刑事诉讼中的证明问题

                                  陈光中

主持人：

    感谢各位参加中国人民大学民商事法律科学研究中心和德恒律师事务所共同主办的“民商法前沿论坛”之证据法系列讲座。我们的证据法系列讲座主要是民事证据方面的内容，但对于刑事行政领域的证据问题，我们也同样应予关注。今天十分荣幸的请到了我们诉讼法学界的泰斗——中国诉讼法学会会长、中国政法大学终身教授、曾担任中国政法大学校长的陈光中先生。（掌声）陈老师今天演讲的主题是“刑事诉讼中的证明问题”。（掌声）

陈光中：
     我到人民大学参加学术研讨会已经有多次了，但到这里来做讲座还是第一次。非常感谢民商法中心的邀请。我今天之所以来是要讨论一项现在关于证据制度的一些证明的问题。因为我们这几年在民事证据，刑事证据，以至于现在进一步到刑事侦查的证据，这些方面我们在制度上要改革，立法上要完善，这样大家在理论上就会关注。我们国家在法制建设、法制理论的认识上有碰撞，在观点上也不一致。在这样的背景下证明就显得更加的活跃。某些问题不仅是讨论的热点而且还是激烈交锋的焦点。我认为这是好现象。下面是我个人对刑事诉讼的证明问题的一些看法。
　　我今天准备讲三个问题：
第一个就是关于证明的概念的争论。
关于证明的概念，它涉及到证明的主体、证明的客体、证明的手段这样一些问题。而且还涉及到刑事诉讼和民事诉讼是完全一致还是各有特点。就刑事诉讼来说，大家知道西方的证据法典都是以审判为标准来讲证据规则的。证据法包括民事、刑事但不包括刑事侦查中的证据，因此它的证据只局限于审判阶段，或者说它法典上下了定义，也有的法典上没下定义，但理论上就讲作为证明的主体刑事诉讼里就指的是公诉人，所以证明的主体就是公诉人。所以说是一方证明另一方为中立的裁判者服务的证明。这个应该说和民事诉讼的说法在理论上是比较接近的。民事诉讼它主要是原告和被告有举证责任，双方举出证据来证明我所主张的事实是否成立，然后由法院来做出判决。在某种意义上来说刑事的这种模式是从民事那边转化过来的，基本上是按照这个路子来设定证明的。这都是西方国家的概念。
在我们国家50年来，当然其中有解放军的影响也有前苏联的影响，和西方刚才我说的这种证明的概念就完全不一样。所以这样就形成了两派主张，一派就是我们学界主张刑事案件的审判中心论，证明的概念就是指公诉人，或者控诉方向法院证明我所控告的事实的存在。在刑事案件里面审判阶段固然重要，但是如果把刑事案件集中到认为就是限于审判阶段作为标准的话本身就不符合刑事诉讼的实际。刑事诉讼大家知道从流程来说分为三大阶段：（1）侦查。侦查是要破案，而侦查阶段它是为整个案件今后的发展打下基础，侦查搞好了后面就比较顺利，侦查搞错了纠正起来也比较困难。（2）审查起诉。审查起诉就是检察机关根据侦查的总结看有没有达到判罪的要求，如果你没有起诉法院是不会受理的。而且它对刑事案件也是非常重要的，大大的减少许多案件的复杂性，因为有些案件你没有必要把这个人移送到法院去接受审判。而且审查起诉在现在的刑事诉讼的发展有另外一个功能，这个功能就是把一部分即便是有罪的案件都消化在审查起诉阶段，也就是说在审查起诉阶段除了无罪的证据不足以外，即便有罪的并不是都要起诉。在德国特别是东西德合并以后为了提高效率大量把有罪的案件其中包括轻罪和一般的犯罪都是在起诉阶段消化了。而且这个比例越来越高。我也曾经和他们交往过，我就对他们讲你们这个太过头了，把这些罪也不轻的案件就在检察机关不起诉就受理，不管怎么说这都是事实，也就是说现在我们按审判中心论，审判的模式来考虑证明的问题，当然我们许多同志有另外的一些意见，就是说证明你可以做原来西方的狭义的解释，现在有个别的学者就提出来侦查就叫做查明，然后审查起诉后是证明给法官看就叫做证明，法官查明事实后做出判决就叫判明。它主要是把西方的概念引到中国来，但你必须要用词把它分开。
我个人观点是，应当按照我们通常用的办法而不是搬西方的概念。我们现在已经是50来年形成的这样一种习惯，证明就是贯串在刑事诉讼的始终。我认为这没有什么坏事，而且如果广义地来说作为证明的主体运用证据来查明或者判断案件事实的一种方法。那么有的学者就会说呈现事实的真相就叫证明，但我们讲绝对的事实呈现是不可能的，你要把已经过去的案件整个展现在办案人员的面前是不可能的。从这个意义上来说证明和查明没有严格的区分。我们的刑事诉讼法现在就是采取这个概念，我们刑事诉讼法讲的就是准确的查明事实的真相，而且我们证据的概念也有矛盾了，也需要改了。我们现在讲的所谓证据就是能够证明案件真实情况的一切事实，现在没有说是哪个阶段的，我个人是倾向于广义的证明。现在我们已经形成了这样的一些观念而且一些部门也用惯了。那么是不是要按照西方的观念把它搬过来，就必须把它改成证明就限于审判阶段，就限于审判阶段公诉人的举证活动，这是可以研究的。就算我们已经用习惯了一些词汇，我也看不出有什么危害性。当然实际上我们的法院是要公诉机关提出证据来，但在一定的情况下也不是说法院自己一点调查也没有，如果法院没有经过调查在刑事案件一定的情况下被害人和自诉人的权力就很难得到保护。最近我看到一本书叫做“诉讼证明论”，这个诉讼证明论就是广义的理解了。我有一个博士生写的博士论文就叫“刑事证明论”，而且他甚至认为把证据法学应该改为诉讼证明学，他说证据就是为证明服务的，证明是本身的活动。但是我对这样的认为是不赞成的，我觉得把这两个东西改了也没有什么必要，但是我也不赞成把证明学局限于一个事实的范围内。下面我们讲的证明的范围就是从广义上来讲的，那么关于概念的问题我就讲到这里。
第二个问题就是证明的理论基础问题
这个问题大家知道争论也是很激烈的，我们50年代以来因为是坚持马克思列宁主义，在这个主义的指导下我们认为证明的理论包括证据法的理论应该是辩论唯物主义认识论，而且不考虑其它的一些价值。近年来许多同志觉得这里存在的问题，强调了认识论却忽视了其它价值，忽视了诉讼的其它价值的价值观，从而形成了副作用。比如一些同志讲认识论就强调主观符合客观，然后为了要达到这个目的不择手段，造成了许多不良后果。所以说认识论这几年来有的人认为认识论不仅要反思，而且还倾向于在诉讼证据、诉讼证明里面不仅要缩小范围，甚至认为基本上要退出舞台，认识论的理论应该退出诉讼证据的舞台。有的同志讲，认识论不适用，至少是不完全适用，但我认为这句话我只同意半句，不适用我不同意，不完全是认识论的问题这句话我同意。我们过去的问题就在于认为把这个问题全部集中到除了认识论以外没有别的价值的存在。问题是这句话，而不是说要退出我们的证明、证据的舞台。也有的同志说认识论在刑事诉讼里面主要是用在侦查破案阶段，用推理、用判断、用排除把犯罪嫌疑人加以认定，审判阶段主要是证明规则，而不是认识论，有些同志是这样的主张。那么证据规则，证明的规则用什么来代替呢！所以提出了新的主张：一个是程序正义论，一个是刑事理性论，当然还有一些其它的主张。甚至还有一些同志说在认识制度上我们为什么要改革！那是因为理念上要从认识论走向价值论。这些就是我们一些学者特别是一些年青的学者比较常见的主张。
这个问题，如果我们从刑事诉讼法学或者证据法学的反思来说，我刚才说了，事情首先是在我们过去对待认识论的问题上片面的、机械的，过分的强调。应当说对这方面是我们以前传统的理论的批判。最近一段时间，其实我本人在这个问题上也已经是观察了若干年，也是思考过一段时间，我认为我们传统的理论认为是认识论，这没有错，问题是具体理解认识论片面化，一个是本身的认识论片面化，另外一个是只讲认识论，不讲其它价值，主要问题是在这里。现在我所看到的文章或专著，认识论本身做为证明，证据的理论的基础是大多数学者还比较认同的。我在海南有一次跟干部讲课，讲到认识论问题下面有的人就告诉有关领导说陈教授讲认识论的问题有点过时吧，所以，这种现象说明确实到了要对认识论加以认识的时候了。我可以不客气的讲，认识论做为理论基础是绝对不会错的，而且我明确的跟大家讲，实际上西方的证据理论里面是没有认识论的主张的。你看学校的证据法学的教科书也没有讲认识论，它是直接的讲证据规则。但是不讲认识绝并不等于没有认识论，我在我的文章里讲西方的排除合理怀疑，它的认识论的基础就是经验主义。我认为排除合理怀疑的理论基础就是经验主义。也就是说西方在证明上、证据上，没有哲学、没有认识论。所以我认为认识论的问题是不能回避的。因为认识论首先就讲的是事物可认识性，这是个大前提。这个普遍的规律不能说是用于自然科学的试验，用于社会科学其它的部分，我就不赞成西方的学者与包括日本的，刑事诉讼法的教科书就说：好像因为诉讼上的证明它归根于历史的经验，因此，和其它的自然科学、社会上的认识是完全不同的。我们的诉讼证明有很多特点不同于社会上的其它活动，比如说我们诉讼特点一是要有证据，以证据来作为认定事实的根据。二是过去的事实不是眼前的事实。三必须执行法律所规定的程序，规则。四、有时间性。它有许多的特殊性，但是特殊性不能特殊到完全不是一种认识活动。我们现在就要纠正两点错误；一个是本身的认识，应该要辨正的理解认识，不要机械的去认识，还有一个就是刚才我们说的其它价值。而我们追求的价值是什么呢！追求的价值就是一种人类的一种自负的道德，家庭观念，亲亲之情。这种东西的价值超过了察明事实真相的价值。有时我们和美国的教授开座谈会就会问到：你们为什么要规定亲属拒绝作证呢，他们的回答是：我们美国人来到美国这个国家是我们要享受幸福，而不是为了作证才到美国来的，这就是说我们家庭的幸福我们是放在第一位的，如果作证的话就破坏我们家庭的亲情。也就是说别人揭发我没关系，如果我的儿子、妻子揭发我，我就会十分痛心。所以我们就必须考虑其它的价值。
因此，我们现在讲证据的理论基础：第一，我们不能因为过去的片面绝对的错误就把认识论全部去掉。第二，我们要认真的反思原来的思想认识论里面存在的缺陷，承认了我们证据、证明里面应当还有其它的价值要追求，而且有的价值真正意义上并不亚于认识论，甚至在某种场合高于认识论。我们要把这个问题讲得全面，达到一个平衡点。这就是我主张的关于我们理论的基础，认识论以及其它的价值。
那么，其它价值究竟应该怎样来提呢，我认为还需要研究，因为要承认认识论，同时程序公正你也要承认，效率你也要承认。现在最高法院讲公正是法院的生命线、灵魂，我是很支持这个观点的。因为法院本来就是由一个中立裁判来解决矛盾的部门，那如果法院离开了公平，那就不需要法院了。
第三个问题我们来讲证明标准
证明标准我分二个问题来讲，首先讲客观事实与法律真实的关系。这是一个虚的不是一个具体落实的一个证明标准；第二个问题就是讲具体的证明标准。
大家知道客观真实、法律真实和认识论的理解是有关系的，但是问题比较复杂。可以这么说凡是讲客观真实论的就没有不承认认识论的，讲法律真实论的就相当低了。但是讲法律真实论的同志也是从认识论的角度来解释法律真实。那么我就把客观真实和法律真实的关系来讲一讲。大家知道大陆法系讲事实真实，但是前苏联也有的学者主张客观真实是刑事诉讼的原则，但他讲的也有些过头了，也就是我们刚才讲的过于片面化，因为我们这里的片面化就是来自苏联的片面化。大家知道苏联最主要的法学家也就是诉讼法学家，也是证据学家。他们是主张事实真实，主张接近真实的。所以不能一概而论地说客观真实就来自苏联。那么原来有的证据理论的教科书明确的讲所谓客观真实就是主观完全符合客观，我觉得这个提法有毛病。我一开始也已经看到这方面的问题，也理解批评客观真实一些同志的想法，所以我们主张所谓客观真实就是主观符合客观的这一部分正确认识叫做客观真实，主观不符合客观的，就不能叫客观真实，就是说在主观客观的诉讼过程里，相吻合的这一部分认识就叫客观真实，因此客观真实里面包含着相对真实与绝对真实辩证的关系。首先所谓客观真实是相对的证明，也就是说世界上的任何事物、自然科学、社会科学、包括所有活动，从微观具体上来说任何事物永远都是相对的，在这个意义上我和许多批判客观真实的同志认识是一致的。问题的观点在哪呢！就是一切只有相对性。有没有绝对性，这就是观点所在。因为事情的正确性、真理性都是在特定的词汇里面讲它的正确性。然后，在这个正确性里面有没有绝对的内容?大家知道何家弘教授原来是主张法律真实的，而且他讲法律真实是包括客观真实、但是客观真实包括不了法律真实，所以他主张法律真实。最近何家弘教授又发表了一些文章，其中一篇讲到他主张证明的目的是客观真实，证明的具体标准是排除合理怀疑。他就把法律真实和客观真实在一定情况下适当的做一些修正。江伟教授在《中国法学》上发表的文章批评了传统的客观真实论，但是他认为不应该把客观真实否定掉，客观真实论还有存在的空间，然后他认为应该把客观真实和法律真实结合起来，加以统一，总体来说他认为客观真实的价值在某一个地方，但是用法律真实他是认为非常有必要的。
我个人看法是无论是客观真实、法律真实更多是理念上的真实，但是会直接影响到具体的证明标准。它是一种理念，而不是一种具体操作的目标。具体的操作要通过法律的规定来解决。所以我从来没有否定法律真实。这里主要的问题是客观真实论和法律真实论不科学。我认为只要不否认认识论，客观真实就否认不了，我的看法就是这样。但是，法律真实是法律规定的真实的标准，用我的一句话就是说是放之古今中外而知的，就是古今中外的都知道，都适用的。比如说强奸罪，构成什么样的标准有许多的条，就是说被害人当时被强奸的时候要有喊叫，你如果没有喊叫的话就不承认被强奸。因为你所诉讼的东西是法律的东西，案件事实也是法律事实。证明的对象、证明的过程、证明的手段全部受法律调整，你怎样来判，用什么标准来判都是有法律规定的。也就是说法律真实你不可能把它否定，所以我说从古到今只要有诉讼就全部是适用的。你这个法律真实规定的科学不科学，它衡量的标准是什么！这里面就有文章了。
如果按照我刚才讲的客观真实是主观认识客观过程里面在某一点上达到了正确这一点就叫客观真实，不正确的部分就不叫客观真实，我可以按照这个方面来理解。那么，法律真实我认为不管是民事诉讼还是刑事诉讼都是以客观真实作为基础坐标的，如果你不以客观真实作为坐标，你这个法律真实就很难讲是否科学。比如讲民事诉讼我们现在明确规定明事诉讼证明的标准是明显证据优势，那么我们现在最高法院的解释就是明显优势，我比较支持明显优势，优势在51%和49%之间谁能够去衡量，很难。明显优势怎么理解呢！民事案件中即有一个可质问的问题，也有一个双方举证责任的问题，民事案件必须要有一个你胜还是我胜，不像刑事案件那样要求有罪，要求无罪。那么有罪，无罪和原告被告的要求是不一样的，你要求过高对原告很不利。所以说，我除了它的价值以外，你讲法律真实，如果法律真实你规定的科学离不开客观真实作为坐标，离不开客观真实作为基础。不能简单说因为我主张法律真实只有把客观真实打倒，法律真实才能建立起来。相反法律真实如果建立在科学的基础上除了用其它的价值观念以外，离不开客观真实的关系，在这个情况下，我和江伟同志的意义差不多一样。你不能讲客观真实就排除法律真实。大家知道美国的证明标准有8个等级或9个等级，第一个等级是绝对真实，第二个等级是排除合理怀疑，下面再是证明优势等等。他们说，绝对真实只有上帝知道，永远也达不到，因而也不是我们的证明标准，证明标准只能是排除合理怀疑，也就是说排除合理怀疑是最高的证明标准，因此也是刑事案件应该达到的标准，因为前面的标准是达不到的，所以我们只能用人们知道的标准分析，否定有绝对真实。我看到江伟同志一篇文章他是讲基本问题上相对真实的，但是他有一句话是对我表示赞赏的话，也就说他承认里面有绝对真实的内容，总的来说他认为应该是相对真实论，但他也不是说一概排除绝对真实的内容。我这里有篇何家弘教授的文章是专门批驳绝对真实的，大概意思是讲绝对真实在自然科学认识论的角度来讲，或者是法律角度，即是不科学的，也是不正确的。在这个问题上说实在话需要从自然科学、哲学的深度来说，我老老实实承认我现在没有太多的发言权，我也不相信有些同志现在就把绝对真实都研究的那么透。这里面就深刻的表明了它们的内涵。总体上从认识论的角度来说，我想我刚才说了应该是相对真理、相对真实，应该是没有问题的，问题就在于除了我们讲绝对真理是人类一代一代的努力，包括到最后地球毁灭也还没有达到，现在问题就在于具体的认识上有没有绝对真实，绝对真理的真实内容。那么我简单的看了一下教科书，一些哲学的教科书，包括人民大学一些有名的书和刚出版的书我也看了，它们还是有条件的承认具体认识里面有绝对真理和绝对真实的因素的存在。在一定范围一定限度内有绝对性的东西是承认的。
那么我们先避开这些理论回到我们现实的诉讼上来说，怎样来理解。我们就用一个具体案例来分析一下，这个案例是我老乡在北京的一个案例，很简单也很明确。有两家共同租一个柜台，然后造成了双方的纠纷，一家是一个年轻的小伙子，另一家是两口子，这个小伙子就觉得面对这两口子受气，我们是一块出钱但是承包的利益拿不到手，经过交涉很不高兴，然后一天下午喝了一瓶酒，借着酒意胆大的时候拿着水果刀跑到柜台上，这个时候也不同他们说理了，正好两口子中的女的在那里站柜台，进去之后就把刀往她身上乱捅，结果女的被当场捅死，在这个捅的过程中有的人围观不敢去抢救，有的人赶紧向警察打电话，也有的人试图想靠近把他抱住，但他拿刀一挥，赶紧又跑开了，直到他把女的捅死了，然后拿起刀走了。他走了以后到另外一个地方，因为酒还没有醒，躲到某个角落里睡了一觉，睡醒后他才朦胧的知道自己闯了祸了，但是人死没死他也搞不清楚，他反正知道自己昨天下午捅了别人几刀，杀了人，但死没死他自己也不清楚，但他也知道自首可以宽大处理，他就自首去了。他先跑到一个派出所，派出所说不理，之后又跑到检察院的来访室，结果接待员一听马上打电话给公安局。最后尽管自首了，但还照样判了死刑。理由是捅的刀数太多了把肠子都捅出来了，手段残忍，所以罪不可赦，尽管自首了但还要判死刑。我觉得这不太合理，不就是杀死一个人吗！自首了以后你还要枪毙，那么就是说我杀了人以后我就跑反正不也是死吗!那你不是要花很多成本才你才能把我抓回来吗？这个我先不说我回过头来讲证明标准，这个案件里面就是这个人在某一天拿水果刀把另外一个人杀死，证据已经很明显了，从这点说这个案件绝对是没有问题的。但是即便是明摆着的事实我们也可以从另外一个角度来说它是相对事实，因为这个案件的全过程哪一个都能搞清楚，就是除了是多少刀捅的。当然这个案件也不能排除神经病的问题，所以在一个案件里头哪怕是这样一个非常清楚的案件想把一切事实都完全搞清楚是不可能的，任何案件都不可能。从这个意义上来说任何案件对它的证明都是相对真实的，但是就这个案件来说某个基本点不可能有其它的错误的可能性，就这点上说有没有绝对真实呢？
当然我们可以联系社会上的许多判断，通过与自然科学上我们已经取得的最简单的结论来判断。我们说心想不是心脏想而是我们的大脑在想，想的器官不是心脏而是大脑，这个判断有没有绝对正确的内容呢？有的东西深入到一定的程度的时候得出的结论即是相对的，但也有绝对的因素。我们说西方的证明程度只能达到排除合理怀疑而不能达到绝对真实。所以所有的案件都只能达到相对真实而不能达到绝对真实。


主　 持：汤维健（中国人民大学法学院教授、法学博士）