贩卖毒品罪未遂与既遂之界定

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导读:贩卖毒品罪未遂与既遂之界定中国法院网作者:刘业勇李红艳发布时间:2013-02-2109:02:28【裁判要旨】贩卖毒品行为的既遂不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要,应以毒品是否被行为人买到手和实际已控制认定,从…

贩卖毒品罪未遂与既遂之界定

中国法院网 

作者:刘业勇 李红艳  发布时间:2013-02-21 09:02:28


        【裁判要旨】贩卖毒品行为的既遂不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要,应以毒品是否被行为人买到手和实际已控制认定,从而利于国家对毒品购销活动的管制以及对毒品犯罪活动的惩治,更能体现国家在惩治毒品犯罪活动方面从严立法的精神。

        【案情】

        被告人陈某,(绰号“昊仔”),男,1982年6月10日出生于湖南省新田县金盆圩乡,汉族,初中文化,农民,家住新田县金盆圩乡陈继村。

        2008年9月以来,被告人陈某向他人贩卖冰毒(甲基苯丙胺)3.4克和麻古692个(检出甲基苯丙胺成份和咖啡因成份,净重62.28克),具体情况如下:

        1、2008年9月份的一天晚上9时许,被告人陈某在新田县龙泉镇西门桥桥头处将冰毒以人民币500元1包的价格卖给李某2包,共计人民币1000元;当晚24时许,被告人陈某又在新田县龙泉镇西门桥桥头处将2包冰毒卖给李某,共计人民币1100元;2008年10月13日左右的一天晚上,被告人陈某在新田县龙泉镇东辉宾馆将10个麻古卖给李某,共计人民币500元。

        2、被告人陈某分四次在新田县龙泉镇东辉宾馆将4包冰毒卖给彭某,共计人民币800元。

        3、2008年10月7日,被告人陈某在新田县龙泉镇东辉宾馆将麻古以人民币40元1个的价格卖给肖某5个;2008年10月10日,被告人陈某在新田县龙泉镇东辉宾馆将麻古以人民币40元1个、冰毒以人民币500元1包的价格卖给肖某麻古5个、冰毒1包;2008年10月16日,被告人陈某在新田县龙泉镇龙泉宾馆将麻古以人民币40元1个的价格卖给肖某11个。

        以上被告人陈某共计贩卖冰毒9包(冰毒以0.2克每包计算,共计1.8克)、麻古31个。

        2008年10月16日,公安机关侦查人员在接到群众举报后,从被告人陈某所住的新田县龙泉镇龙泉宾馆312房间内缴获661个麻古(净重59.9克)、1.6克冰毒、吸麻古瓶一个及吸麻古专用吸管56根。

        另查明,被告人陈某也吸食毒品;其在未被采取强制措施时,如实向公安机关交代了主要犯罪事实。但在本案庭审过程中,被告人陈某提出被查获的661个麻古有500个不是其所有。

        上述事实,有检察机关提交,并经法庭质证、认证的相关证据予以证明。

        【裁判】

        法院审理认为,被告人陈某为获取非法利益,多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺共计65.68克(其中冰毒3.4克、麻古692个重量计62.28克),其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项之规定,构成贩卖毒品罪。新田县人民检察院指控被告人陈某的犯罪罪名成立。但起诉书指控“被告人陈某在2008年10月16日被公安机关查获的61.5克甲基苯丙胺,是因意志之外的原因没有卖出的毒品,系犯罪未遂”本院不予认可,因我国刑法对具体犯罪的规定均以既遂为标准,贩卖毒品罪以具有贩卖故意,且已非法获得毒品为既遂标准,不以是否进入交易环节、是否达成交易合议、毒品是否实际卖出为标准,但考虑该部分毒品未实际卖出,在量刑时可对被告人酌情从轻处罚;另指控被告人陈某贩卖给李某、肖某、彭某的9包冰毒为6.6克亦不妥,因每小包冰毒的确切数量无其他证据证明,故根据被告人陈某在庭审中供述的0.2—0.3克每包的数量,从刑法证据认定的原则出发,应认定其贩卖的冰毒每包为0.2克较妥;公诉机关将麻古数量的“净重量”表述为“折合”亦不规范。被告人陈某在贩卖毒品过程中虽有吸食毒品的情节,但被查获的661个麻古和1.6克冰毒仍应认定为其犯罪的数量,但在量刑时可酌情予以从轻处罚。被告人陈某提出“公安机关现场缴获的麻古有500个不是他的”的辩解意见,经查,缴获毒品的地点是在新田县龙泉镇龙泉宾馆陈某所开的312房间,且被告人陈某在公安机关多次讯问时均未提出其中有500个麻古不属他的,公安机关现场查获的毒品数量与其所购买的毒品数量基本相符,而被告人又无证据证明另有他人在其所住房间藏有毒品,也不能说明其购买的大部分毒品的具体去向,故此辩解意见与客观事实不符,本院不予采纳;但其提出“指控他贩卖给李某、彭某、肖某的冰毒数量不属实,他贩卖的冰毒的数量约是0.2—0.3克每包”的辩解意见,符合客观事实,本院予以认可。其辩护人龙律师提出“起诉书指控被告人陈某贩卖70.48克毒品证据不足”的辩护意见,本院现已认定被告人陈某贩卖毒品的数量为65.68克,公诉机关的指控并非证据不足,只是计算方法不准确;另其提出“被告人也吸食毒品,查获的661个麻古和1.6克甲基苯丙胺不能全部认定为贩卖未遂;被告人陈某有自首情节,可以从轻或者减轻处罚”的辩护意见,经查,被告人陈某在未被采取强制措施时,如实向公安机关交代了其主要犯罪事实,但在本案庭审过程中,被告人陈某否认了其主要犯罪事实,不属自首,故对该辩护意见,本院不予采纳;但其提出“毒品数量的计算方法不准确,其贩卖出去的毒品只有31个麻古和9包冰毒;起诉书将麻古量直接表述为‘折合’为甲基苯丙胺不准确”的辩护意见,本院予以采纳。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款(一)项、第七款,第三百五十七条第二款,第五十五条第一款,第五十六条第一款,第五十九条第一款,第六十一条,第六十二条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定,判决:被告人陈某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收个人财产人民币三万元,剥夺政治权利一年。

        【评析】

        我国《刑法》对“贩卖毒品”中“贩卖”的含义和范围均未作明确规定,致使目前法学理论界和司法实践中对其产生不同的理解,更引发了学术界与司法实践中,对贩卖毒品罪的既未遂问题产生的较大争议。

        在陈某贩卖毒品一案中,对于被告人陈某在2008年10月16日被公安机关查获的尚未卖出的61.5克甲基苯丙胺,是否应当认定为犯罪既遂,公诉机关与审判机关亦存在分歧意见:

        1、公诉机关主张被告人陈某的该行为应认定为犯罪未遂。其理由是被告人陈某尚未将61.5克甲基苯丙胺卖出去就被公安机关查获,其没有卖出毒品是因意志之外的原因造成的,符合《刑法》第20条关于犯罪未遂的相关规定。

        2、审判机关则主张被告人陈某该行为涉及的61.5克甲基苯丙胺应当与其在另外多次贩卖毒品行为中涉及的,但未经处理的毒品数量累计计算。换言之,审判机关主张被告人陈某该行为应认定为犯罪既遂。其理由是我国刑法对具体犯罪的规定均以既遂为标准,贩卖毒品罪以具有贩卖故意,且已非法获得毒品为既遂标准,不以是否进入交易环节、是否达成交易合议、毒品是否实际卖出为标准,但考虑该部分毒品未实际卖出,在量刑时可对被告人酌情从轻处罚。

        法学理论界与司法实践中对贩卖毒品罪的既未遂问题有不同的主张:有的主张契约说,即认为买卖双方意思达成一致,契约的达成为既遂,至于是否已经交货或付款,在所不问。有的主张转移说,即认为贩卖以毒品是否卖出成交即以毒品实际上转移给买方为既遂。有的主张进入交易说,即认为毒品是否进入交易是既、未遂的区分标准,至于是否已实际成交,是否获利,均不影响既遂的成立。还有的主张出手及控制说,认为行为人只要向他人卖出所有的毒品即可构成既遂;为了贩卖而先行买进毒品,只要将毒品买到手和实际已控制该毒品,即为既遂,即使行为人在买卖毒品的过程中被现场抓获均构成既遂。

        笔者认为契约说忽略了毒品作为贩卖毒品犯罪证据的重要性,在毒品买卖双方单纯商谈的场合,缺少毒品买卖的证据,一般是很难认定其实施了购买或贩卖毒品行为。转移说与进入交易说则将贩卖毒品罪的既遂范围限制过窄,不利于打击当前形形色色的毒品非法交易行为。所以,笔者主张出手及控制说,其更利于国家对毒品购销活动的管制以及对毒品犯罪活动的惩治,更能体现国家在惩治毒品犯罪活动方面从严立法的精神。就陈某贩卖毒品一案而言,被告人陈某在2008年10月16日被公安机关查获的尚未卖出的61.5克甲基苯丙胺,应认定是犯罪既遂。理由是:

        1、贩卖毒品行为通常始于购买,单就购买毒品行为而论,其已具有一定的社会危害性。购买大宗毒品往往是为了实施新的卖出行为,以从中谋取暴利,是贩卖毒品的起点。在这一贩卖毒品的过程中,购买毒品行为包含了进一步危害社会的现实危险性;而卖出毒品是把购买毒品产生社会危害变为现实。由此可见,贩卖毒品的过程中的这两个关联行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性,只要实施其中一个行为,就具有以下犯罪既遂的必要。所以,贩卖毒品行为的既遂不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要。

        2、在贩卖毒品中,毒品的数量影响量刑轻重。如果以实际转移到买方的毒品数量既遂标准的数量,那么从毒犯家中搜出的没有出售转移到买方的毒品就只能作未遂认定。由此产生了既遂与未遂的毒品数量能否相加的司法难题。根据《刑法》第347条规定贩卖毒品罪的精神,结合犯罪构成原理及量刑关系三方面分析,贩卖毒品罪以界定为举动犯为准确,对贩毒分子未带到交易现场,而在其居住的地方查获的毒品应计算在贩卖毒品的数量内。

        3、司法实践中,大量被抓获的毒品犯罪人均停顿在购买了毒品尚未卖出,或者正在进行毒品交易人赃俱获的场合。真正已将毒品由卖方转移到买方手上,毒品交易完成以后被抓获的情形属于少数。如果以“毒品转移说”的观点判断贩卖毒品罪的既遂与否,则必然使大量的贩卖的毒品案件作未遂处理,显然标准过严。


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