刑事司法中的推定

刑事司法中的推定
    
    立法推定还是司法推定，其划分根据是基础事实与推定事实之间的常态联系或伴生关系的稳定性或确定性。稳定性或确定性比较强的，一般上升为立法推定；稳定性与确定性比较弱的，一般在司法过程中加以运用。
    司法比立法要离日常生活切近得多，司法与推定的关联也切近得多。人们要维持有秩序的日常生活，首先必须对某些行为方式的适当性和习惯性做出推定。 比如，推定官方行为是合法的；推定那个正在罚款的警察是被合法授权的，穿着警服、戴着警号的人就是警察；推定名信片寄出后应当被读过，从而推定某人是知情者；推定公文已经送达，从而推定被送达人有作为的义务；推定活期存折的持有人就是该存折的所有人，从而要求银行支付时不能附加限制条件；推定现状得以保持，从而确定某行为构成继续犯；推定车站钟楼的大钟是准时的，从而主张铁路当局为乘客漏乘负责，等等。这些推定是维持社会常态所必须的，是社会安定性的基础。
    
    （一）刑事司法推定的规则
    第一条规则：基础事实必须真实可靠。
    推定的牢固性首先取决于基础事实的可靠性，但某一事实是否可靠，却需要人的判断，因此，不应理想化地认为所谓“真实可靠”全然是客观的东西。但是，这不妨碍我们探讨判断真实可靠的标准。
    本文作者认为，只有众所周知的历史事件、人所共见的事实、自然规律和定理才是真实可靠的。然而，民事诉讼中当事人无需举证的某些事实，却不能当然地作为刑事诉讼中真实可靠的推定基础，还要视情况而定。比如，根据1992年最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示同意的，无需举证。这种“自认”，在刑事诉讼中就是被告人的认罪。仅有被告人的口供而无其他证据，不能认定被告人有罪，所以，民事诉讼中的这一条不适用于刑事诉讼。再比如，已被法院生效判决或裁定所确定的事实，也不能当然地作为推定的基础，甚至不能作为证明的基础，一定要进行具体分析。 已为有效公证书所证明的事实绝大多数情况下可以认为是真实可靠的。比如，公证后的一份不利于被告人的遗嘱，可以作为推定其有杀害立遗嘱人动机的基础事实。
    第二条规则：没有明显的否定性解释。
    这里所谓没有否定性解释，是指结论处在常理之内，为经验常识所认可，并且从个案的具体情况分析，没有明显的例外，没有合理的相反解释。套用一句经典的话语就是“排除任何合理怀疑”。反之，如果一个推定的结论使一个理智正常的人依经验判断而有所怀疑，或者轻易找到了否定根据，那么这个推定就是不能做出的。但是，必须注意，这里强调否定性解释必须是“明显的”，原因在于推定本身并不能豁免于例外情况，故此，如果某人刻意找到了一个否定性解释，并不当然使推定无效，因为推定本来就是可反驳的，有反驳并不意味着不能进行推定。而问题的复杂性就在于，什么是明显，什么是不明显，仍然需要人的理性判断，不可能被精确地量化。一般而言，如果依一般人的判断，有比较多的反例存在，就可认为是有明显的否定性解释。这仍然是那个古典的、理性人的判断标准。
    第三条规则：不得二次推定。
    第一次推定已有或然的成分，在或然的基础上再进行推定，或然性会大大增加。前文提到的1968年美国的“人民诉柯林斯案”，可再次被引用来说明问题。柯林斯案的控方在刑事案件中引入并使用数学上的盖然性证据，运用“乘积规则”，将一系列相互独立事件发生的可能性以百分比的形式归纳出来，相乘之后的积，被认为是各事件并发的可能性。检方将这一乘积定律应用于案件事实，进而得出了一个盖然性结论：一对男女同时具有两被告明显特征的机率只有1千2百万分之一。法官萨利文在其判决意见中，之所以旗帜鲜明地反对运用盖然性证据作为判决的基础，主要是因为他意识到，检方提出并运用盖然性的统计学作为证据，使本案的审理既缺乏足够的证据基础，又缺乏足够的单项事实的统计学基础。本文第42页注释①中列举的6项特征中，如果说有胡须的人占1/4，偏差5%，梳马尾辫的女孩占1/10，偏差3%，那么，乘积规则就会成倍、成几十倍地放大这种偏差。因此，不得二次推定，应当纳入推定的规则。
    第四条规则：可以反驳。
    关于推定的可反驳性，本文上篇已有论述，这里从略。可以反驳，原本是推定的属性之一，为什么还要将其列入推定的规则？况且，规则都是有例外的，而本文一再强调推定都是可反驳的，将其列入推定的规则是否意味着还有不可反驳的推定？不是，本文认为推定都是可反驳的。对此有必要加以说明：之所以将“可以反驳”作为推定的规则之一，主要是想强调推定在司法运用中的不确定性，只要诉讼没有结束，当事人始终可以质疑对造的推定。这有助于推进诉讼进程，提醒当事人尽力维护自己的利益，也使审判人员注意区别证明与推定，在驾驭推定的时候谨慎小心。
    第五条规则：就低不就高。
    推定是或然性的，而或然的程度却无法量化，因此，推定的准确性有一定的幅度。在这个幅度内的推定及其结论，都是允许的。但是，推定在刑事法领域里的运用，事关犯罪嫌疑人、被告人的身家性命，应慎之又慎，留有余地。对于推定的结论，应采取最保守的态度，在最低的水平上运用推定。这包括几个方面：一是基础事实要严格筛选，尽量使推定的基础牢固可靠；二是运用经验常识的时候，尽量考虑到例外的情况；三是要承认推定的因果关系一般是难于实证的，尽量做最保守的估计；四是在运用推定的结论时，有别于证明的结论，在定罪量刑时留有余地。
    一个比较难于回答的问题是，这里所谓留有余地与疑罪从轻、疑罪从挂是怎样的关系？从总的方面讲，疑罪从轻、疑罪从挂是一种司法理念，其根基是宁错勿纵。而推定是一种司法技术，在运用中留有余地是强调宁纵勿枉，两者是有区别的。不必讳言，推定本身就不是绝对的疑罪从无。疑罪从无在理念上是正确的，但在实践中不可能完全做到，因为功利的天平有时也应当倾向于国家利益，这是我们都不否认的事实。但是，推定是以经验法则为基础的，不是捕风捉影，它有相当的证据基础；而疑罪从轻、疑罪从挂，从司法实践的情况看，都是在其所谓证据已经被否定，又没有进一步的证据的情况下发生的。借用陪审团的审判理念，在以推定为手段认定犯罪时，陪审团的成员们依照自由心证的原则，会相信被告人是有罪的；而在疑罪从轻、疑罪从挂的情况下，如果让陪审团来判断，它一定会得出被告人无罪的结论。这从反面说明了推定及其就高不就低规则是与疑罪从轻、疑罪从挂有着本质区别的。
    
    （二）刑事司法中对于主观心态的推定
    几乎所有涉及推定的论述都提到，推定比较多地运用于对主观心态的把握上，这里所谓对主观心态的推定，在普通法里体现为推定意图、推定知道，在大陆法中则表述为对故意的推定、对过失的推定、对目的的推定以及对明知的推定等。意图、明知、目的等都属于精神世界的东西，比较难于把握，因此有的学者甚至认为：各国司法实践中，对于精神现象的认定实质上都是推定。 这样说自有其道理，人的精神世界是看不见摸不着的，外在的行为永远只能是部分地说明人在想什么，尤其是在人努力掩饰其思想的刑事诉讼的场合，对精神世界的判断，用推定一词是比较准确的。
    对于犯罪故意的推定，实际上也可以换一种表达，即，如果存在一定的行为，就可以认为行为人是故意为之。这里面首先隐含着这样一个前提性推定：每个人都是理智正常的人，他对于自己行为所必然或可能产生的结果是心中有数的，他的举手投足都是受其思想控制的结果。从这个意义上说，抢劫的事实说明了抢劫的故意，无须特别地证明其主观心态，但被告人可以提出反证，比如，说明被抢的财物属于自己所有。人性同一，一个人只要能理解自己行为的性质和后果，其行为便是由思想、意志产生的。
    有学者认为犯罪故意的推定有两类：一是一般故意的推定；二是证明故意的推定。 所谓一般故意的推定是指无须特别证明的故意，所谓证明故意的推定则是指根据一定事实推定行为人具有某种犯罪故意的证明方法。后者较前者而言，在司法上要求更高的证明程度，必须同时证明行为人对其行为结果内容和性质的认识。 如果论述到此为止，便无异于将犯罪故意的推定等同于一种证明方法。实际上，更有意义的探讨应该是，刑事实体法在设定某一犯罪的构成要件时，应如何描述犯罪构成的客观要件，以使得客观要件的描述最大限度地正确反映行为人的心态。正如前文所说，证据的要点、证明责任的分担，这些诉讼程序上的内容，最终有赖于实体法的规定。
    下面，我们收集、归纳、总结中外刑事司法实践中的一些有关主观推定的经验。
    对买赃故意的推定：（1）多次收买便宜货；（2）买卖行为不正常，如物品性质与卖主身份不符，衣物上有他人的名字，价格异常便宜，卖主慌张不安，买卖时间、地点不正常，卖主对物品来源和处理说明不自然、不合理，买主也不过问、不追究；（3）被告人的主观判断能力，即买物人的经历、年龄、职业和智力比一般公民的识别能力强；（4）隐匿虚假行为，转卖不登记，向调查人员做虚假陈述；（5）无其他合理辩护。
    对于明知的推定，在我国的司法解释里有所体现，比如，1998年我国的“两高一部”和国家工商局《关于依法查处盗窃抢劫机动车案件的规定》第17条规定：“本规定所称的‘明知’，是指知道或者应当知道。有下列情形之一的，可视为应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）在非法的机动车交易场所和销售单位购买的；（2）机动车证件手续不全或者明显违反规定的；（3）机动车发动机号或者车架号有更改痕迹，没有合法证明的；（4）以明显低于市场销售价格购买机动车的。”这里所列情形就都属于推定，是司法实践的总结。
    有学者将对明知的推定分为普通明知的推定和特定明知的推定两种情况。前者是指在认识内容上没有特殊性，其行为对象是与普通行为一致的人和物等，行为性质是千百年来为世俗道德所谴责的罪恶。后者是指在认识内容上有特殊性的明知，其特殊性以法律规定为准。 对于判断明知的客观标准仍然是主观说、客观说和折衷说。
    对杀人意图的推定：（1）根据伤口形状、大小、深浅程度、刺杀次数、刺入部位等可以认定动机。使用7-8公分以上的尖刀，是肯定杀人意图的情况证据，这是日本警方提出认定匕首有杀伤能力的标准。刺伤深度比刀长，推定其使足力量刺杀。两个以上较深的刀伤，反映攻击欲望的强烈和凶狠态度。用致命凶器打击头部或要害部位，可以作为肯定杀人意图的决定性证明；如果伤害四肢有切断大动脉的危险，也可以作为肯定其有杀人意图的情况证据。（2）枪是致命凶器。（3）打击物的威力，要根据重量、长度、速度以及手握部位等来决定。（4）细绳可以使人窒息死亡，但还要看勒的时间长短和断气后是否抢救。（5）用药物杀人，除氰化钾、部分农药以外，其效果不准确。（6）犯罪行为当时的瞬间叫声，是在兴奋状态下产生的，真实地表现了行为人当时的心情，如“去死吧！”这可以作为肯定杀人意图的有力证据。（7）被告人在看到被害人倒下后，表现沉着，这是积极证据，表现慌张并采取抢救措施，这是消极证据，但不能认为没有杀人故意，因为间接故意、激愤杀人的情况下，当行为人看到杀害已成现实时，他的激愤情绪冷静下来，便有些发慌，看到被害人的痛苦表现，就产生怜悯之情，从而采取救护措施，不能把这看作是无杀人动机的决定性证据。这都要从行为人的职业、知识水平来确定。有杀人动机的人，一般都针对容易攻击的部位以便达到目的。如果不攻击要害部位，不认定有杀人动机，最大限度也只能算是间接故意杀人。
    尽管有这些实践中总结出来的经验，但证明犯罪主观因素仍然是非常困难的。对于主观意图的推定经常被司法运用，因此被上升为制定法，比如美国《新纽约刑法》第125?25条第2项有“客观”规定：“对他人生命表现邪恶的不关心，并对他人轻率地进行引起重大死亡危险的行为，其结果造成他人死亡的，为谋杀罪。”第1项规定：“有引起他人死亡意图的行为，而他人、第三人死亡的，为谋杀罪。”认定谋杀罪，其中当然包含主观因素，但这一客观化的规定，对于提高推定的准确性是有作用的，不过，法律条文无论多么精细，也无法涵盖所有的主观世界的外在表象，因此，问题还是要到司法实践中才能最终获得解决。
    对非法占有目的的推定，在我国主要被应用于金融诈骗犯罪主观方面的认定上。根据我国司法实践，行为人有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有为目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍被骗资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金，隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁帐目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还而按金融诈骗犯罪处罚。
    除以上情形以外，比照《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和有关司法解释的精神，下列特定情形也可以推定行为人具有非法占有为目的：（1）以支付帮助获取资金的中间人高额回扣、介绍费、利差、提成的方式非法获取资金，并由此造成大部分资金不能返还的；（2）将资金大部分用于弥补亏空、归还债务，导致资金事实上无法归还的；（3）没有实际经营可以预期的盈利业务而大量骗取资金的，导致资金无法归还的；（4）将资金大量用于挥霍、行贿、赠与的；（5）将资金用于高风险营利活动造成亏损致使资金无法归还的（除符合借款合同约定的用途外）；（6）将资金用于高风险的非营利活动（如借出），置资金安全于不顾的；（7）获取资金明显超出自身经营所需，而随意处置所获取资金的；（8）为继续骗取资金，将资金用于亏损或不营利的生产经营项目的；（9）其他没有归还能力而大量骗取资金的。
    对过失的推定：这种推定所运用的标准被称为“事物自道缘由”准则(the thing speaks for itself)。 这一准则被认为是一种举证规则，其效果有二：（1）推定被告有过失，在此情形下，否认存在过失的责任由被告承担；（2）原告有权将本案直接交送陪审团审判。事物自道缘由准则典型地适用于那些案件事实能够表明被告过失的案件，案件不存在明显的解释，且原告不能证明原因。具体适用如下：（1）案件中存在证明过失的合理证据；（2）案件中所发生的事情明显地处于被告或者其雇员的管理之下；（3）如果有管理权的人给予适当的注意，那么在通常状态下事故就不会发生。进而，如果被告无法做出有效的解释，无法提供合理的证据，就可以认定，该事故的产生是由于被告没有尽到合理注意。比如，一袋东西从库房的楼上落到一个过路人身上。这里没有明确的原因，可推定被告有过失，但如果存在一个明显解释，则事物自道缘由准则将不适用。事物自道缘由准则适用时，被告可以反驳这种过失推定，反驳的理由可以是：（1）被告可以证明，即使没有他的过失，该事故也可能合理地发生；（2）被告可以证明自己不存在过失，不一定要去解释事故是如何发生的。
    推定的承诺(consenso presunto)是指行为人在行为时，认为权利人已经同意或者（如果在场）应该同意的情况。它不同于假定的承诺(consenso putative)，后者是指行为人认为存在承诺，事实上纯属虚构的情况，而推定的承诺则是指行为人是明知权利人没有承诺，但是认为他会给予承诺的情况。 推定承诺多半用到对被害人意思的推断上。虽然没有被害人自身的承诺，但可以推定，如果被害人知道了事实的真相，会当然地做出承诺，在这种情况下，推定被害人的意思所实施的行为，就是基于推定的承诺的行为。基于推定的承诺的行为必须具备以下条件：第一，被害人自身没有现实的承诺；第二，推定被害人知道真情后将做出同意的承诺；第三，必须是为了被害人的利益而实施的行为；第四，必须是针对被害人有处分权的个人法益实施的行为，否则就属于紧急避险；第五，必须是人们认为合适的行为。 如何推定被害人承诺？一般来说，这种推定要以合理的一般人的意识为基准，即行为人应站在合理的一般人的立场进行判断，也就是采用客观说的立场。这是因为，推定承诺实际涉及两个人的心态——推定者的心态与被推定者的心态，因此不能以其中一人的心态为标准。