法律推理与经验推论

法律推理与经验推论【张保生】 

2010-1-14

张保生教授2009年12 月23日在中欧法学院的讲座全文

（根据录音整理）

引言

方流芳老师对我说，希望给同学们讲一些法学方法论方面的东西，所以，今天讲座的题目是“法律推理与经验推论”。我的博士论文是从法理学角度研究法律推理的，后来又从事证据法学的研究，证据法学中的事实认定是一个经验推论过程；在研究中我逐渐把这两个方面衔接起来，这其中包含了许多方法论问题。目前虽然存在着从法理学或证据法学方面分别对两者的探讨，但把法律推理与经验推论结合起来进行研究，可能更具方法论价值。

审判过程可以分为事实认定和法律适用两个阶段，就法律推理在审判过程中的作用范围，国内很多学者主张，法律推理仅在法律适用阶段发挥作用，而我更倾向于认为，法律推理（legal reasoning）贯彻于整个审判过程, 从案件开始到作出判决是一个法律推理过程，这样来看，法律推理就不仅仅是逻辑推理方法，更是一种审判制度。经验推论是指从证据性事实即控辩双方提出的证据，到推断性事实、再到要件事实和要件的思维过程，事实认定是一个经验推论的过程。大家对法律推理与经验推论的适用范围有一个了解，有助于我们对问题的进一步讨论。

法律是什么？这是国内外学术界长期争议的问题。法律是法条（书本上的法律，还是判例（行动中的法律），或者是两者的结合？对法律是什么的不同回答，不仅表现了法学理论上的不同主张，也与成文法系和普通法系的划分有一定关系。前者更反映分析法学的观点，后者更贴近法律现实主义的观点；实际上二者融合的趋势越来越强，在成文法国家判例也发挥作用，而判例法国家也有法典的编纂；还有人主张法律就是法院审判的实际过程或审判实践。对于法律是什么这一问题，我们在后面还会讨论。

一、法律推理的概念分析

法律推理问题，不仅是法理学领域研究的问题，法律逻辑学也在研究。但是，这两个领域的研究有不同的侧重点，法律逻辑学对法律推理的研究更侧重于法律推理的具体逻辑方法，研究的内容较为具体；而从法理学角度进行的研究更多是将法律推理视为一种法治理念和审判制度。研究法律推理，首先需要界定推理概念，这涉及思维与推理以及与法律推理之间的关系。一般而言，思维和推理是一个范畴。亚里士多德把推理分为必然推理和辩证推理，前者是从必然的前提得出确定的或必然的结论，波斯纳在《法理学问题》一书中把三段论推理比喻为一个盒子，大前提和小前提确定后，结论的得出是必然的，就像是把原来装进盒子中的结论再拿出来一样。三段论推理带有必然推理的特点。后面我们会讲到形式主义法律推理如何将三段论推理推到极致，从而形成一种机械的法治理念。辩证推理与必然推理有不同的特点，亚里士多德说，辩证推理更多是从人们一致认可的前提出发，这样的前提有一定的必然性，但也有一定的或然性。辩证推理上具有“辩论”、“讨论”等公开性论证的特点。在普通法系以及日本的一些学者看来，法庭是一个论坛，审判更像是一个论证过程，更强调双方对抗、论证、讨论的特点。法律推理具有着更多的普通法背景，这也是它的一个重要特点。

研究法律推理涉及一对重要的概念，即法律理由和正当理由。不同学者对法律理由和正当理由在法律推理中的作用有不同看法，伯顿认为，法律推理是“在法律论证中运用法律理由(legal reason)的过程”，这比较容易理解，简单地说，法律推理就是以法律为大前提的推理。所谓以法律为大前提，就是以法律规则为大前提，因此，才称之为法律推理，而不是道德推理或其他推理。麦考密克则主张，法律推理又是运用正当理由(justification)的过程，法律推理应当“描述和解释在判决的正当理由上发展起来的法律辩论的要素”。我们看下图：

说法律推理是以法律规则为大前提的推理，这比较容易理解。大家看上图，一般案件，即德沃金和波斯纳所说的简单案件，进入诉讼后，先经过证成，然后进行法律检索，如果检索到唯一可适用的法律条文，裁判者就把该法律条文作为大前提，而把经验推论的产物——事实作为小前提，来进行三段论推理，得出的结论就是判决。当然，完整的法律推理还涉及后面的评价等问题，但在简单案件中不需要进行法律解释。但是，如波斯纳所说，当法律检索中检索出了两条或两条以上的法律都可以适用时，这就变成了一个疑难案件，法官如何适用法律就必须进行解释了，要给出检索出来的法律一个“筛选”的理由，如何进行法律解释就涉及正当理由，就是我们说的法律原则，法官需要用法律原则来解释法律规则，然后选择一个更适合该案的法律。所以，法律理由和正当理由之间的关系体现为规则与原则之间的关系，但这需要作进一步的解释。

无论法律推理还是经验推论都是一个决策（decision-making）过程，都涉及决策和决策论的问题。这是它们的共性。通常，裁判、裁决也被认为是一个决策过程，而陪审团和合议庭的审判还涉及“小群体决策的动因”。从案件到判决的审判过程覆盖了事实认定和法律适用两个阶段，就法律推理是一个法庭决策过程来说，它就是司法推理过程，在某种程度上，legal reasoning 和 judicial reasoning被认为是等同的。2000年我到英国肯特大学做访问学者，那里有一位研究法律推理的讲师，我向他请教法律推理和立法推理、司法推理的关系。他认为，立法推理的大前提不是法律规则和法律原则，而是道德原则（普遍价值），所以，立法推理不是法律推理而是道德推理。这也是我现在主张的观点，我的博士论文是2000年出版的，实际上，该书出版后我就不再坚持法律推理包括立法推理、司法推理和执法推理的观点了。英国学者包括麦考密克都认为，法律推理是法庭审判中的一种思维活动。而我国有的学者把法律推理限定在法律适用阶段，有人又认为法律推理包括立法推理、执法推理甚至与法律有关的任何思维活动中，这种过窄或过宽的理解是不可取的。

我们前面讲了，在简单案件中，经过法律检索，不需要法律解释就可以找到适合的法律规定，将其作为三段论推理的大前提使用；而通过经验推论认定的事实则作为法律推理的小前提；然后得出判决结论。但在具体的案件审理中还包含着复杂的评价活动，这在事实认定中是指，根据证据法“四大价值支柱”——准确、公正、和谐和效率来进行的价值评价；在法律适用中，也需要复杂的价值评价活动，如对法律是什么的回答，就会影响到法律适用，如果认为法律就是法条，那么对检索出的条文直接适用就可以了；但实际上，人们从事司法活动还会考虑到社会效果，因为审判具有社会控制功能，判决可能会对历史和社会发生深远的影响。比如，1954年美国的布朗诉教育委员会案，这是一个涉及种族歧视的案件，从历史的角度观察，如果没有该案的判决，就不可能有今天的黑人奥巴马当选美国总统。所以，一个判例会有深远的影响。这种价值评价，特别是在复杂案件中，对于裁判者面对检索出的复数的法律如何进行选择，如何选择其中一个作为法律推理的大前提，是尤为重要的。这种选择就是一个价值评价的结果。

二、法律推理的历史分析

我们前面讲到，法律推理是一种法治理念和审判制度，主要是从人类社会发展阶段来划分的。我们可以把审判活动大致分为三种类型，一种是非理性、愚昧的裁判方式，从证据法的角度也可以说是神明裁判，就是波斯纳所说的“前法律”社会。第二种是人治社会半理性、专断的审判制度，这种审判制度的特征是擅断、刑讯逼供。第三种是理性的审判制度，就是法律推理的审判制度。法律推理作为一种审判制度，是与前两种审判制度相对而言的，法律推理本身具有“辩论”、“讨论”等公开性论证的特点，或者说是一种“讲理”审判制度。所以，也可以是把这三个类型简化为“愚昧的”、“专断的”和“讲理的”审判制度。这里所谓的“讲理”区别于我们的日常用语，它是建立在法治基础上的一种理性审判方式，是以法律作为大前提、采用三段论方法的审判制度，其在很大程度上保证了判决的确定性。必须将法律作为大前提，将经验推论的结果作为小前提，再作出判决，这样才能保证判决的确定性和一致性。不然，对相同案件可能作出多种不同的判决，就会破坏法治的统一。

法律推理作为一种法治理念和审判制度，有其形成的过程。伯尔曼在《法律与革命》一书中讲，法律推理作为一种知识体系产生的时间大概在11-12世纪，即我们讲的欧洲最黑暗的中世纪。过去人们对欧洲中世纪的态度多是否定的，后来发现在期间也有很多人类文明的成果，如“法律至上”原则得到确立，一些逻辑方法也得到了发展。其中，最重要的是法律家共同体的形成，因为法律推理是法律家的一种推理方法，如果没有一个法律家群体，法律推理就不可能作为一种知识体系出现。我们前面讲到，存在非理性的、半理性的和理性审判制度的区分，那么，法律推理就是一种理性的审判制度。这种理性审判制度的产生需要一定的条件，它是市场经济和法治社会的产物。因为市场经济确立了公平竞争原则，法治社会确立了以权利为中心、以规则为依据、以辩护为保障的司法制度，确立了一系列反对司法擅断的原则。法律推理是以市场经济的公平竞争原则为基础，以民主政治为土壤，以法律规则为前提，以为司法结论提供正当理由为目的，因而成为维护法治的必要手段；而市场经济的发达和法治的建立又是法律推理的制度环境，它们是相互促进的。所以，我提出，法律推理是通向法治之路，建立法律推理的审判制度，有助于推动我们国家法治进程。讲一个小故事。我在英国肯特大学做访问学者的时候，是去作法律推理研究的，那时是2000年，那里的很多学者都感觉到很奇怪，觉得你们中国学者还对legal reasoning感兴趣吗？开始我不知道他们为什么这么想，后来他们法学院的院长问我，在中国有多少人研究legal reasoning，那时国内研究legal reasoning的学者确实很少，当时的法理学教材中还没有法律解释和法律推理的章节。他说，等你3个月访问结束后，我会告诉你为什么你们中国法学家、法律家懂legal reasoning的人少。等到访问期满后，他告诉我，他没有说中国不是一个法治国家因而不需要法律推理，而是说，法律推理是市场经济的产物，中国还不是一个完全的市场经济国家，所以不能为法律推理的存在和适用提供一个制度环境。当然，法律推理与法治是相互促进的，如果一个国家的审判制度不是按照“案件—证成—法律检索—规则适用—评价—判决”这样的过程设计的，就说明这个国家还不是一个法治国家。法治是规则之治，就是说，法律规则在三段论推理中作为大前提的地位不能动摇，如果大前提可以是法律规则，也可以是审委会或政法委的决定，那将对法律作为大前提造成冲击，大前提不能确定则判决也不能具有确定性。比如，大前提是刑法第234条，那么经过三段论推理，案件的判决就是确定的。作为规则之治的法治不是一个抽象的概念，在某种意义上就是说，裁判者必须以法律规则而非法律原则或道德原则作为推理的大前提，严格按照三段论来审理案件。

就法律推理的发展过程而言，我们可以将作为学说或审判制度的法律推理的发展分为几个阶段。首先出现的是形式主义法律推理，它既是一种审判方式，也是一种学说。形式主义法律推理，是在自由资本主义土壤中生长起来的第一个制度形态的法律推理形式。它有以下几个特点：第一，以法治为基础，第一次确立了作为制度形态的法律推理的自主性。这要求，在以法律规则作为推理大前提的问题上不能动摇。第二，在法律推理标准上，形式主义法律推理要求使用明确的规则。就是要求把法律条文作为大前提，而不将其替换为模糊的法律原则。人类审判制度的发展也是一个否定之否定过程，在最初的审判中，是以抽象的正义作为大前提，如苏格拉底审判；以法律规则为大前提的审判是对其的第一次否定；但是到后现代社会又不再使用明确的法律规则了，因为社会生活的复杂性决定了法律规则的有限作用。在很多情形下，没有可以直接可以适用的法律规则，而法官又不得拒绝作出裁判，所以大前提中必然要代入某些抽象的法律原则。这是否定之否定。第三，在法律推理方法上，逻辑推理说是18－19世纪西方法律界占统治地位的机械论的法律推理观。形式主义法律推理观的确具有僵化的特点，大家回想一下我们前面讲的那个图，在“案件—证成—法律检索—规则适用—评价—判决”过程中，其认为法官基本上就是一个“自动售货机”的角色，不允许法官有主动性，否则就破坏了法治。但这是一个理想状态，在现实中是难以实现的，实际上社会生活远比法律规定要复杂得多，所以就出现了经验（实践）法律推理观对形式主义推理观的批判。佩雷尔曼举了一个经典的例子：公园门口有一个“禁止车辆入内”的牌子，这就是法条、法律规则了。假定守门人是法官。我们回想一下前面那个图，当小前提比较复杂时，规则的适用可能会变得僵化。比如，一个母亲推着一辆童车，守门人（法官）是否应当让这位母亲推着童车进公园？童车是否属于“车辆”，这涉及法条的解释问题。再如，一个小孩拿着一个电动玩具车，是否让他进去？如果认为电动玩具车是“车辆”，就不应当让他进去。实际上，我们的法官不会愚蠢或机械到这个程度，不允许童车、电动车进公园。法官对“车辆”会有一个解释，会考虑立法意图；为什么公园禁止车辆入内？因为车辆会发出噪声、污染空气，而公园是一个供人休息和娱乐的地方。所以，立法者所要禁止的不是字面上的车辆，而是给公园带来噪音或是污染的车辆。从这个意义上说，童车和电动车就不是“禁止车辆入内”牌子上所说的车辆。按照这样的解释，童车和电动车就都可以进入公园了。当然还会有更复杂的情况，公园内有一位老人心脏病发作，这时候是否让救护车进入公园？救护车可是有污染、有噪音的家伙！这时就涉及两种价值的权衡了，是维持休息场所安静和空气清洁的价值重要，还是挽救人的生命的价值重要？如前面的图所示，当你选择了一个法律条文时要进行价值评价或价值权衡。可以总结一下：形式主义法律推理有利于促进法治，但又有机械和僵化的一面，而经验（实践）法律推理弥补了形式主义法律推理的缺陷。

麦考密克教授把自己的法律推理学说称为理性重建的法律推理学说。这里有一些要点需要介绍：第一，关于法律推理发展的历史原因，他认为法治要求规则的统治，但法律规则的相对简单和直接性与某些案件的疑难和复杂性构成了矛盾，不能满足解决所有案件和实行法治的需要。所以需要一个调整。第二，关于法律推理的性质，麦考密克把法律推理当作实践推理（practice reasoning）的一种类型，认为法律推理是通过理性实践推理能力的基本原则而证明行为的正当理由——揭示了法律原则对法律规则的基础作用。我们有些学者包括法律实务工作者对这个问题难以理解。我们强调规则之治是针对不守规则的现象，法治还不健全。对中国而言，最重要的还是强调遵守规则，形式主义法律推理对我们来说还不是如何超越它的问题。当然，完全机械地推行形式主义法律推理还是有问题的。西方国家的发展阶段和中国不同，所面对的问题的性质也不同。第三，关于尽可能靠近“现象”的研究方法。这具有很重要的方法论意义。这里的“现象”是指苏格兰和英格兰法庭，所谓靠近“现象”，就是指如果想研究英国法律，就应当对苏格兰和英格兰法庭审理实践进行观察和分析，然后说，哦，这就是英国法律呀！法律不是写在书本上的知识，而是天天发生在法庭内的司法审判实践！如前面的例子，要观察守门人实际上是否让童车、电动车和救护车进公园，这是行动中的法律；而不是只看门口挂的牌子或法律条文。这对于我们的研究是很有用的，现在很多硕士博士写论文，都是借助于文献，看其他国家的法律如何规定，然后对中国立法提出这样或那样的修改建议，而对中国法律的实际运作缺乏亲身观察和深入研究。法律是“活生生的”，同样一条法律在中国运用和在美国是不同的。因此，靠近“现象”的研究方法是值得借鉴的。第四，关于后果推理或结果论辩论，强调判决的一致性和协调性以及对公共政策的考虑。如刚才讲到的，一个判决就是活生生的法律，它可能对社会发展产生深远影响。

与后现代或福利国家相适应的法律推理学说，称为目的型的法律推理学说。昂格尔对形式主义法律推理和目的型法律推理的比较可概括为以下几个方面：（1）在法律推理标准上，前者追求形式正义；后者追求实质正义。（2）在法律推理方法上，前者采用逻辑演绎推理；后者要求根据具体情况采用多种推理方法，法律推理也就不在局限于大前提、小前提和结论这样的三段论推理，也有归纳推理和类比推理。如果用归纳推理来审判案件，我们前面的那个图就需要修改了，就可能破坏法治了，但因为福利国家的社会发展的阶段和文化水平与我们不同，这需要深入研究。（3）在法律推理风格上，前者具有独特性、自主性；后者则使法律推理自身的特色逐渐消失。昂格尔列举了几个方面：其一，法律推理“开始接近了政治和经济共同的推论方式”；其二，“行政人员和法官有必要追求一种不同集团所共有的实质正义理想”。其三，法院开始类似于行政机关和其他政治机构。法院开始更像政府机关、仲裁机构，居民委员会等机构。我最近在写一篇文章主要批判“调解优先，案件事了”，我主张调解不是法官的职责，是居民委员会、村民委员会的事情，法院应当主要以判决的方式解决社会争端。20几岁的年轻法官虽然拥有法律知识，但缺乏社会经验，有的法官自己还没有结婚，你让他或她怎么调解离婚纠纷？不具备调解的资格或阅历，但他们有资格依据法律作出判决。中国现在还不具备目的型法律推理施行的条件，欧洲特别是北欧一些福利国家的情况有所不同，我2007年在德国弗赖堡大学做了一个月访问学者，那个城市15年都不曾发生过一个刑事案件，警察局没有事儿干，都要解散了，警察要失业了。这和我们的情况大不相同。（4）前者的结论具有确定性，有利于维护法治价值；后者具有不确定性，会使法治价值受到削弱。

三、事实认定是一个经验推论过程

在案件审理过程中，大前提是法律，小前提是事实，但作为小前提的事实从何而来是一个重要的问题。我们主张，事实认定是一个经验推论的过程。下面将以最高人民法院网站公布的一个案件为例做一些深入分析。

案例：马某贩卖毒品案

被告人马某，云南省巍山县人。2001年2月10日，被告人马某在其家中，收取梁某（同案被告人）的购毒款人民币5万元后，贩卖给梁某海洛因523克。当日，公安人员分别将梁某和马某抓获，缴获二人已交易的海洛因523克，并从马某家中另查获海洛因75克、克秤一杆。

本案的事实是：2001年2月10日，被告人马某在其家中，收取梁某的购毒款人民币5万元后，贩卖给梁某海洛因523克。

本案的证据包括：

（1）公安人员缴获梁某和马某已交易的海洛因523克，从马某家中另查获海洛因75克，贩毒工具克秤一杆，这些是物证；

（2）毒品海洛因的鉴定意见；

（3）同案被告人的供述证言；

（4）被告人马某自己的供认。

这里包括了时间、地点和犯罪行为人的行为，以及一些可获得的证据。这是为后面讲事实的特征做准备的。我们主张，事实认定是一个经验推论的过程。事实（而非证据）是证据法的逻辑起点。在我们今年新编的《证据法学》教材（中国政法大学出版社2009年版）中，已经进行了分析。我们给事实下一个定义：事实是人通过感官和思维所把握的真实存在。要解释这一定义，即事实具有真实性、经验性和可陈述性三个特点。事实具有真实性，可从以下几个方面来理解：(1)事实是特定事物及其关系的真实存在。真实性是事实的本质特征。就是说，假的东西不是事实。如果将井冈山的“朱毛会师”非说成是“毛林会师”，那不是事实。尽管有人还画了“毛林会师”的油画放在历史博物馆里，那也没用，不堪一击。因为事实姓“真”不姓“假”。(2)事实发生于一定的时间和空间。哲学上说事实存在于四维时空，就是三维空间加上一维时间。从空间维度说，事实都发生于一定的地点。从时间维度说，事实只有过去时和现在时，没有将来时。如果制定一个发展规则，2020年发展规划，那只是一个远景或愿景，不是事实。(3)事实的真实性表现为一种“既成性”，那是指事实不能更改的不变性。

事实还具有经验性，这是事实与存在的一个重要区别。很多学者喜欢说“客观”事实，我想纠正这种说法。事实的特点主要不是客观性，而是真实性。事实是主客观的统一，如果你说它具有客观性，它同时还具有经验性（主观性）。如果我说“主观”事实，你们不会同意吧，那就也不要说“客观”事实了。存在与事实是有区别的，存在是纯客观的，没有主观性，所以可以说“客观存在”。

存在与事实之间有可知与真知、普遍性与特殊性、无限性与有限性的区别。如在上述“马某贩毒”案中，事实三要素是：特定时间（2001年2月10日），特定地点（云南省巍山县被告人马某家中），特定行为（马某以5万元价格贩卖给梁某523克海洛因）。我们假定，同一天，云南巍山县客观存在10个人贩毒，其中9个人未被发现，没人知道它们发生的特定时间、地点、交易对象和交易方式。那么，马某贩毒是一个事实，因为他被抓到了；而其他9个人贩毒只是一种存在，因为那些不具有经验性。所以，关于存在的知识是一种“可知”的抽象知识，关于事实的知识是一种“真知”的具体知识。

事实具有可陈述性，就是维特根斯坦所说的：“世界是事实的总和，而不是物（存在）的总和。”“语言的界限，意味着我的世界的界限。”这句话可以这么理解：你知道的东西，都可以说出来；你说不出来的，是因为你不知道！我举个例子。假设，今天下午2点在校门口有个车祸。我问你：“那场车祸是怎么发生的？请你说一说。”你说：“不知道。”你说不出来！一位目击证人如果现在走进我们的教室，就可以说出来车祸是如何发生的：一辆公共汽车撞了一辆黑色小轿车，等等。

要理解事实的可陈述性，还需了解什么是命题。从知识理解的角度看，人们能够学习知识，是因为命题与事实之间具有同构性：命题是表达判断。维特根斯坦说，“命题是现实的形象，因为只要我们理解这个命题，则我就能够知道它所叙述的情况。”这就是说，目击车祸的人对车祸的发生有亲身知识，而且，他的亲身知识可以通过命题来告诉其他没有看到车祸的人。其他人也可以通过命题来“知道”车祸是如何发生的。因为车祸的事实具有可陈述性，所以，别人可以通过命题来了解该事实。但这里就有一种危险性！事实具有真实性，而命题有真有假，车祸的发生是真实的，但目击者通过命题的形式再告诉其他人，就可能出现错误！所以，对同一事项的相反命题同时存在时，有一真必有一假，它们可以同假，但不可能同真。如“张三那天下午3点去了李四家”和“张三那天下午3点没去李四家”。言词证据就是通过命题形式表现出来的，但很多证据教材中说：证据具有客观真实性。这是不正确的。

为了进一步分析，我们还需要界定证据概念。这需要从信息的角度来理解，证据具有表征性，证据中保留了事实发生的信息。其法律意义在于，证据是与案件事实相关的信息，因而对事实主张具有证明作用。证据中保留着事实发生或存在的形态、结构、属性和含义，具有表征性，如化石是古生物存在的“痕迹”或证据；初一早晨满街的爆竹皮，是除夕夜火树银花的痕迹或证据；从犯罪现场获取的血斧子，保留着凶杀事实发生的痕迹。事实认定是事实认定者通过证据来认定事实——是一个经验推论过程。 我们看图1.3，事实认定者不是目击证人，在审判中想认定案件事实，只能通过证据之镜，因为证据上面留下了事实发生的痕迹或信息。但证据本身不是事实，只是保存了一些事实的信息。通过这种痕迹或信息来认定事实，就像“水中看花”、“镜中望月”，局有很大的危险性！

图表1.3 事实、证据与事实认定者的关系

前面讲到，事实具有真实性和可陈述性，通过命题可以对事实进行陈述和传递。这是言词证据的重要表现形式，因为命题有真假之分，证言也有真假之分。证据要证明一种事实主张，在诉讼中，诉讼双方对同一事实有着对立的事实主张，讲出来的是不同的“故事（story）”。所以，事实认定是一个辨别证据真伪、去伪存真、发现事实的过程，是一个经验推论过程。该过程中使用的主要工具是经验而非法律。

证据的三个属性是相关性、可采性（或证据能力）和证明力。相关性是指证据性事实与要件事实或要件具有一定的联系，在美国证据法上，这种联系是“任何趋向性（any tendency）”，《人民法院统一证据规定（司法解释建议稿）》第11条规定：“相关证据，是指对案件事实的认定具有证明力、有助于审判人员审查判断案件事实存在可能性的证据。”证明力是一种以相关性为基础的说服力。证明责任包含举证责任和说服责任。举证责任是指提出证据的责任，这时需要提出具有相关性的证据；但同时还必须提出具有一定证明力的证据，且达到一定证明标准才能履行说服责任。相关性决定了潜在的证明力或有无证明力，相关性和证明力之间仅仅存在着逻辑联系和联系程度的区别。

但是，“直接”和“间接”证据的划分并不反映证明力的大小。我国最高人民法院《民事诉讼证据规定》第77条说：“直接证据的证明力一般大于间接证据”，这是不正确的。直接证据是指不需要中间推断环节即可证明要件事实的证据，如一个目击证人的证言：

证据性事实————→ 要件事实————→ 要件

 目击证人作证，        被告枪击         被告造成

 被告用冒烟的          了被害人         了被害人

 枪对着被害人                           的死亡

然而，有些要件事实需要很多推断环节才能得到证明，如一个狱警和一个狱犯发生了殴斗，狱警起诉狱犯殴打狱警，他提出了这样的证据：

证据性事实——→推断性事实————→要件事实———→ 要件

狱警甲作证说，  狱警甲的腿骨       狱犯甲的搏斗    狱犯甲对

他的腿骨在搏    在搏斗后确实       造成了该伤      狱警甲使

斗后受了伤      受了伤                             用了武力                                                                 

                                                   和暴力

这是一个间接证据，狱警受了伤不一定就是狱犯造成的，因此需要一些推断环节。为证明这个事实还需要其他的证据。下面这个证据就涉及到更多的推断环节，这是一个正当防卫之辩。

证据性       推断性    推断性    推断性    要件     要件

事实———→ 事实 1—→事实 2—→事实 3—→事实1—→事实2—→要件

狱犯乙作证， 狱警们    狱警们   狱警们    狱警们   狱犯甲  狱犯甲

狱警们佩带   佩带着    准备进   企图打    先动手   是自卫  使用武力

了防暴用具   防暴用具  行交战   人        打人     性还击  并不违法

在推论过程中，一个最重要的环节是“一般情况下”这样一个概括。在每一个推断到下一个推断，都需要一个归纳概括。“一般情况下”是一个经验概括，这个经验有着地域性，不是普遍的，如一个经验仅在某个监狱里存在。如在上面的推断1到推断2中涉及的“一般情况”是，狱警在送餐时，可以通过牢门上的小门递送餐盘，而不需要打开牢门，所以即使狱犯有攻击性也不能打到狱警，因此，送饭时狱警就不需要全副武装，带着枪支和防暴用具。如果真是带了防暴用具等，那就不是来送饭了。这是一个经验推论，是不需要法律知识的。由此可知，在事实认定上，法官不比陪审团更有优势，因为经验推论的过程不需要法律知识，根据的是经验和常识。所以，就事实与证据的关系而言，只有认识主体的介入才有意义。

我们把认识主体的介入区分为三种情况，第一种情况是，主体在反复观察、反复实践的过程中能动地认识客体。例如，科学家通过科学实验提出发现某种事实的证据；在诉讼过程中作为知情人的目击证人。知情人证人看到了某甲杀人，并认识被告人和被害人，知情人证人与事实的发生是个双向的过程，因为知情人证人不仅熟知内情，而且目睹了整个事件的发生（如图表1.1所示 ）。而法庭上一般不是这种关系。

第二种情况是，在诉讼实践活动中，作为目击证人的是陌生人（如图表1.2所示），一方面，这种反映具有被动性（由实线箭头表示），对于非知情人的目击证人来说，事实通常是在某个瞬间、一次性发生的，是在其缺乏思想准备的情况下突然发生的；另一方面，没有纯粹的中性观察，目击证人的理性思维也在自觉不自觉地发挥某种影响作用，因此也具有一定程度的能动性（由虚线箭头表示）。因此，目击证人即使不是故意作假，也可能存在感知错误、记忆错误，以及表达上的歧义。这些都有心理学实验支持。

第三种情况涉及到我们所讲的经验推论，对于事实认定者（陪审团或法官）来说，已经发生的事实是看不见、摸不着的，只能靠感官和理性思维对证据加以把握。就是上图1.3所表明的，这时证据成了一面“镜子”， 通过证据来认定事实，意味着“隔着”证据来认定事实，无异于镜中看花，水中望月，这具有很大的危险性！比如，你因为单位加班，大年初一下午才坐飞机或火车赶回老家，见到你家门口有一堆爆竹皮，这是你家除夕夜或初一早晨放了鞭炮的证据。但果真如此吗？你家一定就放了鞭炮吗？这个很难受，可能放了鞭炮，也可能没放鞭炮，你可能一辈子都不知道真情。可能是家里人为了让你“知道”他们放了鞭炮，而制造的一个现场。因此，如果是事实认定是这样的一个过程，那么事实认定的不确定性就是天然的！事实认定是一个概率问题，是对案件事实发生的可能性所作出的判断。美国公布了那么多的死刑错判案件是令人震惊的，实际上，或许还有很多错案没有被发现，而且永远不会被人们发现。佘祥林的老婆如果不回来，谁会知道她没有死亡？正是因为事实认定具有不确定性的危险性，证明标准在刑事诉讼中是一个排除合理怀疑或确信无疑的标准，就是说，只有达到了确信无疑的标准才能定罪。确信无疑，就是说内心不能有一丝怀疑，你可以毫不犹豫地说：“人肯定是他杀的！”如果你不敢这么说，你犹犹豫豫地说：“是不是他杀的呀？”这就是证据不足，就应当无罪释放。如果事实认定的确定性具有概率性，或者存在着发生错误的危险性，那么，可能有两种错误：一是错放，一是错杀。错放可能使有罪的人逃脱，但如果不坚持无罪释放就可能错杀，所以要在“错放”和“错杀”之间进行选择。“宁可错放十个，也不错杀一个”，还是“宁可错杀十个，也不错放一个”？这是两种不同的价值选择，但有两个问题需要注意：第一，这两种选择的成本是不同的，贝勒斯说，错放只有经济成本，而错杀不仅有经济成本还有道德成本。第二，你作为法官、检察官，不要以为你一辈子都是这样。我在一些法院和检察院讲课的时候，曾对他们说，你们不要对确信无疑的证明标准抱着一种超然的、于己无关的态度。你们每个人，有一天都可能成为阶下囚！到那个时候，你们就不会那么超然了。我想说，如果事实认定是这样的不确定，在诉讼过程中，尤其在涉及人的生命、自由的刑事诉讼中，我们对事实认定过程应当有足够的谨慎。谢谢大家！

讨论环节

方流芳老师：为了进一步的讨论，我先提出三个方面的问题，来考虑法律推理在

我国制度层面上是否具有兼容性。法律推理的作用是制度界定的，因此，只能透

过具体制度，才能看清楚法律推理的作用。正如保生教授所言，法律推理是法律

的司法解释。这种司法解释不是学术宏论，而是法官针对当事人在对抗式诉讼中

提出的法律问题，有的放矢地解释法律。同时，法官的法律解释又受到语境限制，

引发当事人诉讼的事实构成解释的语境，所以，司法解释又必须是实事求是的法

律解释。法律推理是制度的一部分，它的属性也是制度性前提条件所决定的，不

具备这些制度性的前提条件，也就没有法律推理存在的基础。在中国，法律推理

的必要性尚存疑问。首先，在中国，法官没有权力解释法律——法官的任务是适

用法律，是不加解释地适用法律，而司法解释的任务则由最高人民法院独家承担，

因此，中国的司法制度排除了法律推理。其次，法律推理是法官个人的职业行为，

推理是个人的思辩过程，没有法官的独立审判，法律推理无从谈起，而在中国，

独立审判是法院的独立审判，不是法官个人的独立审判，这是法律推理与中国司

法的另一个不兼容。第三，法律推理隐含着事实问题和法律问题的区分。法律推

理受事实语境的限制，但是，法官不是认定事实的专家，例如：发生撞车事故时，

安全气囊没有张开是否导致原告受伤？原告的人身伤害应当获得多少金钱赔偿？这是事实问题，对于事实问题的判断，法官并不比常人更有经验、更有见识，

我们甚至有理由质疑：法官是否应当取得排他性的、有关事实问题的裁判权？中

国司法制度有关法官对事实问题的判断权似乎同时到达了两个相反的极端：一个

极端是围绕事实问题形成了层出不穷的鉴定制度，甚至把鉴定扩展到法律问题，

例如：医疗鉴定就包括医生有无“过失”。既然过失都可以由专家决定，诉讼还

有什么意义？另一个极端是事实问题和法律问题的混同，法官没有义务去区分事

实问题和法律问题，法官似乎拥有不受限制的权力去“认定事实”。今天演讲的

话题，似乎可以引起我们对一些基本问题的思考，这就是它在方法论意义上的价

值。

张保生老师（以下简称：张老师）：关于法律解释，我认为在简单案件中一般是不需要的。法官只要严格遵循“案件—证成—法律检索—规则适用—判决”的过程，把通过法律检索得来的法律条文作为三段论推理的大前提，把根据经验推论过程得来的案件事实作为小前提，然后得出结论即案件的判决，就可以了。简单案件不需要、也不允许法官对法律进行解释。特别是，当检索出来的法律条文是唯一的，法官不想适用这条法律规则时，解释的目的就令人可疑了。但是，当法律检索出两条以上的法律都可适用时，这时候，该案件就变成了一个疑难案件，法官就需要适用法律原则或正当理由来解释法律规则，然后选择其中更适合该案的一条法律规则作为大前提、把通过经验推论过程得来的案件事实作为小前提来进行推理，最后得出案件的判决。这个时候，法官对如何适用法律就必须进行解释，也只有在这个时候才能进行法律解释。方老师时所说的在我国法官不独立使得法律推理在我国难以进行，这一点我是赞同的。因此，我一直在鼓吹在我国法院审判中推行法律推理的审判方法，可能会有阻力，但可以逐步推进，比如先从改进判决书的书写格式开始。

韩晓丽：我认为，审判委员会的存在也是在需求集体经验的积累和运用，这是否和您今天讲到的经验推论中所说的“经验”一致呢？

张老师：这不是一回事。我今天所讲的经验推论，是指从证据性事实到推断性事实、再到要件事实和要件的过程，它构成了一个完整的推论链条。经验推论以证据的相关性为其逻辑基础，证据的相关性是可采性的必要条件，相关性与要件事实的相关程度也又决定了证据证明力的大小。经验推论的主体不仅包括事实认定者，也包括从事诉讼证明活动的双方当事人。经验推论中的“经验”指的是在一定地域范围、一定时间范围内的具体的经验，而非一般化的泛泛的审判经验，因为事实认定都是在具体的案件中进行的，具体案件的发生都有其特定的时间和空间维度。如我们讲到的案例中的一个经验归纳，在一个监狱内，正常情形下一个狱警在给狱犯送餐时是否需要全副武装，这就是经验。经验推论中运用“经验”的主体是事实认定者和双方当事人，而审判委员会不是法庭上的事实认定者，也不是案件的当事人，这种“集体经验”就变成了一种理论知识。按照图1.3，运用这种作为理论知识的“集体经验”来认定具体的案件事实，发生错误的危险性很大。审判委员会具有法律智慧，应该像美国上诉法院那样，重点审查法官法律适用方面可能出现的问题。

陈夏红：我们今天讨论法律推理基本是围绕司法在进行，为什么我们不能叫司法推理，而叫法律推理，因为这很容易造成歧义，就像您刚开始说的，立法推理都包括在里面了。

张老师: 这可能和一开始我问你们的问题有关，即什么是法律？如果你认为法律就是在法院里正在进行的审判实践，就没有必要叫司法推理（judicial reasoning）。如果你认为法律就是刑法、民法等法律里面的条文的话，可能就有另外一种叫法。因为法律推理还是从普通法系发端的，在普通法系法院比较发达，它认为法律就是在法庭里面每天上演的“人间戏剧”，你就天天观察法院的审判，就等于观察法律是什么了。

陈夏红：在中国现阶段，不光是在法律推理方面存在问题，法律解释也存在问题。国外立法机关设有专门的部门进行立法解释，中国也有立法解释和司法解释，但司法解释与实际案件的解决没多大关系，疑难案件要报到上面去，他们就根据下面报的材料做一个解释。

张老师：所以那天我看到一篇文章主张，中国应该增加判例的指导作用，还是很有道理的。你用文字来解释法律，还不如就用判例，因为判例是一个活的例子，涉及事实认定和法律适用的各个方面，判例实质上起到了司法解释的作用，它告诉你这一条法律是如何实际适用的。现在我国最高法院公布的典型案例虽无法律效力，但具有比照意义。

杨琴：请问张老师对中国司法解释的基本看法，比如正当性以及司法解释的质量等？

张老师：现在的法律解释，很多人没有意识到法律在什么情况下才需要解释。如果说法律推理是一种审判制度的话，就是不该解释的时候，法官就不应该解释法律，否则就是破坏法治。如果承认，在司法实践中99%案件是简单案件的话，那么这些案件的审判完全可以绕过法律解释这个环节。在不需要解释的情况下，非要对法律进行了解释，就会破坏法治。只有当出现疑难案件，适用的法律有两条以上不知道该用哪条作为大前提的时候，这时候才需要解释。我觉得，现在存在的问题是过度解释，应该谨慎解释，当然也要设置例外。如果不该解释法律的时候非要去解释，就要怀疑解释者的动机。比如一个罪名就是判7年徒刑，案件事实完全符合这个罪名，就没有理由去对法律进行解释。法律解释不是法律推理的一个必然环节，只有出现疑难案件的时候才需要解释，其实是一种补充手段。只有1%的疑难案件需要解释。我可能和方老师的观点有不同的地方。

李璐：这可能是由于你们对解释这个词的界定有所不同。按照您今天讲课的内容，您对平时我们说的体系解释、主观解释等，又如何看待？

张老师：这可能与我们当时没有限定解释概念的范围有关。解释的分类是另外一个问题。我的基本观点是，在法律推理过程中，对检索出来的法律条文该解释的时候就解释，不该解释的就不要解释。不知道我们说的是不是一回事？

李璐：我认为这还是关系到这个解释如何界定。我也可以认为这个法律检索这一步也同样是解释。还有一点，按照您的观点，我们检索出来一个就不需要再检索了，比如对于事实认定之后，确定只有一条法律。但把案件事实放于这个大前提下，得出结果可能不对。

张老师：在这种情形下，如果是简单案件的话，就不需要解释。当发现有什么不对时，法官还是要遵守，这就是法治，这是形式主义推理观所坚持的，这就是规则之治。法律制度约束法官在裁判中可能出现的随意性，法律既然这么规定了，法官就应该这么做，所以法治也有它的问题，并不是尽善尽美的。

韩晓丽：如果法律有了漏洞，缺少了大前提怎么办？

张老师：当法律存在漏洞时，法官需要用法律原则来解释法律规则，然后再依法作出判决。法律解释功能之一就是修补法律漏洞。法律要求具有稳定性，不可以朝令夕改，通过法律原则或正当理由来进行解释法律规则，能够为法律注入新的内容和活力。同时，在法律漏洞存在的情况下，法官也要依法裁判，如法国民法典就规定，法官不得拒绝裁判。我们上面提到的“禁止车辆入内”的例子，也是这样。

韩晓丽：这恐怕不是车辆禁止入内这个例子这么简单。英美法系法官在审理案件的过程中要经常造法，法官在改变规则。

张老师：普通法系是允许法官造法的。所以我开始说，对“法律是什么？”的不同回答，会影响到我们今天的讨论。在普通法系这就是“活的”法律，同性恋、安乐死、试管婴儿这些都没法律规定，法院的判决就有创制规则的作用。

杨琴：方老师认为事实认定与法律适用时是要进行法律解释的。现在司法判决里面，没有对这个过程的展现。大前提和小前提之间是缺乏衔接的。您怎么看待这一问题？

张老师：大家刚才可能没注意到我讲的这样一个问题，即事实认定是要以实体法规定的要件为前提的。你看经验推论这一过程，表面看来，我们只是根据证据性事实进行一系列的推论而与实体法无关，但实际上，需要确证的要件事实是由实体法规定的。在诉讼过程中，所谓证据的相关性，是指所提出的证据必须与案件的要件事实相关，而不是与别的什么东西相关。检察机关指控某人杀人，就要拿出证据证明，而且必须是与指控的杀人罪名相关的证据来证明。因此，事实认定过程中已经有法律要素了，最后认定的是与实体法规定具有逻辑联系的要件事实。我们思考问题时要把二者分开，但在法律的具体运行中，事实认定与法律适用并不是截然分开的。经验推论的最后结果是要认定一个要件事实而不是一般的事实，不是认定任何事实而是认定与犯罪构成要件相关的事实，而且这里还有证据的证明力问题。

杨琴：结合我以前的工作经验。我认为现在司法审判中存在着两种极端，一是事实认定和法律适用完全连在一起，两者之间无界分、不透明，法官的权力过大；另一个极端是在特定的案件中过度依赖鉴定意见，如医疗事故案件法院几乎完全依靠鉴定意见，我也曾审判过半年多医疗事故的案件，确实存在这种情况。

张老师：我觉得鉴定还是个证据制度问题。另外，中国的判例书完全可以加强法律推理的要求。因为我们的判决书比法国复杂多了。中国的判决书有点像普通法系的，但还不健全。问题在哪里呢。我看过一个江苏省法院判扬州大学和一个开发商的案子。法官是在进行法律推理，但事实有问题。法官在判决中就把证据性事实，即证据提供者提出的证据当作经验推论结果的事实认定直接作为小前提了，没有经过事实认定者经验推论的过程，这等于没有审判过程。所以，读判决书可以看出很多问题。直接把当事人的诉求当作了事实，貌似是三段论，这实质是假的三段论推理。