一. 几年下来的大概的情况.

对我们的诉讼和司法情况影响深远,在实践中,渐渐发挥了作用,总体评价较好.虽然有些看不一,总的趋势来看,越来越多的人关注这套规则,确定了举证的制度,如责任分配.时限等.应该说,通过这一套完整的证据规定,起到了好的效果.但实施中也遇到了一些难点,社会各界评价不一.有的认为这套规则和社会现实相差很远.最高院也听了一些意见,总体认为,总的方向还是正确的,也应该完善.今年召开三月份召开的全国审判工作会议的第五个部分专门谈到了举直规则的把握和完善的问题.广东有一起影响大的案件,莫少军是一个广东的法官,老农民被几个小青年起诉,把借条拿出来,老农民说是假的,是逼的.莫法官问有没有证据,莫法官说只能作为不利的判决.老农民不服,跑到法院门口喝死了.这个背景下,公安机关介入了,小青年逼着小青年写的,检察院起诉莫法官玩忽职守罪.这个案件,最后检察院抗诉,因为一审法院认为不构成犯罪.最高院黄松有刊发了文章,法官依据规则犯罪,不应该按有罪处理.可见,社会各界对法院的证据规则有不同的看法.这个问题社会各界认识不一.这个案件我个人认为,法官在处理问题的时候,有不足的地方.有一定的欠缺,但是,从当事人本身来看,中间有证明方法没有用尽.这个案件若是法官.当事人,或律师,在中间提出一些方法,也许悲剧能避免.我今天的内容可能涉及到还有什么别的方法可以用.这是大的背景,
我们证据规则不能完全被社会认同.我觉得可能有这么几个问题,我们国家的规定之间的配套性较差.民诉法里没有举证时限的依据.诉讼法有一定的欠缺.举证时限国家有二项重要制度,有诉答程序规则.这些问题,也是我们诉讼法里面欠缺的东西.我们现在强调,要求传唤证人到庭,对方证人我希望到庭质问.但我们现在2002年的证据规则采用了一个倡导性规则,有特殊情况可以不到庭.和诉讼法的规定相比,没有突破,因为诉讼法没有确定证人必须到庭的规则.我们通过证据规则尽量促使证人到庭,不到庭你的可信度大大降低.从法律上我们没有制度保障.
第二个方面,证据规则的可操作性不强.比如,我们有一个隔离规则.具体运用各个法院把握不同,和规则的条文不同,证人不得傍听这只是一句话,从管理和操作上有一系列的问题要解决.证人的通讯工具关机或管制等,在候证的区域进行管理等等,我们现在还是没有的.其它方面,比如,举证责任分配,规定的很难理解和操作.
第三一点,这个问题主要出在证据规则的抽象性质上.我看,证据规则的大部分还是非常管用的,判出来我自己认为管用的案件.同样的规则放在不同的法官中,得能得出不同的结论.美国联邦证据规则只有十几个条文,有一个翻译的版本,看一看多少人可以读明白,很多内容已经抽象化,很多内容已经无从把握.我注意到,翻译的内容都译错了.拿过来,必须知道这条规则是如何产生的.在规则成文化之前,已经有上百的实践时间了.并且有具体的案例支撑.而我们只看到了条文,没有看到支持的案例基础.翻译人员没有实践经验,译过来就有很多不准确的东西.包括文化差异.翻译过来,使得我们有很多内容没有办法对应.规则成文化以后,具有抽象化的性质,理解比须有实践的基础,这是我们在把握证据规则时,比较重要的一点,也是困难的一点.证据规则从2002年到现在满五年,其间,我们做了一件人家做了上百年甚至几百年才做完的事.可见,中间的困难可想而知.有问题是正常的.我们到美国法官的办公室里,案头长期有二本书,一本是诉讼规则,另一本是证据规则,是活页的.包括规则的原文的意思,包括争议的问题,如何解决和处理,以及判例.这些判例都有研究的机构.单单看原文和看一系列的东西是完善不同的.人家一二年就更新一次.我们反过来,实际上我们每一条规则,都是在传统观念上讨论的.我们这一点有欠缺.年青一点的律师可能接受过这方面的训练,我本人在学校学习的时候,我们没有证据规则的课程.都是我们到了实践中,运用”谁主张,谁举证”这一点摸索的.
另外,问题出在,把握规则的人,比如法官,对于证据规则基本概念混淆了.胜败的天平在毫厘之间.举证和示证义务容易混淆.
我们应该在举证规则上下大功夫,因为实体法疑难而产生的争议,一年下来,在5%左右.疑难案件都会集中的高院.疑难法律问题占5%左右.案件的事实出问题,这个比例,90%以上.所以说,证据规则,对我们的做用和意义不可低估.
现在物权法出来,大家都在学.但是,证据规则,你每一个案件都会遇到.大分部案件都会在事实争议上.法律问题很简单,证据问题上情况不是这样.这个时候,涉及到证据规则的作用.我们大家对证据规则的认识要加强.我曾经在一个多年审判的案件中,看到一起原告给被告三万元,被告说钱收到了,说不是借款,是其它什么性质的.最后审下来,真伪不明.原告以借款起诉,一审败诉.二审以常态为依据,认定借款成立,多数可能是成立的.被告不服又申诉,再审法院又认为,需要原告举证证明借贷的意思表示,再审又撤掉了.认为没有满足法律要件的要求.原告又打了一个不当得利.举证责任有争议,被告要承担正当得利.案件又反过来了,上诉到二审.被告说,不当得利,是一案二诉.是不是构成,有争议.诉讼标的理论没有形成.是否构成一案二诉还有争议.这个问题如何解决?诉讼标的是一个很复杂的理论.理论上再复杂,我个人认为,只需要记住,在第一次审理的时候,采用的什么做法.第一种做法,比如德国,是什么法律关系,法院依职权审查,一个个审查,选定下来.证据上不能成立,驳掉了.把所有的请求权都审过了,再换再诉就不行了.我们上海是一案一个诉,你起诉进来,你起诉违约,借款.比如,小区丢了,可能有几个诉由,保管\侵权\租赁等,都是基于一个事实.我们现在采用了简单化的方式,我只审一个.我没有全面理一遍,你重新换个诉由,实践中还是可以的.可能是因为现在案件数量太多.证据规则第三十五条,35条,当事人起诉的诉由和法院认定的不一致的,如果法院告之后,还不改,裁定不予受理.总体,我认为前后要一致.这个案件,最后高院提审,我参加合议庭,已经是第九审了.确实在很多问题上的因素上有问题.到再审的时候,提审的时候,我在法庭上听双方律师辩论.原告说,我要求按照证据规则第二条办理.原告打的借款,法律要件分配责任,他必须证明意思表示和金钱的交付二个要素.应该引第五条和第七条,公平.诚实信用原则这个律师是错误引用.我们代表当事人的律师,这个基本观点没有搞清是不对的.但,对方律师说我反对,我要求用第五条.双方在法庭上互相坚持.可见,对证据规则的把握和理解还需要补课.

二.、请求权基础理论与证据规则的关系。

我们目前面对面的这个问题是很重要的。要解决的问题可能简单，当事人诉的是什么，当官审的是什么。大家可能看过，高院发过民事案件要件指南，反映的基本思想，是你诉什么法律关系我审什么法律关系。我们整个一套证据规则，都是按这个理论和思路为基础的。诉的买卖或违约，法院就引用相关的法律条文。你选择什么请求权基础，决定了法官如何来审理这个案件。诉的侵权，法官找到的就是侵权的法律，就是侵权的四个方面是否构成。要查的四个案件，举证责任也是围绕这四个要件的。举证责任分配、开庭都是围绕这些要点的。要件式的思维方式，就是请求权的基础。举证责任分配也是以此为依据的。这个请求权的基础理论，在实践中很有用。这个过程中，我从审判角度，我第一步，就是识别请求权基础。会遇到一些问题，审查你的诉讼请求是什么，你主张的诉讼请求依据的事实基础与法律基础是什么。你诉的违约，或不当得利，不同的诉求，指向不同的法律条文。经常遇到的一些问题，最常见的是，诉讼请求，和你主张的事实或法律观点，二者之间出现矛盾。这种情况有。我们在海事法院曾有这样判例。按基础主张或按诉讼请求审产生不明确的情况。第二种情况，在诉讼请求里，表现含糊。比如，我要求对方承担赔偿责任。但侵权或违约责任不同。委托理财纠纷中，很多纠纷，原告和被告证券公司有争议，有证券代理争议，委托合同争议，账户里的资金所有权是我的，你不经我同意取走，产生所有权的侵权。也有可能基于一个无效的融资行为，基础又不同。可能产生的诉讼基础完全不同。这个背景下，当事人如果含糊，法官按什么来审，就不明确。实践中，要求法官对当事人进行示明，你必须明确的选择，否则，我没有办法判决。也可以依职权审下去。有一些案件，请求权很重要。比如，二个一千万，一笔钱有回购嫌疑，另一笔没有。法官问你诉的是第一笔还是第二笔，当事人不愿意回答。当事人声称哪一笔也不知道。到了二审，问的很明确，必须明确。否则法院无法确定诉的性质。
我们现在可以依职权识别，当事人不一致的，我们就会询问当事人，必须进行选择。拒绝驳掉。证据规则第三十五条提供的方法。第二种方法，就是依职权审下去。实践中，依职权的作法，大多数法官是不用的，因为法官的角色性质决定。
在实践中，经常发生当事人主张错误的情况。当事人不是按法律概念处理。现在，我们一般通过示明，让当事人改正。今后，我们在处理相关案件时可能会用上。
此外，识别完了请求权之后，看看被告是否提出抗辩。如果对方有抗辩，法官应看看对方是否有抗辩权的基础。提出什么主张，什么提出来的，是否另外的法律关系。比如，消灭抗辩。比如，债因履行而消灭。
第三步，是要件分析。把请求权基础的要件因素分析。比如，诉的不当得利，还是侵权，把相关的进行分析分解。我要看主张的里面，是否含盖的相关的问题。审理案件的问题，看双方当事人争议和审理的很热闹，但发现双方争议缺一个要件。要件分析很重要。不能缺损要件。证据再多，可能只是证明一个要件。
接下来，就是进行事实认定。判断所有的要件是否都成立。其中有一个要件缺失，就不支持。真伪不明也是如此。比如，借款的要件，要求返还，这个里面，原告要件，意思表示，交付都成立了，我就可以支持了。如果真伪不明，是否给付不明，我就不能支持。讲这个目的，还是为了讲举证责任的分配。很多案件，是因为我们对举证责任的分配不明而导致。我们要求法官明确举证责任。否则，有很多证据拿不出来。

三、举证责任的分配。

举证责任二大陈营，法律规范说和待证事实说。
这个想我们国家民诉法第六十四条的谁主张、谁举证。诉讼上的主张，即包括肯定主张，也包括否定的主张。
在一次国家法官学院的培训中，一位庭长提出问题，我是原告起诉对方还款，对方说我不欠你钱，这个是不是主张？在建筑纠纷中，供料的问题，都主张自己供的料，这种情况下，如何分配举证责任？实践中，出了很多问题，一进一出，相差几千万元。谁主张谁举证的含义是什么？待证事实说里面，有很我不明确的地方。
我们证据规则第二条是法律规范说。我找出你援引的法律条文，分析出要件因素。很多人没有意识到，值得我们深思。从待证事实走向法律规范是一个很古老的历史说法，从古罗马就有了，上千年。待证事实说，每一种都有很大的缺陷。肯定和否定是相对的。同一个事实用不同的表达方式就不一样。比如说，违约，或不履行就是二个不同的表述方式。因为表述不同导致举证责任不同显然不合适。还有很多主观的问题，比如善意第三人，可以取得善意取得的后果。这些很难解决问题。
德国罗森伯格，提出这个理论，很多国家都用他的理论，法律规范要件分类说。大家都不要吵，你的请求去找到法律条文。我国也采用他的这个理论。
举证责任分配按法律规范分配简介宜行，推出来，全世界五十多个国家采用了他的理论，我们国家举证责任第二条采用的就是这个条文。
法律规范说有缺陷，主要是太过简单化，太机械，窥视了实质公证的保护，在很多案件中，有可能产生极其不公证的结果。
比如，一个租赁合同履行中，大雪把房产压坏了。出租人是否尽了修缮义务这一条，应该由原告举证，原告如何尽这个义务，是很难，需要有全程录像才行，按待证事实说，就是要有这个结论。所以，在这种背景下，来看，还有必要保留一些待证事实说中的一些合理内容。所以大家记住，除了第二条规定以外，在合同案件中，证据规则第五条保留了待证事实说。合同纠纷成立并生效一方，对此承担责任。变更一方对此承担责任。对履行与否有承担履行义务一方举证。这些都是待证实事说里面的相关举证责任的分配。 我们在第五条理解的时候，第二条第五条可能会出现冲突。比如，开发商是否通知了小业主。双方争议很大。当时如果通知了，是小业主没有来。举证责任用的是第二条的规定，证明没有通知是小业主的责任，一审就是小业主败诉。二审我们认为有通知责任的一方举证，小业主胜诉。第二条第五条可能冲突。第二条是原则，第五条是特别。在这个里面，特别规定优于一般规定。第五条优于第二条。
这一条，就是我们要注意的问题。
因此，尽没有修缮义务，是出租人的责任。
台湾开始把不当得利的举证责任给了原告。后来先打一个确认之诉，再打一个返还之诉。我们现在，我们在操作之中没有这么复杂。还是应该由被告证明。我们上海法院都是这个态度。
虽然第五条只讲合同，有没有法律关系上，我们还是适用第五条的。
第七条有一个诚实信用条款中，保留条了一个底，在一些个案中虽然有一些适用，但第七条不太用。第二四六七条，要结合起来用。
比如，申请鉴定的义务，责任由谁承担，双方都不愿意申请。我们现在采用简单化的处理方法，主张债权成立的一方申请。我们去年有一个法律问答，是这种情况。举证责任的具体问题有很多。什么情况如何分配我们六七月份可以刊登在我们的审判实践上。

四、证明标准

民事案件的证明标准刑事化。事实上，事实认定的精度越高，证明成本就越高，证明效力就越低。诉讼时效的证据。我们有的当事人，说时效超过了。被告说没有超过。原告把这个挂号信的存根丢了。说你寄给我的是一张白纸。还有说是空信封。是不是装了信进去，你还得证明。债权人是不是要装一个空信封？我们法官需要用排除一些合理怀疑的标准。这是用于刑事案件的死刑案件。用于证明民事案件就是要求过高了。不能法官一点心证都不用。证明标准过于严苛，也是不必要的。

五、自认规则。

实践中，自认规则应用范围广，遇到问题多。实践中争议大，在实践中是否构成自认争议较大。争议的第一种情况，前后陈述不一致。起诉状、答辩状、开庭陈述前后矛盾。前面起诉状的说法是否系自认。后一种是反悔，一审这么说，二审改说法。这个时候，是否允许撤回？？
嘉定法院，当事人在一、二审、再审中，一共有五种说法。这是典型的，二种说法也是普遍存在的。有这么几个引起重视的。要把握这么几个点。第一个，自认，必须是对事实的自认，不包括法律的自认。只适用于事实问题，不适用于法律问题。第二个，自认是诉讼中的陈述，不包括案外自认。包括案外中的事实他案中的事实，也不构成自认。但在相同的情况下，当事人的态度则具体分析，可能适用证明推定力。第三个，对方是不是需要对方援引。事实上，我们现在自认一做出，就有效。第四，对自认，必须是对自己不利事实的陈述。我们国家没有吸收这一点。权利自认在处理的时候要注意有争议。权利自认包括了法律评价。这里面，分几种情况。另外，拟制自认，相当于强制自认。在法庭里面，一方提出意见，另一方不置可否。一般有四种，承认，否认，不知道，沉默。我们现在证据规则第八条二款，规定，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未承认，又未否认，审判人员提示后，再不表态的，视为对事实的承认。我个人认为，这个是有一些问题。当事人四种回应里面，承认否认都没有问题。不知道，不清楚，是否有必须回答的义务？要区分而论。什么情况下不回答呢？
第一种，有容隐权。职业要求必须保密。包括牧师和教民。包括夫妻之间，有亲亲相隐的特权。
第二种，不是事件的亲历者，不知道。有正当理由的不知道。在上海有一个香港人委托上海人买房的问题。香港人起诉到法院，要么还钱，要么给房子，选择预备之诉。先诉一个房屋买卖，要么选择钱款。法院调查的时候，我去傍听，原告的律师问了几个问题。我有汇款凭证单，首先问这笔钱收到过没有？被告说，你是原告，你应该承认举证责任，我拒绝回答。原告律师也没有办法。第二个问题，进了这个账户，有一百万元进了房产公司的账户，这一笔钱，是不是你动用的？被告又不回答。应该知道的事实，你必须知道。
对于关联性的问题，法官要做出一个合理的回应。为什么有关联性，有关联性质的判断，才可以适用这个规则。律师说拒绝回答，说无关。律师是不是配合法庭。后来我们研究以后，律师这样回答是有道理的，是没有关联性。如果法院认为有关联性，应该示明关联性。表面上看没有关联性，但深层次对于待证事实有帮助也是有用的。关联性的判断，有一定的主观性。在举证规则第八条，拒绝回答应该是没有正当理由拒绝回答。还有一个，我们在把握的时候，有的时候，当事人对证据真实性的自认，通常混淆为证据三性的自认。我们在回答的时候，要特别点明一下，只对真实性没有异议，而不包括合法性和关联性。
在理解自认规则的时候，注意涉及第三人利益的时候，可能不适用自认规则。比如，原告起诉，要求确认自己不是公司的股东。刚刚开始的时候，被告说是伪造的，我们今后将改正。判掉了。出了问题，原告到执行庭，执行庭正准备追回。公司和出资人之间有一种默契，损害债权人的利益，我们通常不给自认规则，进入实质性审理。可能还要提供一些相关的资料，以避免对第三人产生影响。

六、拒证推定原则。

公司和控制公司之间往往产生演双簧的情景。对于这种自认，我们也不采用自认规则。
自认期待权的问题。我们过去在立案的时候，对证据控制特别权。我的陈述就是证据。为什么不收？对方可能就承认了。可能自认。这就是自认期待权。包括庭审中的证据提前审查。包括首先这个证据，提出一个主张来，有的法官马上问，有没有证据证明啊。这个是不妥当的。应先看一下对方是不是承认。不能剥夺了对方的期待权。我们比较强调法官不宜主动发问，应看对方当事人是否有异议。也许对方承认了，就不需要举证了。可能是职权主义和当事人主义交织在一起导致的。
举证责任误区，把举证责任分配与示证义务混淆。很多人认为，原告承担举证责任。比如说，我们在追究出资责任上，请求一提出，往往对方当事人说，你证明抽逃资金的举证责任。因原告不能证明抽逃资金，所以法院驳回。法院把示证义务和举证义务混淆了。举证责任不等于把所有的义务都归一方承担。真伪不明，承担败诉风险。能不能查明，取决于双方的证据。另外，一个典型案例，一个原告起诉一家房产公司，要求偿还800万元的债务，对于债务被告没有抗辩。但是一个空壳公司，意外获得了一份合同的复印件，三方协议，是房地产公司以及他的母公司他的控制人与案外人三方签订的协议，房产公司用自己的800万还第三人的债务，这么一个三方协议。收集到了，被告说原告应提供原件。第二，即使存在，我们也没有履行，你还要证明我们要履行。原告当然没有进一步证据。最后法院判决，符合被告的要求，原告举证责任没有完成，败诉。当事人不服，上诉。那个时候，到高院，我们这里，我们一看，这个地方举证责任分配的概念和示证义务不能混淆。三方不是不履行，证据在被告手里。我们用了一个证据显然是由二被告控制着。证据规则第七十五条，有证据证明对方有证据而不出示，可得出对其不利的推论。我们对他们做示明。有足够的迹象让债权人合理怀疑。加深法官的怀疑，你们必须把财务资料拿出来，这是出示证据，而不是举证责任，给了三十天。我们一讨论，我们一看笔录，三十天必须把财务资料拿出来，如果不拿出来，会怎么样没有写。如果拒绝，我们要做出拒证推定讲。二个当事人拒绝出示。我们就推定事实成立了。到现在为止，也没有申诉。他要申诉，他要证明我的判决有误，必须拿出来，他如果拿出来，就不是八百万元的问题了，而是更多了。
如果我们要拒证，一定要有一个正当理由。如果以后遇到，一定要注意。

七、新证据的问题。

一审应该拿的证据二审拿，用还是不用？现在拿，已超期再用，为何用？法院不解释，就是用了，这样也不合适。我们在把握新证据规则的地方，点一下。
主要把握：
第一， 新产生的证据。诉讼中，伤害治疗费用还没有发生，一审后又发生的。
第二， 已经产生的证据，当事人不知道这些证据的存在。比如，撞晕后，不知道证据的存在。到穿了一些衣服，联系方式，请目击着联系。证据实际已有了，但不知道证人在哪里，属客观原则不能取得。
第三， 我知道证据有了，但不属于我占有和控制之下，没有办法向法院出示。要求这种情况延期之类，或正当理由提出。
第四， 已经产生，我也知道，我也占有和控制了，但是，举证的必要性没有产生。这是重要的，最重要。比如徐汇区，原告拿出十一套。被告看了以后没有说话。开庭后，被告说前十套认，第十一套不认，章是虚假的。第十一个章小一些。接下来，原告拿出一封函，章是第十一个套的章。被告说这个函是过了举证期限的函章。这里突现了一个举证必要性的时限问题。答辩，不仅仅是权利，在很多国家，是义务，如果不做出答辩，可以径行判决。答辩是很重的事。原告起诉；123，被告234，那1就是默认了。这个规则很严格。我们没有采用这个规则。
这是一项新的主张，时限是合理限度，对原告来讲，是基础事实，不能对延伸事实鉴定。法律上不能对一方当事人不能过于苛刻的要求。假章是一个新的事实，应该给当事人新的举证期限。
上海高院推出了一套规则，去年六月份推出来的。当事人的主张放进去了。很多我们认为不是新证据的问题都是新证据。对方当事人主张的证据，新的事实主张的证据，都是新证据。这么一理解，就弥补了相当多的不足。
第五，有举证的必要性，但我们国家公民的意识不张。过于严苛，也不行。陕北的一个农民在举证期限内找不到借条，超过一天，法院不采纳，农民拿刀要拼命。
因此，法院要给当事人示明回应的机会。法官和当事人之间的交流是一种义务，这是德国新修订的民诉法的精神。
比如，你说有效我说无效。等等。这些地方是一个方面。
另外，法官的心证也要公开。法官对当事人提供的证据衡量后，如果当事人还有证明资源，应让当事人出示。我们的邻国日本，诉讼法理念值得我们学习。让胜诉者当然胜诉，让败诉者当然败诉。该胜的人，靠游戏规则认识的缺失，就全面败诉，这是不合适的。
美国从上世纪九十年代开始全面加强法院对案件的主导和管理。给当事人提示。法官风格因人而宜。观念目的确保实体公证。尽量让当事人在庭前提出来证据。如果法官没有做示明，二审拿出来，我们原则上一审没有做示明的，就采纳。后来，变成了如果法官做了具体的示明，而当事人没有拿出来，拒绝提交了，二审再拿，坚决不认定这个证据。这个办法有利于尽量避免当事人实体权利的丧失。希望大家能够理解。

八、证明方法的用尽问题。

我在法院近二十年了。我看很多案件证明案件资源没有用尽是一个很严重的问题。我们对证据的关注程度是有缺陷的。我们证明的方法的把握和对我们职业的要求是有很大差异的。
有一个误区，利害关系人不得作证。有一家法院遇到一个案件，国有毛纺厂，仓库保管员出了小问题，没有在出货记录签收。公司说没有收到过货，因为没有签过字。原告说我要求我们的六个在场人员作证。我个人认为，这是不符合举证要求的实质意义的。
美国文明规则是十五分钟，破门入之前，必须耐心等待开门。小人权让步大人权，因为恐怖的原因。
我们上海法院在前几年，也用过类似的方法。青浦法院，一个赌债的问题。原告要二百万，被告说是赌债。参与赌博的人愿意到法院作证，原告是赌徒。我们去调研。用隔离质证的规则。一隔开一问，就弄清楚了。
证明方法要用尽。所有的发问都是法官在发问，双方的律师无作为。我到美国一家律师所，一个律师所的桌上放的都是问题。说是开庭发问的清单。
我们允许当事人保留一些攻击证据是必要的。