案情 2012年3月,亓某与高某合谋以假烟换真烟,二人租车到宣城,专找乡镇超市下手。亓某下车购烟,高某车上接应。亓某进超市假意购买一条高档香烟,店主递给真烟,亓某接过并称需要纸裹或袋装,店主寻找之际,亓某迅速拿出身后藏匿的假烟调换,将真烟藏于身后。随即,用店主递上的包装物裹好假烟,再以谈价不成,将假烟丢给店主,借机脱身。 分歧 对于该案的定性,有多种分歧意见: 第一种意见认为:亓某、高某以非法占有为目的,以虚假购烟的方法,诱使店主上当受骗,将真烟主动交给亓某。其采取诈骗的手段骗取财物,符合诈骗罪的特征,其行为构成诈骗罪。 第二种意见认为:亓某、高某以非法占有为目的,虽隐瞒真相 “骗取”钱财,但亓某获取香烟是通过假意购买,趁其不备,以“偷梁换柱”的方式进行调包取得,属于秘密窃取的手段,符合盗窃罪的特征,其行为构成盗窃罪。 第三种意见认为:亓某二人既有虚构事实、隐瞒真相骗取财物的犯罪情节,又有支开店主、秘密窃取真烟的犯罪情节,是以诈骗手段达到盗窃目的,其手段和目的分别构成诈骗罪和盗窃罪,属牵连犯,应择一重罪处罚,故应以法定刑较重的盗窃罪追究其刑事责任。 辨析 盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃、入室盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为;诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。两罪主观方面都以将他人财产据为己有的犯罪故意,犯罪客体都是侵害公私财产所有权,两罪的主要差异体现在客观方面,即非法占有是否是被害人(财产所有人或持有人、管理人)处分行为的结果。盗窃罪是行为人以秘密窃取的方法占有财物,行为人的占有违反被害人的意志;而诈骗罪是行为人通过欺骗手段骗取信任,被害人基于这种信任主动将财物交付,行为人的占有未违反被害人的意志。相较盗窃罪,诈骗罪有以下特征:一是行为人使用了欺骗手段; 二是被害人陷于了错误的认识; 三是被害人有处分财物的意思,由于被害人的轻信,主观上同意处分某项具体财物,即行为人的占有是被害人有瑕疵的意志的反映;四是被害人有处分财物的行为,即有交付财物或同意交付财物的行为。“正是处分行为的有无,划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人处分财物时是诈骗罪而不是盗窃罪;被害人没有处分财物时,即行为人夺取财物时是盗窃罪。”① 司法实践中,区分盗窃罪与诈骗罪一般情况下并不困难,但现实情况非常复杂,有些盗窃犯罪活动中夹杂着欺骗行为,而有些诈骗犯罪活动中存在秘密窃取行为,本案是一起典型的两罪客观方面存在某些交叉的案例。笔者认为,在这种情况下准确区分的关键在于:受骗人是否基于认识错误“自愿”处分财物,即最终取得财物是秘密窃取的偷盗行为还是被害人主动交付的处分行为。也就是说,行为人以不法占有为目的实施欺诈行为,被害人随之产生错误认识,并基于这种错误认识处分了自己的占有,使行为人取得了财产,这就是诈骗罪。如果没有这个因果关系的发生链条,则就构成盗窃罪。其中最重要的一环就是行为人取得财产,到底是其窃取的,还是被害人“自愿”处分的结果。如果行为人虽有欺骗手段,但被害人并没有处分财产的意思和行为,行为人得到财产,主要是窃取手段获得的,应定盗窃而不是诈骗。 本案中犯罪嫌疑人亓某等人虽然假意买烟,实施了以假充真的欺骗行为,但是对于造成真烟的转移并占有,是亓某等人采取秘密手段实现的,并不是店主基于错误的认识而主动交付的,亓某的诈称买烟,被害人陷于错误认识(以为他要真实购烟)。基于此错误认识,被害人将香烟递给亓某。虽然被害人递烟是出于自愿,但被害人并没有让亓某无偿占有香烟的意思表示,在买卖合同中,.动产物权的变更以交付为原则,出卖人交付出卖物,买受人支付对价款。被害人递给香烟,是以获得对价款为条件的,如果买受人不支付对价款,而直接拿走出卖物,则构成民事违约行为;如果买受人有犯罪故意,则可能构成诈骗、盗窃、或抢夺。笔者认为亓某从店主处接过假意要购买的香烟,此时的占有非“占有转移”而仅仅是“占有迟缓”,按照一般的社会观念是否认被害人已经将自己的财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配和控制。故此案中不认为是被害人人有处分财物的意思。因此被害人的交付不能看作是完整意义上的处分行为。也就是说,香烟占有关系的改变并不是因为被害人陷于错误认识而主动交付的。店主虽然受骗并没有产生处分香烟的认识错误,更没有基于认识错误的处分行为,只是由于暂离导致对香烟占有的弛缓,亓某因而得手,对真烟的失去占有是违背店主的意志的。因此,本案中欺骗行为只是使盗窃行为不被即时发现的手段,而秘密窃取才是实质,财物的转移不是被害人基于错误认识的主动交付,而是亓某等人的秘密调包,因此符合盗窃罪的客观特征,其行为构成盗窃罪。其欺骗行为在非法取得他人财物这点上不具有直接和关键意义,暗中调换的窃取行为才是犯罪得逞的关键。 此外,亓某等人的行为也不属于牵连犯。牵连犯是指犯罪的手段行为或者结果行为与目的行为或者原因行为分别触犯不同罪名的情况。构成牵连犯的一个重要前提是犯罪的手段与目的、原因与结果行为均构成犯罪。本案中亓某等人实施虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为,尚不足以使被害人自愿交付其财物,行为人相应骗得财物。故不构成诈骗罪,正是秘密的调包使占有转移得以实现。因此,牵连犯不能成立。诸如此类的盗窃犯罪中使用欺骗手段的,在刑法理论上是想象竞合犯。“诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系,不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪,二者处于观念竞合关系的情况②”,只能是一罪而不是数罪。实际上,这种先采用欺骗手段骗取他人,然后再用窃取手段偷走他人财物的行为,刑法理论上称为“欺诈型盗窃”,以盗窃罪论处。 注:①②均见于张明楷:《如何区分盗窃罪与诈骗罪》 | 
