司法实践中涉烟刑事案件的法律适用

[关 键 词] 涉烟刑事案件  想象竞合犯  量刑  法律适用

非法经营烟草制品和生产、销售伪劣烟草制品的行为不但违反了国家对市场的经营管理制度，还严重扰乱了正常有序的市场经济秩序，在运用相应的行政手段依法进行严格查处之外，对于达到犯罪程度的非法经营烟草制品、生产销售伪劣烟草制品行为，应当上升到刑法层面予以规制，以起到有效的震慑作用。2007年以来，本院刑庭共受理涉烟犯罪案件15件，涉案被告人19名，在对这些案件的处理过程中，笔者发现审判中存在几点难点。

一、涉烟刑事案件审理中遇到的问题

司法实践中，涉烟刑事案件一般涉及到生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪等多个罪名。这些罪名均位于《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之下，分属于生产、销售伪劣商品罪、扰乱市场秩序罪以及侵犯知识产权罪之中。对于涉烟刑事案件如何适用法律，最高人民法院、最高人民检察院针对实践中出现的问题出台了《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，并联合公安部、国家烟草专卖局举行座谈会，形成《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》。应该说对于涉烟刑事案件的法律适用问题，已经有了相对详细的法律依据。然而，具体案件的案情是复杂的，在涉烟案件中，生产、假冒、销售等行为往往交织在一起，同一经营行为之中经常同时包括销售真品烟草制品与销售伪劣烟草制品的行为；该类案件又涉及到销售金额、非法经营数额、货值金额等不同的概念，对于该类案件犯罪形态、法定情节、共犯中主从犯的认定等方面也存在疑难。这些问题导致同一个案件在不同的承办人手中办理会得出不同的罪名适用和量刑结果，法律适用无法统一。

涉烟犯罪中，行为人采用的手段多种多样，分析近几年我院刑庭受理的涉烟案件，最为常见的是无证经营、购假卖假和制假卖假三种，其中被告人从他处购进假烟尚未销售便被查处的情况较多。在案件的审理过程中我们发现存在一些问题：如同样是无证经营卷烟（卷烟中既有真品又有赝品）尚未销售即被查获的情况，有的案件定性为非法经营罪一罪，有的案件定性为非法经营罪和销售伪劣产品罪（未遂）二罪并罚；在量刑方面，主刑和罚金刑的适用没有统一标准，特别是对于伪劣卷烟部分已销售而部分未销售的情况（即同时存在销售金额和货值金额）如何适用刑罚，尚无明确规定。

二、司法实践中涉烟刑事案件的法律适用

对于定性方面存在的问题，实践中有观点认为，如果被告人从他人处购进香烟后尚未来得及销售即被查处，且从被告人处查获的香烟中有真有假，那么对真品香烟应认定为非法经营罪，对假冒伪劣卷烟因其行为同时触犯了销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪二罪，属想象竞合犯，按照想象竞合犯“从一重处断”的原则处理[1]。因为非法经营罪所侵犯的是相关专卖制度，假冒伪劣卷烟不能成为该罪的定罪对象，否则对该罪会让人产生字面上的误解：即假冒伪劣卷烟只要经批准，任何人都可以合法经营。反而言之，生产销售伪劣产品罪调整的对象是指刑法规定的“伪”和“劣”的产品，应当理解为非法经营烟草制品的行为对象只能是真品卷烟，否则，由于非法经营罪较生产、销售伪劣产品罪的追诉标准低，在司法实践中就可能出现将任何涉烟犯罪都囊括其中的现象。故在这种情况下，笔者认为，对该被告人应以销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪同非法经营罪数罪并罚，销售伪劣产品罪和非法经营罪之间并不构成想象竞合。

理由是：

首先，从非法经营罪的立法沿革和其在刑法条文中的位置来看，在原先的计划经济体制下，一切经营活动都要经过严格的行政审批和管制，为此1979年《刑法》设置了投机倒把罪，专门规制违反国家规定非法从事金融、工商业活动，情节严重的行为。然而随着社会的不断发展，在计划经济体制向市场经济体制转变的过程中，有些原来被认定为投机倒把罪予以打击的行为，已经转化成市场经济下的正当经营行为。因此1997年《刑法》分解了投机倒把罪，将有些以投机倒把罪追究刑事责任的行为，在生产、销售伪劣商品类罪和破坏金融管理活动类罪中作了规定，并增设了非法经营罪。由此可见，非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪都是出典于原投机倒把罪，前者位于《刑法》第三章第八节扰乱市场秩序罪之下，后者位于《刑法》第三章第一节生产、销售伪劣商品罪之下，两个罪名规制的侧重点不同。

其次，非法经营罪的客体，是国家关于特殊市场领域的经营许可制度以及由此而形成的市场经营管理秩序。该罪主要是针对经营主体经营资格的合法性（即“经特定许可部门批准”）来设置的，而经营对象、经营方式、经营权限等等方面，可作为判断非法经营情节是否严重的重要因素来考虑，并不能作为非法经营罪的构成要件来理解和适用。

第三，从非法经营罪的字面表述来看，“非法”的含义实际上与该罪条文伊始的“违反国家规定”的含义是一致的。可以认为，非法”之“法”即国家规定，特指全国人大及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，而法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，不应该也不可能包含假冒伪劣性质的物品在内。就烟草制品而言，其与国家安全和人民群众的生活息息相关，国家对烟草制品实施专卖的目的在于管理和规范烟草制品的经营。假冒伪劣的烟草制品，当然不受国家法律的保护。

最后，如果认为非法经营罪的对象包括假冒伪劣产品，那么对于涉烟案件来说，无经营资格而销售伪劣烟草制品的行为，应该构成非法经营罪和销售伪劣产品罪的法条竞合而非实践中所认定的想象竞合。想象竞合犯和法条竞合犯的根本区别在于：前者是实质上的多个具有刑法意义的行为竞合于形式上的同一个自然行为，即侵犯多个法益、实现了不同犯罪构成的行为竞合于同一次身体活动；后者是在实质和形式上均具有单一刑法意义的行为，即是在对同一法益的同一次侵犯过程中，因为法律的错综规定而实现了多个犯罪构成。成立法条竞合的数法条之间，存在外延上的包容或者交叉关系，如果认为非法经营罪亦规制假冒伪劣产品，那么该罪同生产、销售伪劣产品罪在“伪劣产品”这一内容上发生重合。上文关于非法经营罪的立法沿革中也说到，非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪实质上都来源于原先的投机倒把罪，非法经营罪的犯罪构成要件在外延上明显大于生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成要件，前者系普通法条，后者系特殊法条。按照法条竞合犯“特别法优于普通法”的处理原则，对于无经营资格而销售伪劣烟草制品的行为就应当认定为销售伪劣产品罪，不存在想象竞合犯“从一重处断”原则的适用问题。

综合上述分析，实践中行为人从他人处购得卷烟后擅自销售的行为可以总结为以下几种情况：（1）未经过特定的烟草专卖许可部门批准，擅自销售真品卷烟，情节严重的，构成非法经营罪一罪；（2）未经过特定的烟草专卖许可部门批准，擅自销售伪劣卷烟的，一行为构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪二罪，按照想象竞合犯的处断原则根据具体案件情况具体认定；（3）经过特定的烟草专卖许可部门批准，销售伪劣卷烟的，构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪二罪，按照想象竞合犯的处断原则根据具体案件情况具体认定；（4）经过特定的烟草专卖许可部门批准，销售的卷烟里有真有假，对于假烟这部分认定为销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪二罪，按照想象竞合犯的处断原则根据具体案件情况具体认定；（5）未经特定的烟草专卖许可部门批准，销售的卷烟里有真有假，对于真品卷烟这部分可构成非法经营罪，对于伪劣卷烟这部分则构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪的想象竞合。

三、涉烟刑事案件所涉想象竞合犯处断原则的适用

对于实践中涉烟刑事案件所涉及的罪名，如何具体适用想象竞合犯的处断原则是案件承办人需要仔细考虑的问题。想象竞合犯“从一重处断”原则的适用，并不是单纯地比较两罪的法定最高刑、法定最低刑，而是要根据具体案件的不同情况，比较两罪具体的法定刑幅度高低。就上述罪名而言，无论是罪名认定还是量刑考虑，都离不开“数额”——根据刑法规定、相关司法解释、会谈纪要的内容我们不难发现，非法经营罪和假冒注册商标罪的认定关键在于“非法经营数额”和“违法所得数额”；生产、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪的认定关键在于“销售金额”及“货值金额”。认定标准的多元化以及犯罪既遂、未遂形态中金额认定的复杂化使得实践中对于涉烟刑事案件的司法认定难以统一。

（一）关于销售金额的问题

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。可以看出解释者遵循了有生产必有销售，生产和销售呈一前一后、相互衔接的关系这样一种思路。的确，司法实践中较多碰到的是生产伪劣产品后销售以及不生产伪劣产品但从他处购得伪劣产品后予以销售的情况，只生产伪劣产品而不销售的情况并不多见。但是从理论上来说，既然生产、销售伪劣产品罪是选择性罪名，就不能忽略任何选择性要件所体现的行为性质。销售金额只能作为销售伪劣产品罪的要件，而并不能作为生产伪劣产品罪的要件,而该解释的这番规定实质上犯了以偏概全的错误。

在立法及解释尚未补充完善的情况下，对于行为人生产伪劣产品后销售的行为，在认定销售金额时宜对其作广义理解，即只要能够证明在主观上生产者生产的伪劣产品是为了销售，而客观上能够查明行为人拥有足以进行非法商业交易的一定数量、价值的伪劣产品，就认定为存在销售金额[2]。当前实践中存在较多的是行为人生产或者从他处购得伪劣产品后尚未销售即被查处的情况，为了解决这种情况下有关金额的认定问题，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”，该解释提出了“货值金额”的概念。就烟草制品而言，《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》中亦提出：“伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍（15万元）以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”，并对货值金额的计算和几种情况下罪名、犯罪形态的适用作了表述。从一定程度来说，该《纪要》对于涉烟刑事案件的司法操作具有积极意义，在审判实践中起到参考作用。

（二）关于经营数额、违法所得数额的问题

经营数额，指的是经营物品的价值数额，一般是以物品的定价数额乘以行为人经营的物品数量所得的数额；所谓违法所得数额指的是非法经营所获利润的数额。分析相关司法解释可以发现大多数涉及非法经营罪的认定都采用了双重数额标准，即同时规定了经营数额及违法所得数额。因为一般来说非法经营数额与违法所得数额成正比，但也存在只有非法经营数额没有违法所得数额（如经营亏本）或者非法经营数额很大而违法所得数额很小、只有违法所得数额没有非法经营数额（如倒卖许可证）、非法经营数额很小而违法所得数额却很大等特殊情况，若只规定一个“经营数额”或者“违法所得数额”的标准，在这些特殊情形下就难以操作。

于是，有论者提出，在只有非法经营数额没有违法所得数额或者非法经营数额很大而违法所得数额很小的情况下，应以非法经营数额作为认定标准；在只有违法所得数额没有非法经营数额以及非法经营数额很小而违法所得数额却很大的情况下，应以违法所得数额作为认定标准[3]。笔者认为，在非法经营数额及违法所得数额仅具其一的前提下，根据上述观点适用一个标准既符合罪刑法定的原则，又不会放纵犯罪；但是在非法经营数额与违法所得数额兼具的情况下，上述观点便存在问题——非法经营罪系行为犯，“经营数额”是最能够体现非法经营“行为”过程的要素，在实践操作中也更容易举证，而“违法所得数额”似乎同犯罪结果联系更为紧密，仅仅根据非法经营数额与非法所得数额大小的比较来决定适用哪一个作为标准是不符合非法经营罪的本质的。故笔者并不同意该论者“在非法经营数额很小而违法所得数额却很大的情况下便以违法所得作为认定标准”的意见。

刑法学界对于“非法经营之犯罪数额应采用经营数额还是违法所得数额标准”这一问题的主流观点是“折衷主义”——以行为人非法经营数额为主要根据，综合考虑违法所得数额及其他情节[4]。这个观点既抓住了非法经营罪的本质特征，又没有忽略其他对行为社会危害性判断起到一定作用的因素，但对于实际操作来说还是有着不明确性的缺陷，司法者仍要在两个标准之间折衷。对此，笔者认为可采取并列式的标准来认定，即非法经营数额和违法所得数额只要有其一达到标准即可入罪。因为对于非法经营罪来说，其行为的社会危害性主要体现在经营的规模上，而非法经营数额显然是最直接反映经营规模的；但是当没有非法经营数额的时候，违法所得数额无疑从一个侧面反映出经营规模，从而体现出行为的社会危害性；当两者兼具的情况下，两者所反映出来的社会危害性理应都得以体现。

综合上述分析，对于适用哪一个数额作为定案标准这一问题，应当区别对待：当经营数额及违法所得数额兼具的情况下，采用非法经营数额与违法所得数额并列适用的方式较为妥当；而当经营数额及违法所得数额仅具其一的情况下，按照上述学者“适用其一”的观点来认定对于司法实践而言更为有利。

四、量刑方面问题的探讨

伪劣卷烟部分已销售而部分未销售的情况如何适用刑罚的问题，关键在于要合理解决当同一行为所涉销售金额和货值金额存在矛盾时的法律适用。

对于销售伪劣卷烟金额不足5万元, 未销售的库存货值不足15万元,合计金额也不足15万元的,不构成犯罪。

对于销售伪劣卷烟金额不足5万元且未销售的库存货值金额不足15万元,但合计达到15万元的情况,根据《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的规定，是以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。这里适用的是《上海法院量刑指南（总则部分）》第十五条“同类数额累计就轻认定规则”。该规则应当如何理解呢？以盗窃案件为例：行为人分别实施扒窃、入户盗窃和普通盗窃行为，如果三种盗窃行为所窃取的财物单独均未达到相应的起刑点标准的，可以累计盗窃数额，选择起刑点数额相对较高的普通盗窃罪定罪处刑。同样，未销售的伪劣产品处于待销售状态，没有流入社会，也尚未对消费者的权益造成实际损害，与已销售的伪劣产品相比社会危害性较小。因此对于同是销售伪劣卷烟的行为，已销售与未销售的金额单独均没有达到起刑点的，累计后也应选择起刑点数额相对较高（货值金额达到15万元）的销售伪劣产品未遂认定。在量刑方面，则是以已销售烟草制品的销售金额同未销售烟草制品的货值金额相加得出的总金额,按照伪劣产品均未销售但货值金额超过15万元的量刑档次（2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50％以上2倍以下罚金）确定具体法定刑。

对于销售伪劣卷烟金额不足5万元但未销售的库存货值金额超过15万元的情况，在量刑方面，亦是以已销售卷烟的销售金额同未销售卷烟的货值金额相加的总金额,按照伪劣产品均未销售但货值金额超过15万元的量刑档次确定具体法定刑。

对于销售伪劣卷烟金额超过5万元但未销售的库存货值不足15万元的情况以及销售伪劣卷烟金额超过5万元且未销售的库存货值超过15万元的情况, 认定为销售伪劣产品罪的既遂,按照实际销售金额确定法定刑，尚未销售的伪劣产品的货值金额则在量刑上作为酌情从重处罚的因素予以考虑。

另外，由于生产、销售伪劣产品罪的罚金刑是以“销售金额”作为基数的，那么在伪劣产品部分出售、部分未出售时被查获,或者全部尚未出售的情况下，怎样适用？笔者认为，对于此种情况，应依照实际销售数额确定罚金刑，仅有货值数额的,按照销售数额基数为零适用罚金刑。

因为严格依照罪刑法定的原则，在法律没有明确规定其他数额标准时，应当按照已经规定的标准确定刑罚。但从理论的角度分析，对于生产、销售伪劣产品罪而言，货值金额比销售金额更能使该罪得到全面评价，如果将货值金额作为生产、销售伪劣产品罪的基数标准，就可以避免在伪劣产品部分已售部分未售的情况下遭遇量刑适用的尴尬。我国《产品质量法》第五十条也规定:“在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好,或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五以上三倍以下的罚款；有违法所得的,并处没收违法所得；情节严重的,吊销营业执照；构成犯罪的,依法追究刑事责任。”以货值金额为基数标准能使刑法的规定与行政法规的规定保持一致，更能体现“犯罪的二次性违法理论”的精髓，也更能体现刑法保证各种法律规范得以实施贯彻执行的最后一道屏障的保障法作用。