一样的，所以，办此类案件一定要很好的注意。以房产为例，购房，现在查处的职务犯罪里面用低价买房子的形式受贿的比例很大，所以要公平合理地处理这个问题。商品房要看到它的销售环节，它存在着好多的因素，有挂牌的标价，有销售人员自己掌握的折扣，有经理人员掌握着的优惠价、附赠等。商品房还有自行组织的团购、单位组织的团购等因素。一般基准，就是同地、同时、同等条件的销售均价，这样的均价就是市场价。值得强调的是，针对特定人设定的最低优惠价是不是交易型受贿的市场基准价的问题。比如，一个国家机关工作人员到某个国有单位为职工建设商品房，但是在建设规划部门，这个国家机关工作人员已经在办理手续的时候通过开发投资商提出条件，说要以内部职工的价格购买这个房子，建设单位为了能赶快批下来这个东西就同意了他的要求，后来经过评定这种形式弄出来的房价和当时当地的价格，相差 1 200 元，这个 1 200 元应该就是这个工作人员的受贿价。不能说特定价、特定人不能包括其他国家机关工作人员，所以要把他扣除。这个低价购买往往能举出很多，有的你去买6 000元，他去买 3 000 元，还有个 2 900 元的，这个基准价格是不行的。房地产开发的空间非常大，房地产商他自己决定给他的亲属等甚至赠与，你管不着，他的核心是权钱交易，但权钱交易和其他亲情赠与不一样，不能以个别的卖房案例作为基础。

　　第二，没有办商品过户登记，受贿能否成立的问题。有的受贿人车到手就办理登记，有的长期使用就是不办。有一个济南的案子，一个单位弄了一辆车给一个孩子开着四年多了，养路费等都是人家单位给买的，所以咱们应当有一个正确的认识。有的人说按照物权的理论，没有登记，所有权不转移，不构成受贿，不构成犯罪。还有一种主张说没过户的你怎么办，未遂？第三种说法，按照租赁费计算，没有过户按照租金的办法。那么咱们现在有这样的规定，作为新型受贿，一般情况下是否办理过户不应该成为即遂、未遂的标准。一个是物权法对房屋、车辆等作出过户登记的规定，它是一种行政管理措施，而刑法上对财物占有的标准是实际控制、持有，它是以这个为标准。如机动车，机动车卖了没过户发生了交通事故，仍然由原车主承担责任，这都是过去的事，现在觉得非常不合理，司法解释也很早作了调整，虽然没过户但是责任也是你承担，与原来的户主没有关系。这都是重大变化，所以我们判断新型受贿时也同样适用。第二个就是当前新型受贿的复杂和隐蔽性非常强，两院的意见在“干股”这个问题上应该有个描述，但它没有对这个进行描述。“干股”规定的意见可以移植过来 ：就是说没有进行登记的但实际上占有“干股”进行分红的，仍然算受贿。原则就是这样的。某种情况下特别是罚款，获利更大更是方便。房屋过户后我再向外卖，要缴好几种税，个人所得税等费用都很高，我就不过户，过三年后再卖掉，更挣钱，还不用缴税，所以这都是客观情况的变化和应对。交易型受贿犯罪本身就是钱权交易变化的形式。

　　第三，对于已经办理了过户，但受贿人仍然没有交易。交易合同约定的那个差价物品怎么办，算什么？比如，100 万的房子交 20万我买下来，但 20 万中我只交了 5 万元，那剩下的 15 万怎么办？我个人认为，在一般情况下应按照合同的数额，他有一种民事上附带的东西，可以以合同约定的价格作为受贿价格来考虑，100 万的东西约定 50 万，就以 50 万为受贿。另外 30 万元没有交可以不记为受贿款。但有的情况非常明显，有个人办了这么个事，事隔 5 年，人家出来也不表示剩下的钱再去交，这样的就是不想交，累积的数额非常大。

　　第四，处理交易型受贿犯罪怎么划分罪与非罪的界限。这个界限非常重要，必须准确地把握法律精神。按照刑法第三百八十三条、三百八十五条、三百八十六条的规定，交易型犯罪受贿 5 000 元以上不满 50 000 元的，处一年以上七年以下有期徒刑。我认为要按照这个意见的精神来理解的话，有一个明显的差额，刑法上没有说，刑法典上说 5 000 元以上 50 000 元以下判什么刑，它没有什么明显，而在这两种解释上加了明显，我认为这是加了个限制，这个限制就是它的要件。那么怎么叫明显呢，差额多少是明显呢？在研究明显问题上，有的学者也提出来，偏于市场价格 20% 以上就是明显，也有主张，低价购买的低于 8 折以上折扣的属于明显，还有的主张以差额 5万～ 10 万元为这一类犯罪的起点。我觉得明显有三层意思 ：一是它背离了公平交易的程度，二是价格差额的明显，三是公众心理感受意见。那么对于具体的差额到底多少才适当，参照刑法上确定的对受贿犯罪要根据所得数额及情节的规定，“所得数额及情节”是法律规定的依法处罚的原则，你这个数额和情节是一个犯罪的行为，不能只看刑法典上的 5 000 元，既要考虑数额又要考虑情节。那么综合的怎么办？考虑到我国对犯罪的数额经常采用数额较大、数额巨大和特别巨大三段论的区分法，再加上两院意见的“明显”，我个人觉得的以 10万元为起点可以充分体现差额明显的特点，五万元以上的具有其他严重的情节可以视为差额的明显予以定罪判刑，差额不足 5 万的，难以体现差额明显的特征，一般不按犯罪处理。

　　第五，扩充交易，收受干股，登记数额和实际领取的数额，以哪个数额为准的问题。法律有规定，但理解有不同。比方说，某一个国家工作人员，称人家要开办行业审批东西时，比如铁路，必须经过批准，这个人一看说我可以和你合干，承办人说这样更好啊你可以帮我忙，这样他就登记了一个股份。这个公司比如说有 50 万，原告有两个人，现在再找一个人，一个人给他 10 万元干股，这样他自己就是 30 万，而且这个国家机关工作人员以自己家属的名义成为股东到工商部门进行登记，然后这个国家机关工作人员操作办了一些事情，后来发展起来了，这个国家机关工作人员要参与管理但承办人不愿意，最后双方坐下来谈判，承办人要求国家机关工作人员一个人拿走 150万元，以后与公司没关系了，两个人商量着行就同意了。那么现在的问题是受贿、行贿数额到底是多少，有的主张一个人 150 万，有的人主张以 10 万为股。按 150 万元高数额的理由是什么呢？按照两院的意见，国家工作人员利用职务上的行为为其谋取利益，以合作办公司或其他合作投资的名义获得的利润，没有参与实际出资、管理、参与经营的，那么这个 150 万就是受贿。主张以 10 万元定罪的，主张这两个人收了 10 万元干股，后来得了 150 万元是干股的红利，不应该记为受贿数额，予以追缴是没问题的。怎么认识这个问题，我考虑有以下几点 ：一是每人以家属的名义登记的干股 10 万，实际没出钱，这就是干股。登记的行为是一种公司法上股东登记行为，到工商部门是行政主管部门，是这个公司的程序，是进行公司注册的行为，从形式上讲具有股东的法律地位，以合作或以投资名义有巨大差异，登记行为就是真正的实实在在的入股行为，这是本质性区别。二是入干股的特征，入干股获利怎么办，是按股份的比例分的，是以这个特征为主要特征的。但从形式上讲受贿数额与形式有关，权钱交易是受贿的本质特征，前面是有股份限制的，考虑到这一点，登记在先的、后来登记的或没有登记的，都以实际发生时的数额为准。怎么解读，我认为有先后问题，没有登记才以实际获利的数额为准，登记的 10 万就是 10 万，后来的 150 万是后来的，也就是说确定的标准是先后，我个人认为按 10 万数额为准。

　　违法经商办企业谋利，它实际上类似于索贿受贿，客观上存在不存在这个事？客观存在有以合办公司名义受贿和干股受贿的情况，这是一种违反公务员条例，违反党的纪律情况，但不是刑法的受贿。这也大量存在，这个我就不展开了，大家以后结合新型受贿情况注意他的区别。客观形式的发展，情况就是复杂，初级班的层次是什么？与法律合不上，没法办。中级班什么水平？构成要件能够把握的比较顺，总体上能运用但比较机械。高级班看的问题就不一样，用法哲学、社会学等综合观点来，可以说是跳出要件来看要件，才能把握核心。挪用公款都是犯罪吗？那不一定，这个人成立公司，旁边有个国有公司，他们有技术人员的交流，要件当然有了，他是为了自己单位更好成立的一个公司，这个人是另一个国有单位的老总，两家又合作，个人合作这个东西，这一次自己有什么急事，自己用了 200 万，几天归还了，工作不能机械的理解，这个不能按犯罪算，不属于挪用。受贿的问题，没有具体的事项，过年过节送个 500 元等能不能按受贿算，应把握受贿特征，没有具体事项，单纯向部门领导讨好，送个 1 000 元、2 000 元的卡，不达 5 000 元，轻易不认定为是受贿行为，不是一种犯罪行为，前一段有一个地方判了一个案子，汽车本身就十多万，其中有的办事五、六年了送 500 元钱一个卡，报纸还登了，这个损害法律的严肃性，他混淆了违纪行为和犯罪行为的本质区别。单位内部的公司为了讨好自己的领导过年过节表达意思送点什么，几年累计 60000 元，这种东西还是要从本质上把握问题。

　　（二） 国家工作人员身份资格认定的问题

　　国有公司企业改制后原管理人员主体资格的认定问题，一个是对国有公司企业改为非国有公司企业后，原管理人员在新企业中的任职主体资格问题。主流的观点曾是原来是什么主体资格，改制后还是什么主体资格，在全国法院上面的几句话争论的很激烈。现在新法总的观点是依职务论，不能采用倒退的东西。但有的说是临时措施，但是临时措施坚持这么多年我们确实不能等。国有公司企业改制为股份有限公司以后，原国有公司企业的人员和股份公司新任命的人员，新的单位除代表国有投资主体行使管理监督职权的外，不以国家工作人员论，而且以这个精神来把握，除此之外不能以国家工作人员论。什么叫代表国有投资主体？一般讲是代表国有公司投资单位在新公司中担任董事、经理、监事等这样职权的人，能行使比较大的管理职权，新的公司企业下一层次人员，比如会计、车间主任、分公司的经理很难与代表国有投资主体的国家工作人员相提并论，一般不以国家工作人员论。东营非常特殊，油田非常大，牵扯非常广，石油管理局有任命的高层次职务的人员就是国家工作人员，低层次的人员不能算。

　　再就是再委派性质的意见，就是国有公司企业改制以后，原国有单位的人员到了非国有单位后，非国有单位又把他委派到下属单位或合资单位，在此情况下，对再次委派的人员能不能按刑法第九十三条说，能不能还以国家工作人员论，这个实践当中是有争论的。这个地方曾出过一件事，2000 年 4 月东营石油公司，改制为国有控股公司，中国石油化工有限公司山东东营石油分公司财务资产处处长，其挪用大量资金被起诉到法院，当时有争论，属于受委派的人员，应按挪用公款论。我觉得以挪用资金比较好，改制前与改制后不同，改制前属于国家工作人员，改制后他是在非国有公司中任职，不是代表国有主体所承担的职务，财务是执行的负责人，不是公司投资的决策人，没有这个资格，所以按一般公司人员对待。我原来是国有公司，我办了一个非国有公司，这两个再派出一个公司，刑法第九十三条说的是国有公司委派到非国有的企业，就是两级跳，国有再委派到非国有的是不行的。当然非常特殊的，比方说中国联通，山东分公司副总这一级的人物，原来是国有大公司的，然后改制的，是第二层级的人物。还有银行，能不能以国家工作人员论，确实非常难判断，他是副厅级干部，要征求当地政府和有关部门的意见。目前这个问题，包括去年我们处理的一个案子，请求了最高法院这个问题不好回答，暂时先放着。有政治因素的才能是国家工作人员，没有政治因素的不能以国家工作人员论，但最高法院没有明确的东西。

　　（三） 关于受贿罪主体扩大问题

　　刑法修正案七第十三条规定，在刑法第三百八十八条上再增加一条作为之一，国家工作人员利用自己的职位形成的便利为他人谋利，以受贿论；国家工作人员近亲属或者其他与该国家工作人员密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员的职权、地位形成的条件，通过其他工作人员为人谋利，定受贿罪。离退休的国家工作人员利用离退休国家工作人员原职权及地位形成的条件实施此行为的，也按照此罪定罪处罚。最大的问题，按照法工委的观点，这叫新增加的罪名，这叫影响利益交易罪。有些人认为这不是新罪名，是在原来三百八十八条规定的扩大了受贿的主体，我个人认为，既然是在三百八十八条单列一款作为之一，罪状的描述及斡旋的特征，整个是利用其他国家工作人员的地位形成的条件为他人谋取利益，就应该是一个罪名比较好。但这个要件和特征是一致的，一是扩大受贿罪的主体范围，扩大主体范围有两个，一个是国家工作人员的近亲属，一个是与国家工作人员关系密切的人。二是离职的国家工作人员及其近亲属，斡旋犯罪这些人不能单独成立犯罪，立法为了补一个漏洞，儿子打着老子的旗号，老婆打着丈夫的旗号，利用自己老子、丈夫的地位办事，办完了事后说我不知道，共同有共同的东西，你送给他，他又知道，这个行为才能追究国家工作人员，同时打旗号的人才能以共同犯罪处理，现在你不知道，就是你独立的构成受贿罪。这是为了解决实践中的问题立法者的选择。第二个我们参加了联合国反腐败公约，规定国家工作人员直接或者间接在职或离休受贿的全部按犯罪论。第二个问题是正确把握特定的关系人与关系密切人的关系，前面说的新型受贿里，讲了特定关系人，自己的近亲属情妇等有财产共同利益的人，成为共犯。但在这个刑法修正案出了个关系密切的人，我觉得这个关系是包容关系，关系密切的人外延大于特定关系人，近亲属、情妇、利益相关的人属于关系密切的人，关系密切的人不仅限于此，同学、战友等都包括在里面，当然这是我的理解，而都按受贿办也不行，要考虑中国的国情。中国人愿意求人，本来孩子上学很正常，不行我得找个人去，这是一个人情社会带来的东西。受贿罪本质上一个是利用职权，二个他们有共同的利益，没有共同的利益，单纯的老部下等关系，没有利益关系就定罪我觉得有把事情扩大的嫌疑。近亲属为什么定呢？近亲属有可能发生继承的问题，或者在大家庭里，都有共担问题，情妇有共同生活等，其他共同入股或者共同经营有利益随便加有扩大问题。