受贿案件若干证据问题研究
发布时间：2012-04-11 11:39:45 点击数：
导读:受贿案件若干证据问题研究----作者：郭有评目次 一、受贿案件证据的特点与问题 二、受贿案件的口供问题 （一）受贿案件口供证据价值异化 （二）受贿案件翻供现象的思考 （三）如何对待…
| 受贿案件若干证据问题研究 |
| ----作者：郭有评 |
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目 次
一、受贿案件证据的特点与问题
二、受贿案件的口供问题
（一）受贿案件口供证据价值异化
（二）受贿案件翻供现象的思考
（三）如何对待审判外的口供
三、推定法则在受贿案件中的适用
（一）贿赂推定
（二）对于关连事实的推定
（三）推定法则与无罪推定
四、受贿案件的证明责任与证明标准问题
（一）受贿案件证明责任分配机制
（二）受贿案件证明标准构建
一、受贿案件证据的特点与问题
作为一种超越社会形态和意识形态且为司空见惯的社会现象，贿赂之风几乎刮遍了全球的各个角落，这股恶风刮起的尘沙使所有国家和地区都能找到不干净的地方。它吞噬公平，亵渎正义，增大改革的经济和社会代价；它使社会显失公允，践踏了人间的伦理道德；它象癌疝一样生长，一直腐蚀到经济和政府中去，从而有动摇国家根本基础的危险。
我国在打开国门以后，自八十年代开始，腐败现象迅速蔓延，“不仅在经济上，而且在行政和人事上；不仅个别人和事，而且发生了许多同志所说的结构性的、制度性的腐败”。鉴于腐败的危害性和严重性，党的十五大报告郑重提出：“反腐败是关系党和国家生死存亡的严重政治斗争”。
事实上，我国一直十分重视惩治腐败，在刑事立法上，受贿罪始终被列为打击的重点。从1952年的《惩治贪污罪条例》，到1979年的《刑法》，1983年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，直至1997年修订的《刑法》，都对受贿罪规定了十分严历的刑罚，且对该罪构成要件的规定也越来越详细、具体。然而，无不遗憾的是，在“重实体、轻程序”的传统思想观念的支配之下，对于受贿罪的立法尽管实体法上不断完善、健全，但在程序立法上依然始终裹足不前，程序立法明显滞后于实体立法。可以毫不夸张地说，程序法的不健全，尤其是缺乏较为完备的证据规则，已成为当前惩治受贿犯罪遇到的主要法律障碍。
证据问题，是刑事诉讼的核心问题。刑事诉讼的过程，在某种意义上讲，就是收集、审查、判断、运用证据的过程。世界各国、各地区的反贪污贿赂立法之所以十分重视程序问题，盖因贪污贿赂犯罪是一类十分特殊的犯罪，需要通过特别的诉讼程序来调取犯罪证据，也需要适用特别的证据规则来证实犯罪。从司法实践上看，受贿案件的证据具有区别于一般刑事案件的一些显著特点，体现在：一是取证难。受贿犯罪绝大部分是在受贿人和行贿人之间单独进行，很少有第三者参与，没有犯罪现场可供勘查、检验，也不象贪污等经济犯罪留有书证，且行、受贿双方往往基于权钱交易结成利益共同体，因而受贿案件取证难，证据相对匮乏。二是证据形式单一，以言词证据为主。受贿犯罪事实的认定，直接证据主要是行贿人的证词和受贿人的口供，物证、书证较少，且往往是以间接证据的形式出现。三是对口供的依赖性大。由于受贿犯罪自身的特点以及受传统观念的影响，受贿案犯的口供事实上已成为 “证据之王”，实践中普遍存在着“无供不定案”的现象。案犯一旦翻供往往就导致事实认定上的困惑。客观地讲，认定受贿事实目前尚无法摆脱对口供的过分依赖。四是证据的稳定性差，可变性大。受贿案件的证据多为言词证据，言词证据与实物证据相比有一个致命的缺陷，就是易反复，易更改，可变性大，难以控制和固定，从而使受贿案件发生翻供，且翻供的比例大大地高于其它案件。五是证明标准不确定。由于“证据确实、充分”是一个十分笼统、抽象的证明标准，不同的办案机关，如检、法二家或者一审、二审法院，以及不同的办案人员有不同理解和尺度，因而受贿案件的证明要求往往也因案而异、因人而异，尤其是在出现受贿人不供、翻供，行贿人不证、翻证的情况下，证据的采信标准及证明要求随意性更大。
受贿案件的证据问题已成为当前困扰司法实践的一个突出的法律问题。究其原因，从实务上看，主要是因为现行法律对证据的规定过于原则，缺乏较为具体可操作的证据规则，且我国也没有制定一部涵盖程序方面内容的反贪污贿赂特别法。故本文拟结合司法实务，参照国外有关的立法例和学说，从实践与理论相结合的角度，对受贿案件中的口供、推定法则的适用以及受贿案件证明责任、证明标准等问题进行探讨。
二、受贿案件的口供问题
所谓口供，是指犯罪嫌疑人、被告人就案件事实向司法机关所作的口头或书面陈述。口供可作广义和狭义二种理解，广义上的口供包括两个方面的内容：一是对自己犯罪事实的供述，有自首、坦白和供认等三种表现形式；二是对自己无罪或罪轻的辩解，有否认、申辩、反驳和反证等多种形式。狭义上的口供仅指犯罪嫌疑人、被告人的认罪供述，主要就是指第一种情形。本文使用“口供”一词，如果没有阐明，就是专指狭义上的口供。对口供的依赖，是受贿案件证据的一大特点，受贿案中的证据问题，症结往往也源于口供。因而，对于口供的研究，是探讨受贿案件证据诸多问题首要的、也是不可回避的一环。
（一）受贿案件口供价值的异化
盛行于中世纪欧洲大陆的法定证据制度和延续二千多年的中国封建王朝，都不约而同地将被告人的口供奉为“证据之王”。在法定证据制度下，被告人的口供被列为完全的证据之首，是“全部的证据中最好的证据”，是“所有证据中最有价值和最完全的证据”，对案件的判决起决定性作用。中国封建专制诉讼更是将被告人的口供作为最关紧要的证据。所谓“断狱必取输服供词”；“罪从供定，犯供最关紧要”；“无供不录案”。案件必须要有罪犯的“款伏”（即认罪的供词），才能定罪处刑。
新中国成立后，我国证据制度在政策层面上始终坚持“重证据，重调查研究，不轻信口供”的基本原则。1979年制定、又经1996年修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》将被告人的口供作为证据种类的一种，并对口供适用的原则作了规定，即“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”
从口供被奉为“证据之王”到不依口供可以定案，这是诉讼制度民主化的结果和体现，表明了人类对于人自身尊严的关注与正视。但在受贿案件中，“无供不录案”的现象还是比较普遍存在，下面所举的耿某某涉嫌受贿案可能可以说明不少问题。
犯罪嫌疑人耿某某系某国有公司进出口部经理，因涉嫌受贿于1997年7月被 检察机关立案侦查。经侦查查明：耿某某在1993年5月至1994年8月间利用职便，将公司向日本出口的380吨茶叶的加工订单交由某私营公司承接，后按每公斤茶叶收取0.50元-1.00元人民币回扣的比例，于94年8月收受该私营公司总经理吴某某通过司机罗某某转交的好处费人民币27万元。耿某某归案后一直否认收受27万元。侦查部门收集到的认定耿某某涉嫌受贿27万元犯罪的主要证据有：1.行贿人吴某某证言：按每公斤茶叶0.50元-1.00元的比例计算回扣，通过司机罗某某送给耿某某27万元，且吴陈述行贿其他人的事实都得到相关受贿人的印证。2.行贿款的出处有该公司出纳员毛某某、苏某某的证言及相应的记帐凭证等书证为证。3.送钱人罗某某（系吴某某的司机）的证言：94年8月一天，他开车送耿某某回家，在耿下车时，他就把老板（吴某某）交代的放在车子后箱、用报纸包的一包钱拿给耿，但不知钱的数额。4.吴某某的秘书杨某的证言：吴告诉她按出口额每公斤给耿0.10美元的回扣；有看到吴将大叠钱约十几至二十几万用报纸包好拿走；吴把钱拿走后，她问罗某某送钱给什么人，罗回答给耿某某。5.赃款去向：94年9月耿以“傅某某”名义花费27万元购买一套房子用于出租。6.耿的收入情况：82年至97年案发总收入23万元（其中至94年底收入13万元），而查扣款项、存款达24万元，且95年耿花4万向单位购买现居处，家中电器、摆设估价为5万元 。7.犯罪嫌疑人耿某某否认收受27万元,对于94年9月购房及其款项来源前后有三种说法：最初说房子是其师傅傅某某交代买的，傅出资十几万元。后又承认房子是他的，但钱全部是傅某某给的；最后改称购房款 一部分是傅陆续给的，另一部分是他自己的。8.傅某某证言：他与耿某某原是同事，1987年到香港定居，在港一中资企业任部门经理，他与耿亲如兄弟，每次回厦门或耿去港时他都给几千元甚至一、二万元不等的费用。傅前二次的证词没有言明总共送耿多少钱，也没有证明他交代耿购房一事，但傅最后一次书面证词（系主动写给办案单位）称他陆陆续续给耿的钱超过27万元，此后不久，傅便去世。
在这个案件中，认定犯罪嫌疑人耿某某非法收受他人27万元人民币这一事实，不仅有行贿人、送钱人的证言等直接证据，还有财会人员等知情人的证词以及记帐凭证、嫌疑人财产状况等足以证明赃款来源、去向等间接证据，应该说证据已经十分充分。令人费解的是，就是这么一个既有直接证据又有大量间接证据且彼此间能够相互印证的受贿案件，却仅因嫌疑人否认收钱事实，而认为证据不够充分。由此可见，受贿案件口供的证据价值被严重异化。
（二）受贿案件翻供现象的思考
1．翻供的类型及其原因
翻供，顾名思义，就是指犯罪嫌疑人、被告人推翻、改变原来所作的认罪供述的行为总称。它包括否认型翻供和辩解型翻供两 种形式，前者系指犯罪嫌疑人、被告人全部或部分地推翻原供认的犯罪事实；后者系指犯罪嫌疑人、被告人虽不否认事实，但提出一些足以影响犯罪成立的新辩解，这些辩解事实上已导致原供的改变。从性质上讲，翻供是犯罪嫌疑人、被告人对其原作的有罪供述的自我否定。从司法实践看，受贿案件翻供的情况十分复杂，内容也五花八门，归结起来可分为六种类型：一是声称没有收受财物，推翻原供述；二是声称没有受贿的主观故意，已将收受的财物退回、交公或用于公务开支；三是声称收受的财物是借贷、代购、合理报酬；四是声称收受的财物是朋友间礼尚往来，答谢私人感情；五是声称没有利用职便为他人谋取利益；六是原供认个人受贿，后又声称是集体受贿。
造成受贿案件犯罪嫌疑人、被告人翻供的主要原由，根据实务部门的分析，主要有：一是出于恐惧惩罚的畏罪心理或出于逃避制裁的侥幸心理。二是案件证据不够扎实、办案中有空子可钻。三是因通风报信、内外串供等原因导致翻供。四是受同监房犯人的怂恿、教唆而翻供。五是由于办案人员使用不合法手段或不当手段收集口供，犯罪嫌疑人在不得已的情况下供述,一旦案件变更承办人员或办案部门，嫌犯就推翻原供。六是有的案犯由于受案发时间、记忆等客观因素的影响，原供述含有虚假成分，后经回忆而更正，从而推翻前供。
2．对翻供现象的思考
受贿案件犯罪嫌疑人、被告人翻供问题，是司法实践中让人感到十分棘手的难题。笔者在实务部门工作，办案中时常深受翻供问题所困扰。于是，不少论者，尤其是实践部门的同志从实务层面上对翻供的原因、危害及对策进行了积极的探讨，提出一些应对措施。比如，在侦查环节，应全面收集证据，夯实基础，预防翻供；在审查起诉环节，应全面核实、固定证据，完善证据体系；在审判环节，应充分发挥公诉职能，强化庭上功夫，制服翻供；在执法监督环节，应加大查办伪证、包庇、徇私舞弊等犯罪案件的力度，净化外部环境，铲除翻供赖以滋生的土壤。
不过，目前对于翻供问题的研究，主要着眼于实务操作，因而在视角上难免“就事论事”，带有较大的局限性。因此，我们可否从制度的层面上来反思一下翻供现象呢？在笔者看来，翻供权是一种说话权，任何人无力阻止，也不可剥夺；受贿案件普遍存在的翻供问题是现行诉讼机制的某些不良示范功能诱导所致。
首先，翻供权是一种“说话”权。
在现代社会里，在无罪推定原则的理念之下，犯罪嫌疑人、被告人尽管受刑事指控，但他们在法律上仍然是“人”，他们是刑事诉讼主体而非客体，他们的主体性应当得到尊重。康德就指出：人性里有天生的尊严，任何人都无权把别人当作达到主观目的的手段，每个人都应当永远被视为目的本身。因此，从人的主体性上看，犯罪嫌疑人、被告人向司法机关陈述案情（包括翻供），无异于人在说话，相应地，供述权、翻供权只不过是犯罪嫌疑人、被告人另一种形式的“说话”权。这种说话权是自然权利，即人之所以为人而应享有的权利。自然权利是由道德而不是由法律来支持的权利，本质上是一种道德权利。“道德权利本身不仅不是法律和政治权利可以增损或取消的，而且是确证或批判法定权利的根据；法定权利并不象现代法律理论所希望的那样能自证其身，它必须得到道德原理的支持。”可见，尽管我国法律规定犯罪嫌疑人、被告人负有如实陈述的义务——表明犯罪嫌疑人、被告人没有说谎的法律权利，也不得否认、歪曲事实真相——但是，由于翻供是犯罪嫌疑人、被告人 “说话”的 另一种方式，翻供权是说话权、自然权利，这从根本上决定了任何人都无力阻止司法活动中翻供这种自然现象的发生。这是我们在考察受贿案件中时常发生的翻供现象时应有的一种超然认识。
其次，翻供现象的普遍存在，是诉讼机制内在的某些不良功能所致。翻供尽管是不可避免的，但完全可以通过一定的法律制度予以遏制，将其危害降低到最低限度。司法实践中，受贿案件翻供现象频频发生，说明现行诉讼机制不能有效抑制翻供，相反，恰是现行制度的某些不良功能，在极力地诱使被告人翻供。
其一，口供的证据价值不断被扩大，以致事实上成为“证据之王”。由于案件证据现实存在的有限性以及这些证据暴露程度的有限性，加之我们侦查、调查能力的局限，可以说，对我国的司法能力和具体情况而言，主要依靠物证、证人证言等外部证据定案的时代还未到来，而且在相当时期还是可望而不可即。在这种情况下，犯罪嫌疑人、被告人的交代（国外诉讼法上称为内部证据）是案件定案证据中最关键、最重要的组成部分。由此，口供的证明力等证据价值不断地被扩大，尤其对于受贿案件这类缺乏物证 、书证，也不具有犯罪现场可供勘验、主要依口供定案的案件更是如此。既然口供的证据价值如此重大，犯罪嫌疑人、被告人岂能不明此理？翻供，自然成为犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的逻辑延伸。
其二，“坦白从宽”的刑事政策在刑事司法中未能兑现的“司法悖论”无异于鼓动翻供。由于立法上没有将“坦白从宽”的刑事政策规定为法律原则并设立相应的制度，以致犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度如何，在案件实体处理上未能得到充分重视和体现。一段时期以来广为流传的“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”的说法，就是以一种歪曲的形态反映了一种司法的“悖论”：国家法律鼓励坦白，但坦白后将被定罪并可能判处重刑；法律禁止奸滑不供，但那些无视法律规定、坚持不供的犯罪分子却完全可能因案件证据不足而最终逃脱法网。坦白与抗拒之间的悖论产生的后果之一，在一定意义上讲就是对配合司法机关的“老实人”的惩罚和对不配合的“奸滑者”的放纵。面对这种宽严相悖的“司法悖论”，犯罪嫌疑人、被告人对司法的公正性难免心存疑虑，甚至失去信心，对其原先认罪供述追悔不已，在这种情势下，犯罪嫌疑人、被告人推翻、改变原来的认罪供述，完全符合人性趋利避害的本能。
当然，由于受贿案件证据的特殊性，口供在定案证据中具有举足轻重的作用，因而，一旦被告人翻供，往往会给受贿事实的认定带来很大的困惑。这种困惑表现为：被告人原来所作的认罪供述可否采信？这个问题的答案，主要取决于二个方面的因素，一是原口供是否具有真实性，二是原口供的获取是否具有合法性。一般而言，对于口供真实性的判断，主要结合其他证据，看它们能否相互印证，因而实践中不易发生争议。受贿案件被告人翻供后，问题最多的是，侦查机关是如何获取犯罪嫌疑人的口供？有无非法取证的情形？因此，原口供合法性问题，是翻供的受贿案件中必须重点解决的问题。
（三）如何对待审判外的口供
1．审判上的口供与审判外的口供
根据认罪的供述是在审判上作出还是在审判外作出的，可将受贿案件口供区分为审判上的口供和审判外的口供。受贿案件犯罪嫌疑人、被告人在侦查、起诉阶段对侦查人员、检察人员所作的认罪供述，即为审判外的口供；而其在审判阶段在法庭上对法官所作的认罪供述，即为审判上的口供。被告人如先后在侦查阶段、起诉阶段、审判阶段作出认罪供述，或虽未在侦查、起诉供述过，但在审判中向法官供述犯罪，则被告人口供的适用通常不成为问题。容易引起争议的是，被告人在侦查或起诉阶段供认后，到审判阶段却在法官面前翻供，且往往声称之前的认罪供述是受办案人员刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗，而在违背真实意志的情形下所为的虚假述供。因此，将受贿案件口供区分为审判上的口供和审判外的口供十分必要。
（1）对审判上的口供与对审判外的口供审查的侧重点不同。
审判上的口供一般是被告人在审判法庭上作出的，具有公开性和自愿性的特点，其可采性取决于口供的真实性。因而，对于审判上的口供审查的重点在于真实性，即认罪供述有无其它证据证实。审判外的口供系被告人向侦查人员、检察人员供述的，而我国侦查、起诉工作依法又是在秘密状态下进行的，审讯犯罪嫌疑人时一般不允许第三人（包括律师）在场，因而，对于审判外的口供可否采为证据，除了供述内容的真实性外，还取决于获取口供的程序的合法性。因而，将口供划分为审判上的口供与审判外的口供，有助于正确地审查判断口供的证据价值。
（2）审判上的口供与审判外的口供所适用的证据规则有所不同
除了英美法系国家，各国法律一般规定，被告人的供述不能作为定罪的唯一证据，即使被告人在法庭上认罪，也应有其它证据佐证才能定案。我国刑事诉讼法第46条规定：“只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。因而，对于审判上的口供应适用口供补强的证据规则。对于审判外的口供，在证明其真实性时，当然也要适用口供补强规则，但首要的是合法性证明的问题。也就是说，被告人在侦查、起诉阶段所作的认罪述供，如果被告方提出异议，只有被证明是通过合法的手段取得的，才具有证据能力；凡是通过非法的方法收集到的犯罪嫌疑人的口供应当予以排除，不能作为定案的证据。因此，审判外的口供还必须适用违法证据排除规则。
（3）审判上的口供与审判外的口供直接产生的法律效果不同。
在英美法系国家，被告人承认犯罪的供述被归入证人证言之中，而不作为独立的证据种类。因而，对于审判外的口供，根据传闻证据规则，是不能作为证据使用的。与此相反，对审判上的口供可以直接用来定罪判决。根据美国联邦刑事诉讼规则规定，如果被告人在法官面前作认罪 答辩（亦即认罪供述），法官查明此答辩系出于被告人自愿，且被告人明了作此答辩的后果和意义，法官可径行作出有罪判决，而无需经过陪审团或者法庭审判。大陆法系国家一般禁止以被告人口供作为有罪判决的唯一依据，因而不论是审判外的口供还是审判上的口供都不发生直接定罪的后果。根据我国法律规定和刑事政策，审判上的口供与审判外的口供对于被告人的量刑均具有直接意义：被告人在法庭上如实交代犯罪事实，被视为有悔罪表现，可获得从宽处罚，且是适用缓刑的法定要件之一；如果被告人拒不交代犯罪事实，或者在审判阶段翻供，推翻之前在侦查、起诉阶段的认罪供述，则被认为认罪 态度不好，而在刑罚上蒙受不利的后果。
当然，审判外的口供由于涉及被告人供述的自主性、口供取得的合法性及其证明责任、被告人翻供以及翻供后如何采证等问题，而这些总问题不论是在实践层面还是理论层次上大家认识不尽一致，因此，对受贿案件审判外的口供自然应给予更多的关注。
2．审判外口供的合法性问题
不论是英美法系还是大陆法系，犯罪嫌疑人或被告人的供述必须是自愿的——“是自由意志和正常智力的产物”——才具有可采性。这就是自白任意性法则，或称自白排除法则。它要求，凡是通过违法或不恰当的方式取得的、并非出于犯罪嫌疑人或被告人自由意志的自白应当绝对排除，而且，如果对自白的任意性有疑问也应当排除。
自白任意性法则是国外一项重要的证据规则，其立足点在于确保自白必须出自自愿，防止将通过暴力、胁迫、欺骗等不当行为获得的自白或在不自由状态下获得的自白作为证据使用。因此，这一证据法则具有合理性和正当性。那么，是不是说我国可以移植该法则作为受贿案件或其他案件的证据规则呢？笔者认为，其合理内核固然应当借鉴，但是，对于受贿案件——当然，也适用于其他刑事案件——口供的证据规则，应适用“合法性”规则，而不宜使用“任意性”规则。
首先，“任意性”是一个十分含糊、难以把握的概念。
何为自白的“任意性”？国外的立法、判例和学说谓莫衷一是。以美国为例，一般认为，自白的任意性就是供述的自愿性，即“可以采纳为证据的供述必须是自愿的——是自由意志和正常智力的产物”。以刑讯逼供等暴力行为野蛮性地强迫供述，当然是典型的非自愿性；此外，尽管没有身体暴力，但审讯方法的心理影响，如所谓“内在性逼迫环境”和“间接性强迫影响”等都违反自愿性的要求。在“阿什克罗夫特诉田纳西州”一案（1944年）中，被告人阿什克罗夫特被单独监禁36小时，在此期间他得不到睡眠和休息，受到“警察、有经验的审讯者和受过高度性训练的律师”的轮番提问。最高法院认为这种情况具有内在性逼迫，完全违背了这种强制力所针对的单独嫌疑人所应具有的自由意志状态。在其后的一些案件中，最高法院裁定长时间的单独监禁审讯是内在性逼迫，甚至恐吓嫌疑人可能受到继续单独拘禁的表示也会成为供述不能做为证据被接受的原因。除此之外，年龄，种族，性别，疾病、伤痛等身体状况，患有精神病或反映迟钝等精神状况，甚至嫌疑犯受教育程度以及对警察调查程序的熟悉程度（这种观点认为一个不熟悉警方调查和审讯方法的人很可能会比熟悉这些情况的人更容易屈服于警方审问）等因素，在判例上都被认定为“内在性逼迫环境”，嫌疑人在这种环境下所作的供述违背了自白任意性的要求。可见，“任意性”这一概念十分含糊，在实践中难以准确把握，尤其我国缺乏判例指导、法官整体素质低下，这个问题将更突出。
其次，任意性法则的背后蕴含着西方刑事诉讼制度特有的价值理念。
自白任意性法则后面有一整套“综合价值观”，其中之一就是反对强迫性自证其罪，赋予被告人、嫌疑人刑事沉默权的价值观念。正如学者所指出的，自白排除的根据，最初被认为是为了防止自白的虚假性，其后，自白排除的根据逐渐转向保障拒绝自证其罪的特权。在此价值取向之下，自白任意性法则必定与反对自证其罪的权利紧紧连在一起。根据我国刑事诉讼法，犯罪嫌疑人、被告人无此项权利，因此，在确立沉默权之前，自白任意性法则在我国缺乏相应制度、理念支持。
再次，从根本上讲，自白任意性与犯罪嫌疑人、被告人如实陈述义务相悖。
根据我国刑事诉讼法规定，嫌疑人、被告人负有如实陈述的法定义务，也就是，他们对于侦查人员、检察人员、审判人员的讯问应当如实供认罪行，提供自己能够提供的证据或者证据线索。因而，在司法实践中，如何让犯罪嫌疑人、被告人“开口”，如何让他们如实陈述，首先往往是一个审讯的技术问题。如实供述的义务显然与自白任意性赖以存在的基础——反对自证其罪原则相冲突，与沉默权、拒绝供述权相排斥。“这一义务要求犯罪嫌疑人、被告人对于与案件有关的事实的处分别无他途，只能如实陈述，而不能由自己自由选择，从而否定了自白任意性。”
基于上述理论分析，对于受贿案件审判外口供的证据能力的判断，应着眼于口供的合法性，而非供述的任意性。
3．审判外口供合法性证明的方法
审判外的口供须具备合法性，才具有证据能力。由于它是在侦查、起诉阶段获得的，一般体现为讯问笔录或嫌疑人本人书写的供词等书面载体，因而，一旦被告人在审判阶段翻供，主张之前的认罪陈述系受侦查人员、检察人员不正当方法之影响而不得已供述，在这种情况下，口供合法性的证明就显得尤其重要。受贿案件翻供问题突出，很多案件没有审判上的口供，往往必须依靠审判外的口供定案，因此，受贿案件审判外口供合法性的证明，是一个值得认真研究的现实问题。
审判外口供合法性的证明问题，从证明的对象看，属于程序事实的范畴。在刑事诉讼中，控方承担证明责任，这是一条基本原则。因而，一旦被告人在法庭上翻供，对原供的合法性提出异议时，控方对主张作为定案证据的审判外口供的合法性就负有证明责任，以反驳被告人的主张。从司法实践上看，对于审判外口供的合法性，可采用以下两种证明方法：
第一， 对审讯过程实行同步录音、录像。
长期以来，讯问受贿犯罪嫌疑人，一般是采用笔录的方式予以记录，尔后交由犯罪嫌疑人审阅后签名、按指印。犯罪嫌疑人、被告人一旦翻供，办案人员就以讯问笔录经犯罪嫌疑人、被告人签名、按印为由驳斥其翻供事由。然而，正如我国台湾著名刑事法学者蔡墩铭先生指出的：“只令被告在记载自白事实之询问笔录签名、盖章或按指印，实难以证明自白事实之存在。”新刑事诉讼法实施之后，检察机关在侦办受贿案件过程中，开始采用录音、录像等方式来记录、固定犯罪嫌疑人的口供。事实上，采用录音、录像的手段将审讯犯罪嫌疑人的全过程真实地记录下来，不失为提高审判外口供可采性的一个好办法，英国在这方面的一些做法颇值借鉴。
从1991年开始，根据英国内政部颁布的《录音实施法》，警察讯问犯罪嫌疑人时，必须同时制作两盘录音带。在开始录音时，要求说明被讯问人的姓名、讯问人和在场人的姓名与身份等。讯问结束后，当即将一盘录音磁带封存，标签上要注明录音的时间和地点，并由被讯问人签名；另一盘则供以后在诉讼中使用。如果后来在法庭审理时，当事人对警察提供的录音带所记录的内容提出异议，则由法官主持，将封存的那一盘录音磁带调出，当众拆封播放，同警察提供的录音磁带进行核对。近来，英国警察机关根据《录音实施法修正案》的规定，在进行讯问时，除了必须同时制作两盘录音带外，有条件的还要同时制作两盘录像带。据了解，从1999年开始，所有的警察机关在进行讯问时，必须同时录音、录像（两盘录音带同时录制，两盘录像带也必须由同一个录像机同时录制，而不允许拷贝）。英国的这种制度和作法，保证了警察调查取证的合法性和证词的可靠性。“自从实行这一制度后，人们很少对录音和录像的真实性产生疑问，使警察的讯问笔录被法庭采纳的概率大大提高。”
第二，建立侦查证人制度。
侦查证人制度，也称警察证人制度，是指侦查人员以证人身份出庭，就侦查程序事实向法庭提供证言，并对证言的真实性承担法律责任的作证制度。在国外，由于受传闻证据规则的限制，警察等侦查人员常常以控方证人的身份出庭作证，即使是记载检察官或司法警察勘验结果的笔录，在英美法系国家里也不具有当然的证据能力，只有当勘验人在审判期日作为证人接受询问和反询问，让陪审团相信确系他正确的观察和认识作成时，勘验笔录才能作为证据使用。在美国，只要是对待证事项具有亲身体验的人，除了主持该案审判的法官和陪审团成员外，包括警察在内的任何人都有资格作为证人。英国司法界有句著名的箴言：“警察是法庭的公仆”，讲的是警察有义务为法庭审判的顺利进行提供服务的意思。其中作为证人出庭是警察服务于法庭审判的一个主要体现。我国台湾地区刑事诉讼法第116条规定，为证明被告人自白的任意性，可以要求取得被告人自白的司法警察官员出庭说明其在如何之情况、以如何之方法取得被告的自白，并接受被告或其辩护人的诘问。
面对受贿案件被告人翻供、证人翻证现象突出，从而使取证合法性倍受争议乃至被质疑的情形之下，在我国建立侦查证人制度，以证明审判外口供等审判外证据的合法性，已显得十分必要。首先，建立侦查证人制度，是控方承担举证责任的逻辑延伸。如上所述，控方不仅对实体事实负有举证责任，对于诸如取证的合法性等程序事实也负有举证责任。控方为了证明审判外口供获得的合法性，固然可通过提供记录讯问过程的录音带、录像带以及被告人自行书写 的自白书等方式证明，但姑且不论并非所有受贿案件都有录音、录像，即使录音、录像了，侦查人员出庭作证仍有其积极意义：一是有利于贯彻直接、言词的刑事审判原则。侦查人员出庭，就程序的相关事实作证，接受控辩双方的询问，这是刑事审判中直接、言词原则的体现。二是有利于澄清事实，揭露被告人虚假、不实之词，维护侦查机关、侦查部门的形象。实践表明，绝大部分的受贿案件被告人庭上翻供纯系无理而没被采纳，但其翻供的事由几乎无一例反地声称是侦查人员逼供、诱供、套供、骗供所致，公诉人尽管也予以驳斥，但唯有侦查人员出庭作证，才真正具有证明力和说服力。三是侦查人员出庭作证，有利于推动、促进证人出庭。证人不愿意出庭、证人到庭率低，已成为困扰当前刑事庭审方式变革的一个突出问题。在这种情况下，侦查人员出庭无形中发挥了一种“表率”、“示范”的作用。
其次，建立侦查证人制度，没有任何法律障碍。侦查人员可否以证人身份对侦查程序事实出庭作证，关键在于侦查人员对于争执的程序事实是否具备证人资格、其所提供的证言是否具有证据能力。根据我国刑诉法第48条规定，成立证人资格的核心要件是“知道案件情况”。 侦查人员是侦查程序事实的参与者、见证者和知情者，因而，无疑具有证人资格，其证言具有证据能力。目前在建立侦查证人制度问题上存在两种认识障碍：其一是“不能兼任说”，即认为侦查人员不能同时充当本案证人；其二是“利害关系说”，认为证人必须是与案件事实没有切身利害关系的人，而侦查人员因与案件事实之间事实上存在某种利害关系，因而不能作为证人。笔者认为，所谓“侦查人员不能兼任本案证人”，涉及到如何理解刑事诉讼法第28条第（三）项关于回避事由的规定，该条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（三）担任过本案的证人……”。这个规定可概括为“证人不能作为侦查人员”。显然，“证人不能作为侦查人员”的法律规定与 “侦查人员不能作为证人”是两个不同的概念，两者之间缺乏逻辑上的必然联系。至于证人与案件事实或案件处理结果有某种利害关系，尽管可能会影响证言的证明力，但不影响其为证人的证据能力。可见，建立侦查证人制度是一个转变观念，落实制度的操作问题。
4．非法口供排除法则
受贿案件中的违法口供排除法则，是指采用非法的方法，亦即刑事诉讼法第34条明确禁止的刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取的受贿犯罪嫌疑人、被告人的口供，应当予以排除而不能作为证据使用的证据规则。
对于违法取得的口供是否具有证据能力问题，在学说上一直存在着不同看法，主要有否定说、真实肯定说、折衷说（或称例外说）等三种不同观点。近年来，随着人权保障观念和程序正义理念逐渐为人们所认识、所接受，否定说基本上已成为通说。在立法上，尽管1979年刑诉法也明确规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但对于以非法手段获取的包括被告人口供在内的证据材料，是否具有证据能力的问题，则没有规定。直至该法实施十五年之后，最高法院才第一次对此问题予以明确答复。1994年3月21日最高人民法院发布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》第45条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为证据使用。”从而在立法层面上确立了非法言词证据的排除法则。新的刑事诉讼法实施后，最高人民法院、最高人民检察院又在各自发布的司法解释中规定了这一非法言词证据的排除规则。因此，在受贿案件中，一旦发现犯罪嫌疑人、被告人的口供，不论是审判外的口供还是审判上口供，是以非法方法取得的，应彻底否定其证据效力，不能作为认定受贿案件事实的证据。
当然，在有相关司法解释作出明确规定的情况下，受贿案件中非法口供排除规则在实务中的适用，其难点恐怕不在于对规则的评价与理解，而在于口供合法性的证明上。
三．推定法则在受贿案件中的运用
所谓推定，是指在缺乏证据直接证实某一情况时，根据事物之间的常态联系和某些合理的因素及情况，判定某一事实存在的一种机制。推定作为一种证明手段，是认定案件事实的一种方法，即当基础事实存在时，则推定待证事实（又称推定事实）存在。推定在替代证据证明方面发挥着重要的作用。
（一）贿赂推定
所谓贿赂推定，是指在被控涉嫌受贿、行贿罪的诉讼中，如果控方能够证明被告人收取、接受或者支付、给予了对方任何报酬，除非被告人提供反证，否则就推定该报酬为贿赂。贿赂推定，是适用于贿赂案件的特有的一项证据制度。英国是最早在单行的反贪污贿赂法中规定贿赂推定制度的国家。英国1916年防止贿赂法第2 条规定：“依照《1906年防止贿赂法》或者《1889年公共机构贿赂法》所规定之罪（即贿赂罪——笔者注）被起诉的人，当其被证明在王室或者任何政府部门或者公共机构供职中的任何现金、礼品或者其他报酬是由或来自与或者寻求与王室或者任何政府部门或者公共机构签订合同的人员或者其代理人所支付或者给予或者接受时，该现金、礼品或者其他报酬应当被认为是上述法律所说的作为诱导或者回报而贿赂地支付、给予或者接收，但反证被证实的除外。”
目前，已有印度、巴基斯坦、泰国、新加坡、马来西亚、文莱、塞浦路斯、尼日利亚、巴哈马以及香港共十几个国家和地区的反贪污贿赂法律规定了贿赂推定，且各国、各地区的规定大致相同。如新加坡1970年防止贿赂法第8条规定：“依照本法第五条或者第六条所规定之罪（即贿赂、与代理人贿赂交易——笔者注）被追诉之人，当其被证明在政府或者任何政府部门或者公共机构供职中的任何报酬是由或者来自与或者寻求与政府或者任何政府部门或者任何公共机构签订契约的人员或者某人的代理人所支付或者给予或者接收时，该报酬应当视为本法上文所说的为了诱导或者回报而贿赂地支付、给予或者接收，但反证被证实的除外。”香港防止贿赂条例第25条规定：“在有关第四或第五条所载罪项（即贿赂、有关合约方面为得到协助及其他而行贿——笔者注）的诉讼中，如已证明被告人曾给与或接受利益者，则除能提出反证外，该项利益应推定为罪项详情所指作为利诱或报酬而给予或接受者。”
纵观国外的法律规定，贿赂推定具有以下特点：
（1）贿赂推定所要解决的是被告人行为的性质判定问题。公务人员收受与其有公务联系的人的财物或其他报酬；抑或与公务人员有公务联系的人给予公务人员财物或其他报酬，他们收受或给予报酬的行为该如何认定？这正是贿赂推定所要解决的问题，即推定该行为为贿赂。因此，通过适用贿赂推定，即可直接认定被告人行为的法律属性，而无须提供其他证据证明。
有论者提出，在行贿人与受贿人单独交接贿赂，由于没有其他旁证，案发后一人肯定贿赂存在，另一个人否定时，即在“一对一”的场合，可以适用贿赂推定，认定受贿犯罪。笔者认为，这是对国外法律规定的贿赂推定制度的曲解。贿赂案件中的“一对一”问题，司法实践中有约定俗成的含义，即对于是否存在受贿事实，一方承认而另一方否认。所谓的“是否存在受贿事实”，当然可以指行为性质是否属于受贿之争（如一方称是贿赂，而另一方则坚持是借贷），但更主要还是指有否收受财物之争，即一方承认给予而对方否认收受，或者一方承认收受而对方否认给予。从上述国家、地区的法律规定看，贿赂推定的适用，只能解决行为性质之争，而无法解决有否收受、给予财物这类事实认定之争。因此，笼统地说，贿赂推定可以解决贿赂案件中证据“一对一”的问题，是对贿赂推定的曲解，容易误导视听。
（2）已证明收受或给予报酬是进行推定的前提。当然这里的“收受”、“给予”是一个法律概念，其含义由各国的实体法予以规定，如有的国家将 “收受”规定为“已经收受或索取、意图收受或者索取、同意收受或者索取”，将“给予”规定为“已经给予、提议给予、或着手给予”。在贿赂案件中，已证明或证实收受报酬或给予报酬的行为事实存在，是贿赂推定的前提条件。也就是说 ，根据“公务人员收受报酬”或者“给予公务人员报酬”这一基础事实存在，适用贿赂推定法则，可以得出“公务人员受贿”或“向公务人员行贿”的结论（即推定事实）。至于说贿赂推定的基础事实即收受报酬、给予报酬应证明至某种程度，则不属贿赂推定的范畴，而适用各国刑事证明的一般法律规定。
（3）贿赂推定属于可反驳的法律推定。从国外立法例看，贿赂推定一般规定在单行的反贪污贿赂法中，几乎所有贿赂推定制度的国家均认为除“能提出反证” 外，将推定贿赂罪成立。因而，贿赂推定在证据法上最主要的意义在于举证责任转移，被告人如主张贿赂罪不成立，必须提出证据予以反驳。反驳既包括对推定前提的质疑，也包括提出新的事实与推定的结论对抗。如果没有反驳或反驳不成立，那么推定所得出的结论就可以直接认定。提出反证的责任在被告一方，这是贿赂推定的作用之所在。
当前，以合法的形式进行受贿，以逃避法律制裁，已成为不少受贿案件中常见的作案手法，这也是司法实践中遇到的新的难题。以合法形式进行受贿的情形主要有：一是借贷。不少行贿人以“先放你这里”、“先拿去用”、“先借你用”达到行贿目的，受贿人则心安理得地予以收受，一旦案发则辩称钱财是借来的，有的甚至拿出借据以示清白。实际上，只要不被发现，就不想归还。二是礼尚往来。行贿人利用婚丧嫁娶或节假日等名目以“送礼”为名送钱送物，受贿人则觉得“名正言顺”坦然接受。司法实践中还发现不少行贿人长期送礼进行感情投资，有的受贿人间或也以“礼”回赠，案发后，受贿人辩解是朋友间的“礼尚往来”，不是受贿。三是用于公务开支。受贿人收受财物后，辩称作为单位的小金库用于公务应酬等开支，否认占为己有的主观故意。
在司法实践中，被告人对于其收受的财物，一旦辩称是借的而不是送的，是朋友间的礼尚往来而不是贿赂，或者将收受的款项用于公务开支，等等，往往将直接影响受贿罪的认定。究其原因，既有实体法方面罪与非罪界限不明确的问题，比如受贿案件赃款用途是否影响受贿罪的成立？但首先往往是一个证据问题，即如何判定被告人辩解的真实性问题。从实务上看，被告人的这类辩解，往往是既难肯定也难以完全否定，处于一种似是而非的状态，且如果不由被告人提供相关证据，对这些事实也难以查证。因此，我们应当借鉴国外反贪污贿赂的成功经验，确立贿赂推定法则，通过举证责任的倒置、移转，首先由被告人承担对特定问题（即其收受的财物是合法的）的举证责任，如果其未能履行这种责任，可以推定非法收受他人财物成立，也就是其所收受的财物系为贿赂，从而推定受贿罪构成的相关要件成立。
（二）对于关连事实的推定
因没有具体、详尽的证据规则，我国对于证据的取舍和证据的证明力的判断缺乏相对明确的法律标准，而一般由法官根据法律原则和经验法则来审查判断。这种审查判断，包含了一个从已知事实以演绎或归纳的推理方法推导出未知事实的推理过程。推理所形成的结论即为推论，法官即可以采用，它是事实推定的实质所在。事实上的推定，尽管不是法官法定的义务，却为法官广泛采用。诚如蔡墩铭先生所言：“犯罪之认定虽受证据之拘束与经验法则、论理法则之限制，但仍无法避免法官凭其主观而为犯罪之推测。尤其从事刑事裁判多年之法官，依其多年累积之经验，每每不重视证据，而依与犯罪相关连事实，即推想犯罪应该或一定为被告所为。法官所出现此种想当然之犯罪推定，除非被告能够提出有力之反证，否则始终无法改变法官对其所为之犯罪推定。”
所谓关连事实，是指虽未成为犯罪构成要件要素，但与构成要件事实具有密切关系的事实，比如与被害人结怨、曾经与被害人接触、曾经前往犯罪现场、案发后说谎、逃亡、藏匿、毁灭证据、勾结共犯同证人订立攻守同盟等等。关连事实可分为被告人涉嫌犯罪以前的事实和涉嫌犯罪以后的事实。蔡墩铭先生指出：“被告涉嫌犯罪以前之事实，固可作为认定被告有无犯罪动机之依据，但不能直接用以认定被告 之犯罪。惟如属于涉嫌犯罪以后之事实，如在接受犯罪调查时说谎，后来谎言被揭穿，交保后逃亡或藏匿或毁灭、伪造或变造证据抑或勾串共犯或证人，此种犯罪涉嫌后被告所出现之异常反应，每被认为被告内心有所顾忌，使其采取种种不当行为或举动，致被告涉嫌犯罪更为加重。”就受贿案件而言，通过这种关连事实或称为再生证据，可以得出对被告人不利的推定。
1．以谎言推定事实
受贿案件嫌疑人涉嫌犯罪归案初期，无不对犯罪事实予以否认，然而，犯罪嫌疑人所做的否认，有属于可信的，也有属于不可信的，一旦犯罪嫌疑人的否认被证明为不实，即其显然是以谎言来否认，即可推定说谎的犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的程度加重。
2．以潜逃推定事实
案犯于案发后藏匿、逃亡被认为犯罪的正常现象，亦即所谓畏罪潜逃，因此犯罪嫌疑人如未犯罪，则无逃亡的必要。犯罪嫌疑人在作案后或案发后闻风逃亡，以此关连事实可对犯罪嫌疑人作出不利的推定。需要指出的是，以潜逃事实对行为人作出某些不利推定的合理性与正当性，已获得最高司法机关的肯定，如最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条明确规定，携带挪用的公款潜逃的，以贪污罪定罪处罚。这里，就是以被告人逃亡的事实，推定被告人非法占有公款的故意和行为。
3．以毁灭证据推定事实
犯罪事实应当依据证据予以证明，这是常识。因此，倘若对证据予以毁灭、伪造或变造，必将使犯罪事实无法证明或难以证明，所谓毁灭罪证之义即在于此。证据对于犯罪事实的证明既然如此重要，使得犯罪嫌疑人在作案后无不想方设法毁灭证据，隐匿、转移赃款赃物，或者伪造证据以混淆视听。“荀非犯人实不致于毁灭、伪造或变造证据，既为罪证之毁灭、伪造或变造，必与犯罪难脱其关系。”因而，以毁灭证据的事实可对受贿案件嫌疑人作不利推定。
4．以串供、订立攻守同盟推定事实。
受贿案件取证难、证据稳定性差，常常出现被告人翻供、证人翻证现象，究其原因，其中一个重要因素就是行、受贿方串供或订立攻守同盟所致，因此一经查实串供等反侦查事实，可对被告人作不利推定。
需要指出的是，以说谎、潜逃、毁灭证据、串供等再生证据对被告人作不利推定，其意义在于对法官审查判断证据起着一种导向作用，即认为被告人无罪供述是不真实、虚假的，从而强化法官对被告人有罪认定的心证。因此，对关连事实的推定，一方面减轻了控方的举证责任，同时也使被告人产生一定的举证责任，也就是，被告人对关连事实负有解释或说明的义务，若要推翻关连事实产生的不利推定，往往还必须提供相应的证据予以反驳。不过，关连事实究其实质，仅仅只是与犯罪有关，而非犯罪证据，更非犯罪事实，因此，依据关连事实或再生证据，尚不足以直接证明犯罪。
（三）推定法则与无罪推定
无罪推定既是一项重要的刑事诉讼原则，也是现代社会一项重要的法治理念。它的基本含义是，任何人在未经司法程序最终确认有罪之前，在法律上应当推定其无罪。无罪推定原则的意义，一是确定了被告人在刑事诉讼中的法律地位，即在未经法定程序判决有罪之前不得认定其有罪。二是证明被告人有罪的责任由控方承担，被告人不负证明自己无罪的义务。推定法则在受贿案件中的适用，不论是贿赂推定还是关连事实的推定，在结论上不利于被告人，在效力上所产生的举证责任转移致使被告人承担一定的举证责任，这些似乎都有悖于无罪推定原则。笔者认为，在刑事诉讼中存在和适用推定这种证明方法，并不违背无罪推定的基本原则。
就我国立法现状来说，并未全面确立无罪推定原则，从而有容纳推定法则适用的法律空间。修订后的刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，任何人不得被确定有罪。”对于这个条文的理解，有的学者认为仅是吸收了无罪推定的精神；还有的学者认为，由于没有赋予被告人沉默权，被告人没有反对自我归罪的权利，因而表明刑事诉讼法尚未完全确立无罪推定原则。因此，动辄以“与无罪推定原则相矛盾”来否定推定法则，起码是对我国立法现状的一种误解。
事实上，推定在司法实务中被大量采用，最高司法机关近年来发布的司法文件中也逐步认可并在一些案件设定了可反驳的推定。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局1998年5月8日颁发的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17条对于如何认定明知是赃车而购买中的“明知”作了这样的规定：“本规定所称的‘明知’，是指知道或者应当知道。有下列情形之一的，可视为应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）在非法的机动车交易场所和销售单位购买的；（二）机动车证件手续不全或者明显违反规定的；（三）机动车发动机号或者车架号有更改痕迹，没有合法证明的；（四）以明显低于市场价格购买机动车的。”
另一方面，从英、美等较为彻底地实行无罪推定制度的国家看，不论在学说、判例或立法上，都允许有条件地适用推定，即由犯罪嫌疑人承担对特定问题的举证责任，如果其未能履行这种责任，可以推定其有罪。在美国，如果“已证明的事实和最终推定的事实之间存在合理的联系”，即符合“极有可能”的标准，即可作出推定。如根据1973年联邦最高法院对“巴恩斯诉合众国”一案的判决意见，确立一个举证责任倒置和事实上有罪推定的原则：最近明知且排他地拥有某犯罪赃物——无法解释或解释很无力——的事实可以作为有罪的推断。英国证据法同样肯定特别情况下由嫌疑人负举证责任，否则就推定有罪 。例如，在英国法中，被告方对精神错乱的辩护承担举证责任。英国法中还有一种类似有罪推定的特殊的推定制度。英国议会于1994年11月通过了《刑事司法和公共程序法》，该法对被告人享有的刑事沉默权作了重大限制。例如，当嫌疑人的人身、衣服或者在其被逮捕处发现可疑的物品和痕迹，而嫌疑人未回答警察对这些物品和痕迹的询问时，法官和陪审员可以作出对被告不利的推断；当嫌疑人在案件发生时或案发相近时间出现于某处，并为此而被逮捕时，如果嫌疑人对当时在场的原因未能作出解释，法官和陪审员可以对其作出不利的推断。
推定法则的适用，产生了对被告人不利的推断，但它与无罪推定原则并不抵触，即使实行严格的无罪推定，仍然包容推定制度的存在。究其原因，笔者作以下简要的概括：
第一，推定仅适用于犯罪构成个别要件中的某些要素，而非构成要件的全部要素。根据刑法理论，犯罪构成分为主体、客体、主观方面、客观方面等四个要件。推定作为一种证明方法，它所认定的事实或行为，仅是构成要件中的某些方面，比如贿赂推定，其所证明的仅是被告人收受财物行为的性质问题，至于主体上被告人是否属于国家工作人员、客观方面被告人有否利用职务上的便利为他人谋取利益、是否收受他人财物等等受贿罪构成要件事实，仍需要证据证明，而不能适用推定。
第二，推定导致了举证责任的转移，使被告人在一定程度上负有提出证据并予以解释、说明的义务，但并未从根本上改变控方的证明责任。这个问题将在下文论述。
第三，推定的有限适用表明刑事诉讼价值取向的理性倾斜。控制犯罪与保障人权，是刑事诉讼的两大价值目标，追求二者的协调、统一，是刑事诉讼价值实现的理想状态。但理想与现实是有差距的，控制犯罪与保障人权这两个价值目标是一对既统一又对立的矛盾体，各自所代表的利益时常不能兼得甚至发生冲突，在这种情况下，必然存在一个利益权衡的问题。推定在刑事诉讼中的有限适用，正是表明刑事诉讼的价值取向向控制犯罪这个方向的理性倾斜。在腐败已成为关系到党和国家生死存亡的重大问题的历史条件下，受贿案件中推定法则的适用，是符合刑事诉讼价值取向的。
四．受贿案件证明责任和证明标准的问题
（一）受贿案件证明责任分配机制
1．证明责任分层学说及其意义
长期以来，英美法学者对证明责任的概念、证明责任的分配及其依据、证明责任可否转移、证明程度的标准等证明问题进行了细致的研究。其中，证明责任概念的多层次性——在英美证据理论上称为“证明责任的分层学说”——是英美证据理论的一大特色。
根据英美法学者的解释，“证明责任”这个法律术语，当它被用于刑事审判中的时候有两种含义：（1）由起诉方所承担的、证明确定被告人有罪所必需的全部事实的责任；（2）在特定的案件中，由起诉方或者辩护方所承担的，确定某些事实的存在的责任。其中，第一种意义上的证明责任又被称为“说服责任”或“法定责任”，其含义是指向案件事实裁判者即陪审团或法官，说明某种事实存在的责任。第二种意义上的证明责任又被称为“举证责任”，其含义是指提出证据证明诉讼主张或请求的责任。由说服责任和举证责任两层含义合在一起，才构成证明责任概念的全部内容。
在我国，关于证明责任的概念以及证明责任与举证责任的关系，可谓众说纷纭，远未取得共识。长期以来，理论界的通说认为，证明责任就是举证责任，二者是同一内容的不同表述，具体来说，它是指谁负有提出证据证明案件有关事实的义务。显然，将证明责任等同于举证责任，不仅导致了概念上的混淆和理论上的贫乏，也无助于司法实践，甚至还会产生误导作用。从受贿案件的证明观看，当前实务中存在的两种倾向值得注意：一是就公诉机关而言，只看到应负举证责任，而忽略提供证据之后的说服责任。庭审中公诉人往往认为，宣读、出示、提供相关证据之后，即已尽证明责任。尽管新刑事诉讼法实施后，公诉人对案件事实的说服意识有所增强，但这种状况尚未从根本上改变。二是就被告方而言，由于将举证责任等同于证明责任，被告人往往以公诉机关承担证明责任为由推卸自己应负的举证责任。这在以犯罪阻却事由（如借贷、馈赠、公务费用等）作为辩护理由的案件中最为突出。不少受贿案件的被告人及其辩护人以借贷、礼尚往来、公务开支等作为辩护理由，却不提供辩护事由的相关证据，而一味地强调应由公诉机关负举证责任。凡此种种，都与我国上述传统的证明责任理论有关。
一般而言，证明责任受制于诉讼结构，英美证据法上的证明责任理论是为当事人主义的对抗制诉讼结构服务的，因而并不一定适合于职权主义诉讼模式。但是，仅就证明责任分层学说而言，它将证明责任区分为举证责任和说服责任，对于丰富、构建我国的证明责任理论并用以指导司法实践，无不具有可资借鉴的意义。
第一，有助于建立科学的证明责任分配机制。控、辩双方的诉讼主张如何证明，这是证明责任的核心问题。这个问题的解决，有赖于科学的证明责任分配机制。“分层学说”将证明责任进行分解，认为控方负有说服责任，而举证责任由控、辩双方承担，这对于改变我国长期以来形成的“被告不负证明责任也就是不负举证责任”的片面认识具有很大的启迪意义。
第二，有助于从诉讼行进的动态角度来确定证明责任。“分层学说”认为，举证责任可以转移，而说服责任永不转移，即使是在举证责任转移到被告方的情况下，说服责任依然由起诉方承担。可见，证明责任并非一成不变的，这种动态的证明观有助于明确控、辩双方的证明义务。
第三，有助于全面强化控方的证明责任。“分层学说”将刑事证明责任区分为举证责任和说服责任，认为控方所负的说服责任不能转移，从而有助于强化控方证明责任，全面落实无罪推定原则，维护被告人的正当权益。
2．受贿犯罪阻却事由证明责任的分配
犯罪阻却事由是以德国法和日本法为代表的大陆法的概念，它是指行为虽具有犯罪构成的事实要件，但因某种特定的事因实质上阻却了犯罪成立。犯罪阻却事由分为违法阻却事由和责任阻却事由。如紧急避险、正当防卫就是典型的犯罪阻却事由。在受贿案件中，常见的犯罪阻却事由包括借贷、合法报酬、代购代买、礼尚往来、将收受的款项用于公务开支等等。因此，尽管具有国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益、收受他人财物等受贿罪构成的事实要件，但由于这些阻却事由的存在，仍从实质上影响受贿罪的成立。对于受贿犯罪阻却事由，应由谁负举证责任，由谁负说服责任，证明的程度如何等问题，目前我国学界鲜有论述。
从法律史而言，十九世纪初期大陆法及英美法要求控方仅就构成要件事实负举责任，被告则必需就阻却责任事实负举证责任。主要理由乃承袭民事诉讼的观念，当原告证明其主张后，被告对其抗辩事实有举证责任。而阻却违法及阻却责任属被告的抗辩事由，当控方证明其主张——构成要件事实存在，被告应举证证明其所要抗辩的事实——阻却违法或阻却责任，且这种责任包括说服责任，但程度上被告只要证明证据上的优势即可。
笔者主张，对于受贿犯罪阻却事由，被告方负有举证责任证明其存在，公诉方负有说服责任证明其不存在。即被告方必须提出证据使法官合理地相信阻却事由存在，而公诉方有说服法官阻却事由不存在的责任。这一主张是基于以下认识：
（1）就举证责任一般分配原则而论，可以由对相关事实最为了解且最为容易得到证据的一方当事人负举证责任。在受贿案件中，诸如是否存在借贷关系、是否属于礼尚往来、以及赃款赃物去向、用途等情况，只有被告人本人了解，只有被告人易于接触证据来源，而侦查人员或公诉人是不可能办到或难以证明的，因而就这些问题的举证责任置于被告方是合理的。
（2）明确被告方对受贿犯罪阻却事由负有举证责任，具有特殊的现实意义。前文已经指出，以合法的形式为幌子进行受贿，是当前受贿犯罪呈现隐蔽性、智能性发展趋势的一个重要特征。在举证责任问题上，如果仅仅满足于被告人的一般辩解，而不责令其提供相关的证据，势力必导致国家司法资源的无限耗费，也容易使一些狡诈的受贿犯罪分子逃脱罪责。因此，在受贿案件中，明确被告人对阻却事由存在的主张负有提出证据的责任，在当前司法实践中具有特殊的现实意义。
（3）公诉方承担证明被告人有罪的责任。这种说服责任始终存在，不可转移。当受贿案件被告人主张犯罪阻却事由并提出证据时，乃否认犯罪存在。在这种情形下，为了证明受贿犯罪成立，驳斥、证明被告人主张的阻却事由不存在，是控方证明责任题中应有之义。正如一学者指出的，“当辩护理由被提出来的时候，起诉方有责任驳斥它，而不是被告方有责任证明它。这是一条总的原则。”
3．受贿证据合法性证明责任的分配
一般而言，刑事诉讼中的证明对象，包括实体法事实和程序法事实。论者在论述证明责任时，几乎只针对实体法事实，甚少深入探讨程序法事实的证明责任问题。这可能缘于“重实体、轻程序”的传统观念。随着程序意识的日渐觉醒，以及新刑事诉讼法确立的较有控辩式色彩的审判模式的不断实践，对于程序法事实的证明问题必将越来越引起人们的重视。从受贿案件审判实践看，这个问题已渐见显现出来。如前文所述，被告人在法庭上翻供，推翻原来所作的认罪口供，声称以前的供述系受侦查人员逼供、诱供、骗供、套供所致，在这种情况下，原供——审判外的口供——取得方式的合法性证明问题，即成为十分重要的问题。需要提出的是，由于我国刑事审判尚未确立严格的直接、言词原则，审判外的证据（即在审判阶段前收集的言词笔录等证据）在审判中被大量采用，因而，对于审判外证据的合法性证明这个关乎证据可采性的问题，应当提到议事日程之上。
受贿证据合法性的证明问题，属于程序法事实证明责任的范畴。程序法事实争执与实体法事实争执存在着根本差异。其一，程序法事实争执并非案件事由，对于这个争执判断正确与否，与案件实体的真实发现有的具有某种间接关系，如采用非法的方法获取的口供，可能涉及虚假陈述的内容；有的则与案件实体的真实发现无关，如未依法定程序搜查、扣押而取得的物证。其二，程序法事实的审理对象不是被告人，而是警察、检察官等执法者。程序争执不同于实体争执的两个特点，决定了在确定程序法事实证明责任时必须考虑二个因素：一是被告人对于程序活动缺乏自主性和支配性，也难以获取证明程序事实的相关证据。二是规定程序事实的证明责任，主要是基于正当程序或者程序正义价值理念的要求，而非完全出于案件真实发现目的。
基于上述考虑，受贿证据合法性的证明责任，包括举证责任和说服责任，应由公诉方承担。一旦被告人对于包括口供在内的审判外证据的合法性提出异议时，公诉方必须提出证据证明据以指控的犯罪证据系以合法的方式、程序取得。我国目前只确立非法言词证据排除法则而未规定非法物证排除法则，因而，控方需要证明合法性的受贿证据的范围主要是被告人口供、行贿人证言等言词证据。
（二）受贿案件证明标准构建
1．“证据确实、充分”这一标准存在的问题
长期以来，我国理论界一直将客观真实作为诉讼证明的要求，认为“在诉讼证明上，就是认定案情必须达到客观真实”；“从认识论的角度看，也就是司法人员对案件事实主观上的认识完全符合案件客观存在的实际情况”。作为具体的证明标准，即为案件事实清楚，证据确实、充分。所谓证据的确实、充分，既是对证据质的要求，也是对证据量的要求，具体体现在：（1）据以定案的证据均已查证属实，这是对证据的客观性、相关性所决定的证据“确实”的要求；（2）案件事实均有必要的证据予以证明；（3）证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；（4）得出的结论是唯一的，排除了其他可能性。这四点必须同时具备，才能认为证据已达到确实、充分的程度。这种观点已成为我国理论界和实务界刑事证明标准上的通说。
我国目前的这一刑事证明标准具有以下三个特点：一是以客观性为认识支撑点。即不是从司法人员的主观意识状态提出要求和设立标准，而是强调证据的客观性，强调案件事实的客观方面。二是认识论的乐观主义。即以乐观主义的可知论为基础，认为“从根本上看，任何案件事实，通过正确地收集、分析证据，是可以查清的。”这种认识论上的乐观主义，带有理想化色彩。三是技术性不足与解释的多义性。仅以证据确实充分为证明标准，没有其他辅助标准或具体指标，造成这种标准既大且空，难以掌握而且不便操作，以致在定案时不易形成共识。
从司法实践看，“证据确实、充分”作为证明标准，似有强人所难之处，主要表现在：
（1）这一证明标准要求过高，忽略了刑事诉讼在探求真实方面的局限。“证据确实”的实质要求是客观真实，是一种确定性。由于时间不可逆转，法官裁决所依据的只能是由人证（包括证人证言、被害人陈述、被告人口供和鉴定结论）和物证共同构筑起来的过去的事实。人证是最主要和最常见的证据种类，但它的可靠性却是一个长期争论不休的难题。国外一些法学院曾进行过证人证言是否可靠的试验，即在教师授课过程中，一个事先安排好的人突然闯进教室并袭击教师和学生，然后逃离教室。在众多的试验中，学生事后对事件的描述与实际情况总有相当大的出入。除了受人的认识能力和认识手段的限制外，同时，由于受诉讼时限、司法资源配置以及诉讼价值理念等多方面因素的制约，刑事诉讼不可能是一个无限探求真实的认识活动。可见，诉讼活动本身对事实真相的发现是有很大的局限性，因此，将追求绝对客观真实的确定性作为诉讼证明的要求，是有悖于刑事诉讼的基本规律的。
（2）“证据确实、充分”是一个纯客观性的证明标准，它没有反映证明主体——人的主观认识在证明过程中的作用。这个证明标准不要求司法人员在使用证据认定事实时应当求证于内心，而要求司法人员应当始终盯注客观事实状况；它主张证明结论应当是排他的、唯一的，但不使用带有主观色彩的概念来限定和解释排他性。这种注重客观而不注重主观的证明标准，实际上是无视证明过程首先是一具主观思维过程。
（3）证明标准有证据数量上的要求，其所要求的证据的充分性往往被解读为证据种类的齐全性。在受贿案件中，这种现象最为典型，它要求不论对于什么事实、情节，都要有行、受贿双方一致性的印证，只要缺少一方的陈述，尤其要是缺少受贿方的口供，即使有其他证据可以证实，仍然认为由于“一比一”而证据不充分。
总之，“证据确实、充分”作为刑事证明标准，是一个笼统、宽泛的概念，不仅难以操作，容易产生歧义，而且它在证明上的要求过高，以至在实践运作中很难达到。其结果是，要么是降低标准，使之永远成为纸上的法律；要么是使一些罪犯在这一证明标准的庇护下逃之夭夭。
2．“排除合理怀疑”与“内心确信”标准的借鉴意义
在英美证据法上，按证明所需的确定性程度划分，证明标准由高而低有以下九种：（1）绝对的确定性、（2）排除合理怀疑、（3）明晰且有说服力的证明、（4）优势证明、（5）可成立的理由、（6）合理相信、（7）有合理怀疑、（8）怀疑、（9）没有信息。除了绝对的确定性标准因“任何法律目的均不作如此要求”，以及没有信息的标准因“对任何法律目的均不充分”而不在诉讼中运用外，其余标准分别作为刑事诉讼中不同的程序性措施和实体性处置的证明标准。其中，对被告人的有罪认定，必须具有排除合理怀疑的证明，否则如有合理怀疑，就构成无罪释放被告人的充足理由。
对于“排除合理怀疑”的含义，尽管有人将这一证明标准视为“不言自明”的，认为“没有比其本身更清楚明确的定义了”，但是，还是有很多学者、法官试图从不同角度对“排除合理怀疑”进一步阐明。英国著名法官丹宁勋爵认为：“排除合理怀疑的证明并不意味着此种证明已没有丝毫可疑的影子。如果不利于某人的证据非常有力，而不利的可能性甚微，那么，此种可能性也可由这样的判决加以消除，即‘当然，它是可能的，但一点也不确实’。倘若如此，此案的证明即已达到了排除合理怀疑的程度。但任何小于此种程度的证明都不够充分。”英国的塞西尔·特纳则从“合理的怀疑”的角度来界定“排除合理怀疑”的定义：“所谓合理的怀疑，指的是陪审员在对控告的事实缺乏道德上的确信、对有罪判决的可靠性没有把握时所存在的心理状态。因为，控诉一方只证明一种有罪的可能性是不够的，而必须将事实证明到道德上的确信程度——能够使人信服、具有充分理由、可以据此作为判断的确信程度。但是，如果法律要求更进一步，即如果要求达到绝对的确实性，那就会将所有的情况证据一并排除出去。……合理的怀疑必须是一个正直的人在冷静地分析全部证据之后所出现的有理性的怀疑，必须是不受诉讼双方影响、不存先入之见、不受恐惧干扰的一种良心上的怀疑。”我国台湾学者李学灯认为：“所谓无合理怀疑，谓系适于良知和道义上的确信，是以排除一切合理之怀疑。如自其反面言之，有谓在一切证据经过全面比较与考虑，审理事实之人，本于道义或良知，对于所追诉之事实不能信以为真。所谓合理，亦即其怀疑须有理由，而非纯出于想象或幻想之怀疑。”李学灯进而指出，出于任意妄想的怀疑、过于敏感机巧的怀疑、臆测的怀疑、故意挑剔、强词夺理的怀疑、基于无凭证言的怀疑以及故意为被告开脱罪责的怀疑等任何一种怀疑，都不是通常有理性的人所作的合理的、公正诚实的怀疑。
除了学说以外，英美法系国家一些立法也对“排除合理怀疑”的含义作出规定。美国加利福尼亚州刑法典将“合理的怀疑”表述为“它不仅仅是一个可能的怀疑，而是指该案的状态，在经过对所有证据的总和的比较和考虑之后，陪审员的心里处于这种状况，他们不能说他们感到对指控罪行的真实性得出永久的裁决已达到内心确信的程度。”1989年7月1日生效的《菲律宾新证据规则的特别补遗》第133节第2 条规定：“无合理怀疑点的证明的意思，并不是要达到排除错误的可能性、绝对确信的证明程度。而只要求内心确信，或者是在内心没有偏见的情况下定罪的证明程度。”
与英美证据法是通过反证法（即“排除”合理的“怀疑”）来界定证明标准不尽相同，大陆法系多从正面的角度来表述证明要求，但一般不规定具体的证明标准。大陆法系国家证明上的要求可称之为“内心确信（自由心证）”。《法国刑事诉讼法典》第427条规定：“除法律另有规定外，罪行可通过各证据予以确定，法官根据其内心确信判决案件。”第353条规定：“法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和、精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，作出判断。法律只向他们提出一个问题：你们是否已形成内心确信？”德国刑事诉讼法典第261条规定：“对证据调查的结果，由审判根据它在审理的全过程中建立起来的内心确信而决定。”日本刑事诉讼法第318条规定：“证据的证明力，由法官自由判断。”1995年6月3日颁布实施的俄罗斯联邦刑事诉讼法典第71条规定：“法院、检察长、侦查员和调查人员，应遵循法律和社会主义法律意识，依靠全面、充分和客观地审核案件全部情况为根据所形成的自己内心确信来评定证据。”76]澳门刑事诉讼法典第114条也规定：“评价证据系按经验法则及有权限实体之自由心证为之，但法律另有规定者除外。”
可见，不论英美法系的“排除合理怀疑”，还是大陆法系的“内心确信”，国外的刑事证明标准都不要求证明结论达到绝对的确定性，也不追求证据数量上的充分性与足够性。我国刑事证明标准恰恰在这二个方面走向了极端，这是值得我们深刻反思的。
3．建立受贿案件证明等级制度
所谓受贿案件证明等级制度，是指在受贿案件中，不应只适用单一、统一的证明标准,而应根据待证事项作用的大小以及证明主体诉讼地位的不同，区分不同事实、情节分别适用不同证明标准，使受贿案件内部在证明要求上形成不同等级。具体而言，就是要区分受贿案件的实体事实与程序事实、定罪事实与量刑事实、公诉方指控事实与被告人辩护事实，分别适用两种不同证明标准，其中前者应有较高的证明要求，后者只需较低的证明要求。笔者认为，建立受贿案件证明等级制度，不仅十分必要，而且切实可行。
首先，这是对司法实务中普遍存在的实践经验的认可和总结。对刑事案件中犯罪事实的证明，我国法律和诉讼法理论普遍采用一个统一的标准，即犯罪事实清楚、证据确实充分。理论上认为，对犯罪事实无论是全部还是一部分降低证明标准可能导致错案，属于执法不严。然而事实表明，对不同证明对象都采用一个统一的高标准进行证明在实践中十分困难，且不符合诉讼经济原则的要求。因此，在司法实践中，司法人员对案件中不同事实、情节的证明实际采用了不同的证明标准。大致情况是：对于有关罪与非罪的主要事实，采用较高的证明标准，证明的相互映证性、不矛盾性和逻辑合理性程度较高；对于量刑的情节，则标准略低；而对于一些程序法的事实，如管辖、取证方式等，通常的证明标准更低。可见，在受贿案件中，对不同事实、情节在证明程度上作不同要求，事实上只是对实践经验的认可和总结。
其次，建立受贿案件证明等级制度是受贿证据特殊性的内在要求。如上文所述，受贿案件具有取证难、证据稳定性差、可变化大等特点，尤其是被告人翻供、行贿人翻证现象十分突出，面对这种证据现实，如果对受贿案件所有事实、情节不区分具体情况，一概适用高标准的证明要求，不仅是不适宜的，也难以做到。因而，受贿案件实行证明等级制度，是一种正视现实的明智之举。
再次，建立证明程度的等级理论，国外已有成熟的立法例和学说可资借鉴。比如，日本根据法律要求法官达到的心证程度的不同，将证明区分为狭义的证明和释明（也称为“疏明”）两种。狭义的证明要求法官对某一事实必须达到“无合理怀疑”的确信；释明“只要有大致或初步的证据即可认定”。释明一般只适用于法律明文规定的程序法事实。同时，狭义的证明又可以分为严格证明和自由证明两种。严格的证明指用具有证据证明能力、并经过合法调查的证据进行的证明；自由证明指用没有法定的证据能力或没有经过合法调查的证据进行的证明。凡有关刑罚权的有无和范围大小的事实，必须进行严格的证明，量刑时参考的“情状”和程序法事实，只需要自由证明。
那么，受贿案件证明要求的不同等级标准如何确定呢？总的来说，实体事实尤其是定罪事实以及公诉方的指控事实，应适用“证据确实、充分”或通过排除合理怀疑达到内心确信的刑事证明标准；对于量刑事实、程序事实（包括审判外口供等证据的合法性事实）以及辩护事实，则适用要求较低的“证据优势”民事证明标准即可。所谓“证据优势”，是指证明某一事实的证据的份量和证明力比反对其事实存在的证据更有说服力，或者比反对证明其真实性的证据的可靠性更高。也就是说，对于受贿案件中的量刑事实、程序事实和辩护事实，证明主体最终所证明的结果只要能达到一般正常人在具有普通常识的情况下认为具有某种合理的盖然性就够了，而不要求证明结论的确定性。
（载柳经纬主编：《厦门大学法律评论》第4辑，厦门大学出版社2003年版，第89-127页）
【注释】
* 郭有评：福建省厦门市人民检察院检委会委员、处长、高级检察官、法律硕士。
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