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【内容提要】 诱惑侦查的核心是国家作为诱惑者诱使被诱惑者实施犯罪，此种激励型侦查实践的核心在于，需要刺激犯罪的实际发生。与卧底侦查相比，诱惑侦查并不是一种对付有组织犯罪和职业型犯罪分子的专用武器，而是可以广泛利用于各种犯罪。
【关 键 词】零星贩毒案件/诱惑侦查/侦查模式
诱惑侦查的核心是国家作为诱惑者诱使被诱惑者实施犯罪，此种激励型侦查实践的核心在于，需要刺激犯罪的实际发生。即通过人为创设一种情境，从而为犯罪嫌疑人提供实施某种犯罪的机会。[1]正是基于这个鲜明的特征，在许多学者眼中，与卧底侦查相比，诱惑侦查并不是一种对付有组织犯罪和职业型犯罪分子的专用武器，而是可以广泛利用于各种犯罪，其核心是诱捕那些企图犯罪的人实施犯罪。本文立足于零星贩毒案件的司法实践，对零星贩毒案件中诱惑侦查的运行模式进行初步探讨。
一、零星贩毒的犯罪学定性
所谓的零星贩毒案件，通俗地说就是广泛存在于街头巷尾的小数量毒品的贩卖问题。从整体上，可以简单地将其区分为专业性的零售行为（包括专业性以贩养吸的行为）和滥用毒品者的偶尔出售毒品的行为。
客观地讲，毒品的生产成本不高，但与所谓市场价格相比却有天壤之别。在毒品流转的每一个环节，犯罪分子都要从中获取巨额的利润，除了尽力压低进价并尽量提高出价这一显而易见的途径外，压低犯罪成本（crime tariff，包含对付警方打击的支出）是一个必然的选择。
在集中了绝大部分毒品贸易巨额非法利润的毒品的生产、运输环节，犯罪成本的降低是通过技术密集型来达到的。毒品批发环节巨额利润实现则通常通过巨大的批发数量、节省人力成本和一定程度的掺杂掺假来完成，而作为劳动密集型的毒品零售，则是通过更大程度的掺杂掺假和有针对性地提高价格来实现，而这一切的代价都需要作为毒品贸易末端的消费者——滥用毒品者来承担。
无论有或者没有黑势力在背后撑腰，无论缉毒机构的打击有力与否，价值规律仍然会发生作用，在毒品零售的领域形成一定的市场秩序，形成一定的集中交易范围。这就是为什么在毒品泛滥地区会有某个区域、某条街被该区域众多滥用毒品者青睐的原因之所在。
美国的研究和分析表明，海洛因的散布体系包括一个高度组织起来的、资金雄厚的、由走私犯和进口商组成的经营帮，其下还有活动于街头巷尾的未组织起来的私贩。不论散布海洛因的高层经营帮与其他犯罪活动的高层经营帮有无附属关系（这方面还没有定论），整个社会学的研究成果已经清楚地表明，街头巷尾的私贩们不属于这种“阴谋”的一部分。[2]
因此，对贩卖毒品进行批发和零售的区分是十分关键的，前者是大数量的毒品在专业毒贩手中流转，这一领域主要被控制在有组织犯罪集团手中，而最终将毒品卖给消费者这一零售的领域，则是由为数众多的未组织起来的私贩所主导的。毒品零售不属于毒品有组织犯罪“阴谋”的一部分，应当被定性为街头犯罪①。
二、零星贩毒的行为模式
从事零售的毒贩会以日常生活中的“噪音”为背景，来伪装或藏匿其非法活动释放出来的“信号”。交易大多是一瞬间的事。趁着握一下手，拿瓶啤酒或者买份报纸的工夫便可大功告成。马克·穆尔教授认为，只要日常活动在大多数情况下并不伴随有非法交易，这种萦绕在非法毒品交易周围的噪音就可称得上是一种靠得住的遮掩方式。[3]
从表面上看，作为一个滥用毒品者，由于他本身就是一种标志，因此并不符合作为专业毒品零售私贩的起码标准，但是除了是否能弄到毒品这个决定性的因素外，并没有其他因素可以阻挡他或者她进入专业毒品零售私贩这个领域，尽管其犯罪成本——即被警方抓获风险要更大一些。滥用毒品者作为专业毒品零售私贩也有着天然的优势，除了在交易过程中被当场抓获这一情形之外，滥用毒品者被发现拥有毒品时常常难于对他定罪处罚，特别是毒品数量不大的情况下这一情况更为明显，尽管毒品被收缴对滥用毒品者而言也是一种损失，但比起被定罪处罚来说，这算不上什么事。正因为滥用毒品者拥有毒品被视为“天经地义”的事，因此在司法实践中，即使大量购入毒品的滥用毒品者也会声称仅是供自己使用，自己也是受害人，没有社会危害性，企图获得从轻处罚。
更多的滥用毒品者从事出售毒品多是偶尔行为，即一种所谓的“业余交易”（part-time trading）。在并不熟识的滥用毒品者之间，有报酬的业余交易本质上是经济意义的；在熟识的滥用毒品者之间，业余交易的社会意义更为明显，目的在于帮助别人，加强联系。业余交易的规则与动机有别于正规交易和正常的犯罪。业余交易的社会意义要大于其经济意义，业余交易的回报有两种，即竞争性游戏和互惠的友爱。前者包含着打击体制的观念，后者则是一种所有友谊中都包含的观念。[4]
带有社会意义性质的业余交易的行为模式主要体现在四个方面：一是不同种类毒品之间的相互交换，以便双方都能尝试不同的毒品；二是主动向对方提供新型毒品，并且指导其使用，满足其好为人师之虚荣；三是相互之间互借毒品，以解毒瘾发作之急；四是把毒品作为礼物或者作为向对方某个有利于其的行为回报。在这四种模式中，业余交易往往会是无偿的，即使收取费用也是象征性的，不能形成真正地对价关系。当然这些行为除了表达所谓的“友谊”之外，在更多的时候，业余交易者还是会期待得到某种相应的回报——更多是一种社会意义性质的回报。
当然，这四个模式在有组织贩毒集团和职业型的毒品零售毒贩中也会有不同程度的存在，但是其经济意义要远远大于社会意义。对于前者而言，这是一种“亲兄弟，明算账”式的互助方式，目的不是使用而是贩卖毒品；而职业型的毒品零售毒贩运用此道，则属于居心叵测的“放长线，钓大鱼”，他们或采用引诱、教唆、欺骗他人吸食毒品的方式，或采用强迫他人吸食毒品的方式，或采用容留他人吸食毒品的方式，或采用非法提供其他非常见麻醉药品、精神药品的方式，目的都在于创造新的“客户”。当然，反对意见是存在的，对于创造新客户的问题，美国的罗伯特·考特教授和托马斯·尤伦教授就认为这是一种荒诞不经的看法。[5]
三、诱惑侦查的互动运作模式
在司法实践中，根据工作需要，缉毒机关的侦查人员会经常利用诱惑侦查的方式去接触那些属于街头犯罪性质的犯罪嫌疑分子。虽然在许多时候，这种互动虽然不像在普通毒品案件中带有生死性质的博弈，但是危及生命的危险仍然是存在的，同时这种互动的模式也绝对不简单。
为了揭示这种互动性，在这里我们要提及到被害人推动（victim precipition）② 这样一个犯罪学的理论。要予以强调的是，我们仅仅只是适用其中的理论模式，并非把这种类型被诱惑者视为国家侦查制度下的被害人。
被害人推动理论属于微观犯罪学理论，即从个人层次上进行分析的理论。包含有三种行为模式。即，传统的被害人推动模式、可以利用的被害人模式和冲突型模式。[6]从根本上讲，刑法平等地保护每一个公民，不会去计较他们的鲁莽和不合常理行为。但是当他们鲁莽和不合常理行为带来了社会冲突或者造成事端时，即使他们身为法律意义上被害者，不会受到法律的惩治，但也需要承担不利的相应法律后果。
在所谓传统的被害人推动模式过程中，被害人事实上诱惑罪犯实施了犯罪行为，被害人通过故意实施一个或更多的推动行为来实现对他人的引诱，这个过程或长或短，在某一点上讲，被害人并不希望犯罪行为的发生。从诱惑侦查的角度来看，在此模式中，由于被诱惑者自身行为不检点，他或者她极可能成为侦察机关关注的重点，从而导致侦察机关对之采取行动。如对于一个滥用毒品者而言，如果吹嘘他擅长于此道并有弄到大量毒品的能力和途径的行径，他就会被纳入到警方的视野中。当然他可能只是从事业余交易，可能存在以贩养吸的行为，也可能为某些贩毒团伙服务（虽然如此招摇的作风必然为其团伙所厌恶），当然更大的可能是他仅仅只是为了抬高身份说说而已，而他本人也会为弄点毒品而发愁。但是他不会也不能拒绝这种诱惑，因为这有损于他的声誉，而在亚文化圈子中，这种名声是很重要的，因为犯罪亚文化带来了街头法则，其核心是得到敬意——得到他人“公正”的对待或自己的正当利益，即正当的应得的物或权利。[7]因此，他必须接受交易。
第二种模式称为可以利用的被害人模式，这种模式在于被害人无意或者未意识到其行为的被诱惑性，即他认识到了这个行为的违法性或者犯罪性，但他漠视、忽视或者相信可以规避这个风险。在这一模式中，侦察机关在此模式中始终处于主导地位，诱惑侦查的特征是示之以利或者诱之以利。如在美国汉普顿一案③ 中，他在不知毒品提供方和买方分别为侦察机关的情报员和侦查员的情况下，从提供方获取毒品卖给买方，汉普顿在此行为中意图获取利益的目的是明确无误的。
冲突型模式是第三种模式，这一模式描绘了在一个犯罪行为中，双方在不断变动中互相联系的社会互动过程。犯罪人和被害人都有着长期的往来，在出现冲突时，双方都同时扮演着罪犯和被害人的角色。这一模式主要适用于家庭暴力和邻里争端，但在圈套中并非没有用武之地，它常表现为侦察机关之间因不及时通报情况，而出现的两个侦察机关都认为对方为罪犯，从而产生的冲突。[8]当然在我国侦察机关之间以前也发生过类似事件，但随着各地加强了工作联系与内部协调，这一现象已经消失。
在这里，我们想确立第四种模式——推动犯罪模式。在这一模式中，侦查人员和其代理人利用被诱惑者的正常心理，诱惑、怂恿其做出了违法甚至犯罪的行为。侦察机关在此模式中同样处于主导的地位，动之以情是此类诱惑侦查的基本特征。如在索里尔斯一案④ 中，侦查人员利用的是他的战员之情，而在谢尔曼⑤ 一案中，则是利用了他的同情心（在本案中，政府的线人对于一个试图戒毒的公民，不仅引诱其贩卖毒品，而且引诱其回归吸毒的陋习）。在Mack一案中，加拿大政府的警察走得更远，不仅仅是给Mack提供一个机会，更为重要和有决定性的因素是Mack能证明卧底警察以胁迫方式活动，这种行为令人难于接受，要使这个威胁自己的警察满意并结束所有进一步的接触，任何普通人处于被告的位置也可能犯罪，[9]这样的执法行动必然遭到社会公众的强烈反对。
另外，对于（除第三种模式外的）被诱惑者来说，有了第一次交易，必然就有第二次，这即所谓之多重被害理论（multiple-victimization），[10]由于在世界大多数国家对毒品犯罪都不以贩卖次数和贩卖数量多少为衡量标准，被诱惑者的一次虚荣、贪婪或者同情心的泛滥，都足以付出导致其被定罪处罚的代价。
四、品格测试理论
正是因为零星贩毒案件的犯罪分子与普通毒品案件的犯罪分子在亚文化、行为模式和缉毒机构采用诱惑侦查互动模式上存在着根本的差异，所以必然要求以不同的理论来探讨零星贩毒案件中诱惑侦查行为的合理性和合法性。
以被引诱者是否为特定的个体，可以将诱惑侦查区分为对特定对象的诱惑侦查与对未特定对象的诱惑侦查这两种情况。这两者的区分，也正是普通毒品案件与零星贩毒案件侦查中被诱惑对象差异之所在。
对特定对象的诱惑侦查是指对已经发现的犯罪嫌疑人（如索里尔斯或谢尔曼），或者尚未发现具体的犯罪嫌疑人的情况下，为了诱使其从潜在状态暴露出来以便揭露和证实其犯罪（最为符合这一标准犯罪嫌疑人是变态人格的连续性杀手。）而实施的诱惑侦查。其基本特征是：无论是否已经确定了具体犯罪嫌疑人，但该犯罪嫌疑人具有特定性。
对未特定对象的诱惑侦查可以称之为品格（德）测试，可以区别为两种情况。即对特定区域非特定的个人进行的品格测试和对非特定区域非特定的个人进行的任意性品格测试。所谓对非特定区域非特定的个人进行的任意性品格测试，这一行为也被称为刺激行动计划、街头测试行动（如将警察密探假扮为睡着的醉汉，用其口袋里的钱来引诱犯罪人）⑥，在我国则不妨称为单赞高行动计划。⑦ 所谓对特定区域非特定的个人进行的品格测试，其基本特征是诱惑侦查针对的是特定地区的非特定的个人。加拿大最高法院最早认同了其合法性，是对诱惑侦查理论的新发展，但是并未得到其他国家的认同。
在加拿大最高法院确定的标准[9]中，要判断一个行为属于品格测试还是任意性品格测试，即合法与非法的界线时，最为核心的问题为是否合理地确定了一个确实值得怀疑的区域。但是以犯罪区域存在与否来判断侦查措施为侦查陷阱还是任意性品德测试，在笔者看来则较美国有犯罪记录的死不改悔的罪犯更具有歧视性，因为前者仅仅只是针对个别人，而加拿大将这种范围扩大到了整个社区以及与这个社区有联系的公民。这也就意味着凡带有这个犯罪区域标签的公民，都得无可奈何地承受警方真实询问和试探，这更像CIA和KGB的工作作风，而非一种侦查方式。
英国上议院也认为，给犯罪分子提供犯罪机会的调查取证手法会触及一些敏感区域，这种手法从本质上说多多少少是具有侵权性的，其程度因具体事实而异，所以不能随便采用，更不能在没有充分理由的情况下用于大规模的品格测试。警察的行动必须具有善意的出发点，比如其行动不能是针对特定团体或个人的恶意报复。警察参与的唯一正当的目的是获取证据，并且他们怀疑某人将要从事该犯罪或已经参加了该犯罪行为；而不是为了揭露某个人的品行并对这些品行加以惩罚而引诱该人去犯罪。[11]
由此可见，缉毒机构在对付贩毒集团、职业型贩毒犯罪分子这些有组织犯罪和对付从事业余型零星交易等街头犯罪，采用的诱惑侦查的模式、具体方式，甚至理论构建都存在着巨大的差异，这种差异性的客观存在，必然要求我们以不同的态度去区别地对待。
五、诱惑侦察使用的限制
美国卡隆教授认为，通过由警察化装进行秘密侦查来打击街头的毒品犯罪活动，这是一种最低限度的警察与毒品犯罪分子面对面进行交易，控制毒品流入社会和控制毒犯的活动，因而是最具有成本效益的行动，值得花钱让警察进行的秘密侦查活动。[12]但是这种方式有效率吗？
多年前，任意性品格测试这种类型的诱惑侦查缉毒模式曾经是美国联邦司法部缉毒署的主流策略，实践证明，采用这种类型的策略，虽然可以逮捕无数的小规模毒贩，但是对于毒品持续流入美国的市场却几乎难以产生阻止的功效。于是，司法部缉毒署的缉毒政策开始转向追求逮捕大规模的毒贩，执法行动也转为长期的调查，其策略是便衣调查人员为取得大规模的毒贩的信任，便持续不断地买进毒品，直到时机成熟，于是调查人员再编织生意上的借口要求直接与大规模的毒贩会面，以求人赃俱获。
也有学者认为诱惑侦查带有明显的防患于未然的性质，是侦查部门的一种预防性犯罪机制。波斯纳法官就认为法律应当惩罚这样的无害行为好像是奇怪的，因为将麻醉剂出售给而后将之销毁的密探是对任何人都无害的。[13]问题在于，我们需要这种类型的预防性犯罪机制吗？
在这里，不应混淆预防性犯罪机制和侦查方式的明确界线，也不能在要不要打击某种犯罪行为和需不需要采用某种具体的侦查方式之间划上一个等于符号，这是李斯特式的论证方式。[14]
诱惑侦查是一种主动且秘密型的侦查方式，为了防止侦察机关这种过于“热情”的执法行为被滥用，其运用除了必须得到侦察机关内部的审批和检察机关的监督外，应当遵循以下两个原则：
一是必要性原则，也可称为最后手段原则。是指只有在其他手段明显不能收到预期效果时才能使用，这种判断主要是基于合理的经验分析，并非必须要先行采取其他手段来进行实践验证。问题的核心在于，这种最后性的手段适用案件的范围必然是要受到明确限制的。
二是比例原则，也被称为相对性原则、均衡原则。在这个原则下，不但要与有关宪法性利益相适应，而且被用于反对罪犯的手段还需与“罪行的严重程度和怀疑程度”相适应。法院也使用一种“最少激烈手段”的分析形式在相对性原则下评定警察的行为。如果一个较少强制的行为足够获得证据，一个较强烈的强制行为将不被允许。[15]换言之，侦察机关具体侦查行为的强度必须与犯罪行为的严重程度呈正比。
从根本上讲，笔者并非反对对零星贩毒案件进行打击，而是反对在零星贩毒案件的侦查方式中引入诱惑侦查，在云南省公检机关编著的《毒品打零案例选编》[16]一书中，可以看到其他侦查方式完全可以达到打击的目的。
当然，诱惑侦查并非需要全部退出零星贩毒案件的侦查领域，杨志刚博士就提出连环式的诱惑侦查方式，即警方诱导A从事某项犯罪，并通过A诱导B从事该犯罪。中间人在诱导下实施了犯罪，同时中间人又在得到侦察机关授意或取得侦察机关的认可的情况下，诱导第三者实施了犯罪。整个侦查过程由直接的诱惑侦查和间接的诱惑侦查构成，呈现出连环诱导的特征。[11]这也是上述的美国司法部缉毒署在零星贩毒案件的侦查领域的缉毒政策。
这一策略的核心是设置好圈套，通过中间人（通常为零星贩卖者）去接触贩毒集团、职业型贩毒犯罪分子，并伺机破获这些有组织犯罪，而不应将着眼点放在抓获中间人身上，卡斯特罗案⑧ 就是这样的典型案例。尽管葡萄牙警方仅仅只是采用了机会提供型诱惑侦查，但是欧洲人权法院仍然认为他们连中间人都要抓的行为太过火。
合理地组织对犯罪的反应和控制犯罪控制[17]是打击犯罪中必须予以同等重视的两个问题，作为一种带有诱惑色彩的侦查方式，诱惑侦查的使用范围必须得到限制，不宜扩展到零星贩毒案件中，要让其成为对付有组织犯罪集团和职业型贩毒分子的利器，而不是将其功能在任意性品格测试行动中得到滥用。
注释：
① 所谓的街头犯罪就是我们平常所说的普通刑事犯罪，它通常被区分为以杀人为标志的暴力犯罪和以抢劫为标志的侵犯财产犯罪。
② 被害人推动理论的含义为：犯罪被害人是犯罪的发生和控制过程时的一个基本因素，在罪犯和被害人中确实存在有一种互动关系，当然这并不意味着两者之者间搭成了协议或者故意犯罪或被害，但彼此之间确实存在着互动关系，互为诱因。这种观点与传统的罪犯把那些攻击性的冲动发泄在被害人身上的观点形成了鲜明的对比，对同一事件提供了完全不同的视角。
③ （美）Hampton V. United States, 1976。因为汉普顿事前具有犯罪倾向，辩护人放弃陷阱之抗辩，他提出了本案侦查违反合法诉讼原则的辩护。联邦最高法院认为，虽然侦察机关的情报员向汉普顿提供毒品，确属犯罪行为。但是基于汉普顿事前已具有犯意，故不能以侦察机关的有关人员实施犯罪行为为由，来救济被告人，因此维持了原有罪的判决。
④ （美）Sorrells V. United States, 1932。在本案中，当时的美国正处于禁酒的时代，一个装扮为旅游者的禁酒特工接近了索里尔斯，以战友名义纠缠索里尔斯，要求提供酒类，在索里尔斯卖酒时将其抓获，初审法院和上诉法院均对索里尔斯做出有罪判决，联邦最高法院最终推翻有罪认定。
⑤ （美）Sherman V. United States, 1958。在本案中，一名叫卡钦尼安的政府密探在一家诊所遇上了谢尔曼，这两个人都是来治疗毒瘾的。卡钦尼安以戒毒治疗未见起色为由多次要求谢尔曼为其提供毒品，于是谢尔曼几次弄来毒品与卡钦尼安分享。卡钦尼安将情况告知了毒品局，毒品局对谢尔曼和卡钦尼安之间的毒品交易进行了监视，并据此逮捕了谢尔曼。初审法院和上诉法院均对谢尔曼做出有罪判决，联邦最高法院最终推翻有罪认定。
⑥ 虽然警方并未“刺激、煽动、劝说，或压迫、哄骗”（潜在的）被告人去从事偷窃钱包，仅仅提供了一个犯罪机会，但是由于缺乏合理怀疑、不是出自诚实行动，这种情况仍然构成了对公民人性弱点的折磨，实际上是侦察机关制造了犯罪，应视为对国家侦查权力的滥用。
⑦ 李伯元先生在《活地狱》一书中描绘了安徽亳州知州单赞高采用扔包方式构陷百姓的行为。单赞高（贪官污吏的比喻，意为善于吸摄民脂民膏之谓也！）是个好动不好静的酷吏加贪官，不仅碰上了打架的，吵嘴的，便不论曲直，一概捉进衙门里。轻则站笼，重则三仙进洞，而且还不时包了几个包袱，满街上去丢，自己躲在一旁看着，要是有人拾了去，也就拿去上站笼。如此一番惩治，果然不到两个月，竟是行人让路，路不拾遗了。
⑧ （葡）Teixeira de Castro V. Portugal, 1998。在本案中，葡萄牙的秘密警察多次接近毒品供应者V. S，并通过他结识卡斯特罗，因秘密警察出示纸币诱惑，卡斯特罗从他人处弄来海洛因，当交付毒品时，秘密警察亮出身份将三人抓获。该案被告人卡斯特罗在葡萄牙被判有罪。在穷尽了国内的救济方法之后，卡斯特罗向欧洲人权法院提出上诉，声称他没有得到《欧洲人权公约》第六条所保障的“公正审判”，因为便衣警察引诱他犯了罪，随后据此对他定了罪。欧洲人权法院在本案中确立了机会提供型诱惑侦查与犯意诱发型诱惑侦查的区分，因为该判决在欧盟具有最高的约束力与指导意义，从而在实体法上构建了欧洲国家对诱惑侦查进行规制的基石。
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【作者单位】云南省人民检察院
【文章来源】《云南警官学院学报：综合版》2011年第4期
