【案件】 黄某是蒙山县个体水泥运输罐车车主张某雇请的司机,从2011年2月起,张某接受某水泥有限公司运输散装水泥到平南县丹竹码头装船的任务后,派黄某从事这项工作。2011年9至10月,黄某5次趁单独运输水泥之机,故意将罐车上的水泥不完全泵入货船,剩余水泥共计27.4吨(价值7124元)运回蒙山县卖给胡某、王某等人,其中卖给胡某3次共计22.6吨,获利1800元,卖给王某2次共4.8吨,获利600元。案发后,公安民警在胡某处扣押了部分被盗水泥,发还某水泥有限公司。 【争议】 案件在审理过程中,对黄某的行为如何定性有分歧意见。 第一种意见认为,黄某与水泥有限公司形成的是拉运水泥的事实劳动关系,黄某应当以水泥有限公司的临时人员对待,黄某利用开车运输之便,监守自盗,构成职务侵占罪。 第二种意见认为,黄某是水泥运输罐车车主张某雇请的司机,是个体司机,不是单位的人员,不符合职务侵占罪的主体要件,应定盗窃罪。 【探究】 笔者同意第二种意见。理由如下: 根据我国《刑法》第271条的规定,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,即构成职务侵占罪。职务侵占罪的本质特征是本单位的人员,利用职务上的便利,侵占本单位的财物。那么,在本案中就涉及两个问题,一是主体身份,看黄某是不是属于单位的人员;二是侵占的财产对象,是不是将本单位财物非法占为己有。 目前由于有的公司、企业或者其他单位用工制度不规范,导致一些单位存在相当部分未签定劳动合同而用工的现象。对于那些接受用人单位管理,从事用人单位指定的工作,并获取劳动报酬,虽然没有订立书面劳动合同,但双方实际履行了劳动法所规定的权利义务而形成事实劳动关系的人员,应当承认其“公司、企业或者其他单位的人员”身份。但在本案中,接受水泥有限公司拉运水泥工作任务的直接当事人是张某,黄某仅是张某的雇员,黄某为水泥有限公司拉运水泥应属履行职务行为。因此黄某不是水泥有限公司的人员,不具备《刑法》第271条规定的“公司、企业或者其他单位的人员”身份。而且黄某利用开车运输途中的便利,截留水泥出卖,采到秘密窃取的手段将财物据为己有,符合的是盗窃罪的构成要件,因此其行为应定盗窃罪。 (作者单位:广西蒙山县人民检察院) | 
