【案情】 2011年5月17日,犯罪嫌疑人赵某在开发新农村安置房施工中因手续不全而停工。建筑商刘某以要求赵某支付其垫付工程款30万元和停工损失为由,与赵某签订一份协议:赵某将第一期已建好的新农村安置房B1号房屋一套,以24万元的价格卖给刘某,以抵押其所欠刘某建房款。如在同年6月17号之前动工,购房代房证退还给赵某,如超过6月17日开工,刘某将拥有该房屋所有权。后赵某出具了B1房子的购房代房证给刘某。2011年5月25日,赵某又将已抵押给刘某的B1号房屋以22万元的价格出售给王某,赵某向王某也出具了B1房屋的购房代房证,并将该房屋的钥匙交付给王某。赵某收取王某购房款22万元后,携款在外躲债,并将该款全部清偿其在苏州债务。2012年4月,王某得知该房屋已被抵押给刘某,由于刘某的阻止不能实际占有,又因联系不到赵某,认为自己受骗,即报案。同年5月18日,公安机关将犯罪嫌疑人赵某抓获归案。另查,赵某开发的第二期新农村安置房工程,已于2012年2月重新开工。针对犯罪嫌疑人赵某是否构成合同诈骗罪,存在两种不同意见。 【分岐】 第一种意见:赵某的行为构成合同诈骗罪。我国刑法第二百二十四条规定,合同诈骗罪,是指以非法占用为目的,在签订、履行合同过程中,使用欺诈手段,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。构成本罪主观方面是故意,并具有“非法占有为目的;客观上要求行为人具有虚构事实、隐瞒真相骗取合同当事人财物的行为。侵犯的客体是复杂客体,即公私财物所有权和国家对合同的管理制度。结合本案具体分析如下: 一是本案犯罪嫌疑人赵某主观上具有非法占有的故意。赵某收取王某购房款后,尽管向王某出具了购房代房证和钥匙,按当地开发房屋的交易习惯实际上已完成交付义务,对收取王某的购房款并没有非法占有目的。但是认定行为人是否有“非法占有为目的”既包括对本合同当事人财产的非法占有,也包括对合同以外第三人财产的非法占有。赵某的行为造成刘某的债权失去了担保物,其债权得不到及时实现。 二是赵某明知出售的房屋已抵押给刘某,在无法履行合同的情况下,仍隐瞒真相,采取欺诈手段,向王某出售该房屋。 三是赵某开发的新农村安置房施工中因手续不全而停工。赵某收取王某购房款22万元后一直携款在外躲债,并将该款全部清偿其在苏州债务,主观上不想履行与赵某签订一份协议。 本案犯罪嫌疑人赵某主观上具有非法占有的故意,故意隐瞒了所出售的房屋已抵押给刘某的事实,将房屋出售给王某,骗取王某的购房款。赵某客观上实施的欺诈行为,且数额较大,其行为完全符合合同诈骗罪的特征,构成合同诈骗罪。 第二种意见:赵某的行为不构成合同诈骗罪。 一是关于合同诈骗罪主观方面“非法占有为目的”,是指永久性的非法掌握、控制他人财物的意图。本案犯罪嫌疑人赵某收取王某购房款后,向王某出具了代房证和钥匙,按当地开发房屋的交易习惯实际上已完成交付义务,对收取王某的购房款并没有非法占有目的。犯罪嫌疑人赵某在与刘某签订抵押协议后,没有积极的想办法去恢复开工,而是将抵押的房屋出售给他人,并即刻离开,直到被抓获,其行为违反了《物权法》第191条第二款关于抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产的规定,使刘某对其债权失去担保。并不能据此认定犯罪嫌疑人赵某对刘某拥有的债权,有非法占有的目的,只能认定赵某的行为侵犯了刘某的债权而不是财产所有权。本案犯罪嫌疑人赵某在没有告知的情况下,将已抵押刘某的房屋出售给王某,客观上实施了欺诈行为,主观故意是逃避债务行为,此行为没有导致刘某债权的灭失,刘某与赵某之间的债权债务关系依然存在。 二是赵某与刘某于2011年5月17日达成的协议,将B1号房屋一套,以24万元的价格卖给刘某,以抵押其所欠刘某建房款。事后双方未办理不动产抵押登记手续。根据《物权法》第九条第一款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。第十五条规定:当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有规定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同的效力”。本案赵某与刘某签订的抵押合同是成立的,但物权没有生效,其债权依然存在。依据《物权法》第一百八十六条规定:“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。关于赵某与刘某合同中约定:“如超过6月17日开工,刘某将拥有该房屋所有权”的条款无效。 三是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定:“出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一的,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或为拆迁补偿安置房屋的事实。由此可见,最高人民法院规定的是出卖人承担“解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失”和“不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的民事责任,而非刑事责任。赵某开发的第二期新农村安置房工程,已于2012年2月重新开工。赵某有履行合同以及承担违约责任的能力。王某因该房已被赵某抵押给刘某不能实际占有,或抵押权人刘某的抵押物被出售等均可以通过民事诉讼,行使自己的权利。如将赵某的行为上升至刑事责任,违反了我国刑法的罪刑法定原则。故赵某的行为不构成合同诈骗罪。 （作者单位:明光市人民检察院） | 
