关于贪污罪中的量刑失衡问题

    一、我院审理的贪污犯罪案件现状

    根据近年来法院判决可以发现，同样的犯罪数额及相似的情节，量刑不一的“同罪异罚”，或者相差较大的犯罪数额，量刑基本相同的“异罪同罚”情况较为普遍。尤其在贪污犯罪中10年以上有期徒刑与无期徒刑，其中10年有期徒刑量刑最为混乱。10万元可以判处10年有期徒刑，数额几十倍甚至上百倍的，也可以判处10年左右刑罚，刑期在10年左右大量拥挤。

    二、量刑失衡的原因

   （一）立法技术的粗疏和滞后

    首先表现在刑种设置不合理，量刑幅度过大。我国刑法的第383条把10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑规定为一个量刑幅度的做法，给法官的自由裁量留下了过于广泛的空间，极易使量刑结果不协调、不均衡。

其次，立法用语模糊、抽象，缺乏科学性和可操作性。如我国《刑法》第383条的四项规定中有“情节特别严重”2个，“情节严重”1个，“情节较重”1个，“情节较轻”1个，“或者”5个，“可以”3个，“酌情”1个，还有1个“有悔改表现”1个“积极退赃”，一个不足300字的规定出现了如此多的模糊用语，让各地有着不同学识、不同观念、不同性格、不同社会经历和对法律不同认知的法官来把握、理解、评判，量刑失衡就不难理解了。

再有就是法定情节对量刑的影响规定不具体。另外，司法解释滞后，也是造成量刑失衡的原因之一。

   （二）刑法观念上的偏差

    长期以来，理论界和司法实务部门都存在着重实体轻程序的思想。对于被告人而言，量刑的重要性远远大于定性。如果说定罪只不过是决定给予被告人道德上的否定评价的话，量刑则是决定给与被告人多大的苦难和灾难。量刑是定罪的司法对应活动，是定罪的必然归结，是实现刑罚制裁的前提条件，是实现刑事诉讼目的的重要组成部分。然而，受长期以来重实体轻程序观念的影响，我国的刑事诉讼程序上对定罪和量刑没有划分，造成量刑方面的程序缺位，有些法官滥用自由裁量权，司法不独立等等，也是造成量刑失衡的原因。

    （三）量刑的方法不科学

    立法上对量刑缺乏严格的具体要求，理论上未能给准确量刑提供科学理论与方法，则是量刑失衡问题产生的另一个重要原因。目前，我国法官主要采取“估堆”式量刑法。所谓估堆，就是由法官在定罪的基础上，根据犯罪的事实和情节，在没有明确、稳定规则知道的情形下，在一定范围内自由决定其认为是最当的刑罚，这种自由决定是由法宫的价值判断、经验和司法水平决定的、不同的法宫由于主观上的差异，对某一案件可能决定不同刑罚，尽管这种差异反映社会评价的多样性，因而具有一定的合理性，但是由于缺乏统一的参照值和规范的考量过程，往往产生较大的争议，表现司法的随意，难以体现法律面前人人平等。

   （四）根深蒂固的“人治”传统

    当今社会，法治理念形式上得到了肯定。法治的基本含义是依法而行，但中国数千年的人治社会影响，完全实现人治到法治的转变有相当长的过程。罪刑法定作为现代法治的最重要原则之一，远未达到无法动摇的至高无上的“铁则”程度。一些地方在查处腐败案件的过程中，表面说得冠冕堂皇，实际执行则显性的法律与隐形的潜规根据需要常常交互适用，甚至法律的作用有时无足轻重。“无形而无不在”的潜规则，表面上加强了领导，实际上增加了随意性和不确定性，导致同一案件事实，在此地判有罪，在彼地可能是无罪，对此人可能有罪，对他人可能是无罪，同案难于同判。

   （五）“数额中心论”的崇拜

    这种崇拜造成了刑罚供应过度(过严)与供应不足(过宽)并存的尴尬。贪污犯罪的立法存在着过于刚性和弹性过大并存的局限导致了具体运用中刑罚供应过度与供应不足并存的尴尬。任何法律规范都或多或少地与社会现实存在着冲突，因此，立法常预设一定的弹性和空间，以通过司法予以调适。但立法对贪污犯罪的绝对确定性的罪刑法定追求，将复杂的定罪量刑过于简单化，无法应对社会的发展变化。

    三、针对贪污犯罪量刑失衡的对策

    针对目前贪污犯罪量刑中存在的失衡问题，结合实际，笔者提出以下几点建议：

    (一)完善刑罚体系

    1、增设罚金刑

    贪污犯罪多是因经济利益驱动和内心的贪念引起的，但是从司法实践中相当一部分涉案金额在刑事诉讼中已经退还，因此几乎未对犯罪人做附加财产刑的判决。出现此种情形，一是立法没用明确规定。二是司法实践中很少适用。因此在实践中会出现这样的现象：被判有贪污罪的人虽然已经失去了再次职务犯罪的能力，犯罪认定的金额也已经追缴，但由于犯罪在案发前长期的经营和积累，其在免刑、缓刑或者出狱后依然能过着舒适和优裕的生活，甚至犯罪人被判处重刑后，其家人还能享受到因犯罪人贪污得来的利益。此种情况与严厉打击贪污犯罪的初衷背道而驰，有违公平正义的法治理念。

    对贪污罪罚金数额的确定，在立法上要规定最低和最高限额，以防止司法擅断。在司法实践中，则要体现以罪刑均衡为主，以刑罚个别化为辅的刑罚适用原则，既要依据贪污贿赂的数额、犯罪情节、损害大小，又要考虑犯罪人的经济状况，依法判处罚。

    2、完善资格刑

    在司法实践中，对贪污犯罪的惩罚以主刑为主，很少适用资格刑。而贪污犯罪属于职务犯罪，在对此类案件的量刑中增加资格刑是十分必要的。贪污犯罪损害了职务行为的廉洁性，动摇了社会主义制度，严重影响了人民群众对党和政府的信任。对贪污犯罪分子剥夺政治权利，既是对其利用职务之便己然犯罪的惩罚和报应，也是对其以后再次利用职务之便进行未然犯罪的预防。所以，应当完善贪污犯罪及其他职务性犯罪资格刑的设置，这样才有利于国家运用法律武器控制贪污犯罪的滋生蔓延。

   （二）完善相关刑事立法和及时出台司法解释

    立法上的均衡量刑，是实现司法量刑均衡的前提。当前在刑事审判实践中，量刑失衡情况主要原因之一是刑事立法对贪污犯罪量刑有关方面规定得不细致、不到位所致。

    1997年《刑法》虽然增加了许多具体量刑情节规定，但立法上对于贪污犯罪的规定过于宽泛，用语含糊，不易操作，还缺少具体量刑情节，可供法官自由裁量的余地仍很大，应予以完善。另外，对一个案件具有多个量刑情节的，其采用原则，应当在立法上予以明确。同时要通过司法解释，对量刑情节增减刑的幅度、格次进行分解、量化，增加可操作性，杜绝随意性，在立法缺失无法适应司法需要的情况下，应当根据社会发展的需要，及时出台司法解释，适应对刑事案件定罪量刑的需要，避免量刑失衡，影响司法公正和权威。

    目前，量刑失衡问题在10万元以上的量刑问题比较明显，针对涉案数额10万元以上的贪污案件的量刑，笔者觉得可以从以下几个方面入手：

    (1)避免单纯以“数额为中心”来对该类犯罪量刑。要充分认识到法定量刑要素和酌定量刑要素的重要性，提高其他情节在量刑中的地位。

    (2)规范量刑步骤。量刑时严格遵循量刑步骤:第一，根据所犯罪刑和情节选择相应的法定刑幅度。第二，确定法定刑幅度内的量刑基准。第三，根据案件事实，提取量刑要素。第四，根据量刑要素的比例，对基准刑进行调整。第五，确定最终宣告刑。

    (3)借鉴英美法系的量刑模式。就目前来讲，量刑主要采用两种模式：大陆法系国家是三段论式的演绎推理和英美法系采用的是类比模式。 前者能有效避免法律运行机制的失控；有利于司法统一和法的稳定性和权威性；方便引用。但是，这种模式太抽象，而且过于死板，缺乏灵活性。后者灵活性强；判例比较具体，便于法官仿效；可保障对同类案件平等量型，避免较大出入。但是，这种模式引用庞杂，往往由于法官个人引用原因造成司法部统一。

    目前我国的量刑模式与大陆法系国家的量刑模式基本一致。为克服我国成文法量刑模式中的上述弊端，笔者认为最高法可发布定期案例作为法官判案的依据，但指导性案例要得到参照适用，必须为法官、律师及社会公众所熟知，即必须公开向社会发布，并使公众能够便捷地获取相关案例。

    (三）提高法官的综合素质和量刑水平

    量刑既是一门技术，也是一门艺术。在尽可能规范化量刑制度的同时，也要充分发挥法官的自由裁量权，实现个案公正中的积极作用。这个问题上，我们不妨借鉴美国制定《量刑指南》对量刑情节一罪一规定的制度，由有权机关对刑法分则中关于贪污受贿犯罪条文的各种量刑情节进行规定，制定统一的量刑指导规则，统一法官对犯罪危害性的判断和各种法定量刑情节的把握，确定法律尺度，规范法宫自由裁量权的行使，使相同的罪犯在不同时间、地点和法官那里均得到公正平衡的处罚。这将能有效地解决因裁判者对各种量刑情节理解的不同而产生的量刑不均衡问题。