盗窃犯罪中无形财产数额的认定

　　有关虚拟财产的定义在学界一直存在争议，而这争议背后却是对虚拟财产法律性质定性的不同。有学者认为虚拟财产是指在网络环境中，模拟现实的事物，通过数字化的形式来存在的，而且具有独立性和排他性的信息资源。也有学者认为所谓的虚拟财产是指游戏商在网络游戏中编制的提供给游戏玩家的一种能够供游戏角色个人持有并且在游戏中使用的武器、货币房屋或者土地等电子数据模块。笔者认为上述的概念表述方式虽然在一定程度上对虚拟财产的内涵和外延做了概括，但是却并没有将虚拟财产和虚拟物品区分开来，不利于对虚拟财产保护的进一步讨论。所以建议从虚拟财产狭义和广义的角度出发分别进行定义。

　　法律对财产进行的保护其实并不是对“物”本身的保护，而是对“物”上所承载的社会关系进行保护。所以只有在　“物”真正进入复杂的社会关系中时，“物”才成为法律意义上的需要进行保护的“财产”。熟悉网络游戏或者了解网络社区模式的人都知道，在网络环境中，有部分虚拟物品虽然也被冠以各种虚拟财产的名称，但他们本身并不需要玩家支付现实货币而是通过游戏或者社区自动生成的，无论是产生、移转还有消灭都仅仅发生在网络之中，并不具有现实财产的属性，所以称其为“虚拟物品”更为恰当。对于另外一种情形即对于同样是“衣服”、“兵器”、“药丸”、“钱币”等“虚拟物品”，假如玩家只有通过向游戏的运营商或者拥有这些物品的其他玩家支付现实的货币才可以在自己的账号下进行使用和支配，那么这些“虚拟物品”显然是被赋予了交换价值，即具有了财产的属性，应该得到法律的保护，对于这些“虚拟物品”我们称其为法律意义上的虚拟财产，是走出了虚拟空间的虚拟财产。

　　通过将虚拟物品进行一分为二的划分，可以归纳出狭义和广义的虚拟财产的定义。广义的虚拟财产指的是存在于网络虚拟世界中，由现实的人所控制的，具有社会意义和价值的电磁记录。狭义的虚拟财产指的是游戏玩家在网络游戏中所拥有、支配的，具有使用价值和交换价值的，可供玩家游戏角色使用的以电磁记录为表现形式的财产。本文的讨论仅限定于狭义的虚拟财产。下面将以案例分析的形式探讨该问题。

　　一、基本案情

　　2010年7月，餐厅服务员徐某窃取该餐厅经理办公室笔记本电脑一台，以500元的价格变卖无法找回。经鉴定笔记本价值2698元。另该笔记本内置了一套价值78500元的餐饮管理软件，经多次与软件公司协商，餐厅花费1700元重装了该软件。本案因软件价值无法作价，检察机关以笔记本电脑的价值认定的盗窃数额，法院以徐某犯盗窃罪，盗窃金额为2698元，判决其有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。

　　本案对徐某盗窃笔记本电脑（价值2698元）认定为盗窃罪无异议，但对盗窃数额的认定却存在广泛的争议，有人认为盗窃数额只认定笔记本电脑的价值，不应包括软件购买费；有人则认为盗窃数额应包括软件购买费。

　　二、法律评析

　　（一）软件可否成为盗窃罪的犯罪对象

　　我国刑法第264条规定，盗窃罪的对象是公私财物。那么无形的技术成果能否列入“财物”的范畴，成为盗窃罪的指向对象？笔者认为盗窃罪中财物应具有“经济价值性”和“可支配性”；而技术成果等无形财产具有上述特征。首先，软件等技术成果虽然是无形物，但也是通过人类的劳动生产之物，具有使用价值；其可进行市场交换转化为物质利益，具有价值。其次，技术成果可以为人力所控制、支配，具有可支配性。因此，软件等技术成果可成为盗窃罪的指向对象。

　　（二）行为人是否具有占有高价软件的主观故意

　　本案中，行为人是否具有盗窃天价软件的主观故意，成为软件价值是否应计入盗窃数额的关键。如果行为人对财物数额有较明确的认识，当然属于盗窃罪主观故意的明知；如果仅预见到数额可能较大或巨大时，也应认为存在明知；如果对数额有相对确定的概括预见，对概括预见范围内的数额也应认为存在明知。如果对所窃对象的数额预见毫不确定，无论客观上是否能盗到以及能盗到多少，都在其预料之内，则可将实际窃取的价值看作其明知的数额。

　　本案中，徐某其盗窃的既非废品收购站的废弃电脑，也非刚购得的未拆封电脑，而是餐厅经理正在使用中的电脑，作为成年人，应当能认识到笔记本电脑内装有软件，只是对软件的具体价值认识不明确。本案认定徐某具有盗窃软件的主观故意，只要求其认识到电脑中装有软件即可，不要求其明确认识到装有高价软件。另外，行为人虽然对软件的具体价值不确定，但在窃取笔记本电脑的同时也带走了电脑内置软件，其行为是与徐某的主观认识相一致的，并不存在认识上的错误。

　　1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（二）款规定，“不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。”即当有价证券被盗后因挂失而避免损失的，有价证券的票面数额不应再计入盗窃数额。比照有价证券的上述规定，当电脑软件因可重装而被恢复后，其软件的购买价值也不应再计入盗窃数额。因为“可重装”软件在被盗后可通过此前购买的光盘重复安装，或请软件公司帮助其再次安装。盗窃行为人虽然已实际控制了软件，但失主并未丧失对软件的控制，其仍然继续享有对软件的占有、使用、收益、处分的权利。而“非可重装”软件则应计入盗窃数额，因为即使因第三方的补救行为避免了被害人的损失，也不能否认盗窃行为人曾一度实际控制软件，该盗窃行为已经完成，而且达到了既遂状态。正如嫌疑人在公交车上扒窃被害人的钱包后下车逃逸，后一名乘客帮助被害人将窃贼抓获，钱包及包内2000元钱得以如数归还。不能因为乘客见义勇为的行为为被害人挽回了损失，而否定将2000元钱计入盗窃数额。如软件公司出于善意，破例为客户重装软件，但需客户支付软件安装费和上门服务费。则该笔费用不应再认定为盗窃行为造成的损失。因为软件失窃造成的损失在将软件购买费78500元计入盗窃数额时，已作出过一次评价，不应再将重装费1700元再计入盗窃数额，有重复评价之嫌。然而，如果软件公司表示，此前花费78500元购买的软件系绝版软件，再次使用需花费100万元才能重新安装，尽管78500元已计入盗窃数额，其差额922500元也应计入损失数额，作为量刑的情节。

　　三、结论

　　本案中，徐某作为成年人，应当预见正在使用的电脑中装有软件，却出于概括占有他人电脑和软件的主管故意，秘密窃取经理办公室的笔记本计算机，销赃后造成价值2698元的计算机和价值78500元的计算机软件灭失。尽管在软件公司的善意帮助下，被害人花费1700元对软件进行了重装，但不能因为第三方的事后补救行为，而否认行为人曾一度实际控制软件，该盗窃行为已经完成。故本案的盗窃数额，应包括笔记本电脑的价值和高价软件的购买价值。