集资诈骗罪的司法认定

  发布时间：2013-08-14 15:41:45 点击数：

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导读:集资诈骗罪的司法认定周少华*董晓瑜**随着经济发展的多元化，个人及经济组织在集资过程中采用的手段也呈现出复杂化，以集资名义敛财的犯罪现象时有发生，特别是集资诈骗犯罪案件。此类案件往往涉及的被害人人数众多、…

集资诈骗罪的司法认定

周少华* 董晓瑜**

随着经济发展的多元化，个人及经济组织在集资过程中采用的手段也呈现出复杂化，以集资名义敛财的犯罪现象时有发生，特别是集资诈骗犯罪案件。此类案件往往涉及的被害人人数众多、地域较广，涉案金额较大，取证困难，赃款大多去向不明，很难查处。集资诈骗犯罪既严重扰乱金融监管秩序，又危害国家和人民的财产安全，直接影响社会的稳定与和谐。 因此，如何准确认定集资诈骗犯罪，对于及时打击此类犯罪，最大限度挽回被害人经济损失、减少被害人群体上访事件的发生，有着重要的现实意义。根据我国刑法第一百九十二条的规定，所谓集资诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。由此可以看出：（1）集资诈骗罪是目的犯，构成本罪必须以 “非法占有目的” 为其构成要件。 （2）集资诈骗罪是数额犯，构成本罪必须以 “数额较大” 为其构成要件。 （3）集资诈骗罪是从诈骗罪中分离出来的，是诈骗罪的一种特殊形式，两者之间是 “特殊法与普通法” 的关系，因此，使用 “诈骗方法” 是构成本罪的又一要件。该罪既符合普通诈骗罪的一般构成特征，即行为人实施欺骗行为—— —对方陷入认识错误—— —对方基于认识错误处分财产—— —行为人取得或使第三人取得财产—— —被害人遭受财产损失；又有自己的特征，即集资诈骗罪只能发生在金融活动中，其以骗取公众钱款为对象并且使用诈骗方法实施了非法集资行为。如果以诈骗为目的向特定人借款,仅是普通诈骗行为，并不构成集资诈骗罪。

一、“以非法占有为目的” 的认定

刑法规定集资诈骗罪必须具备“非法占有目的” ，即行为人在主观上具有将非法聚集的资金据为己有的目的。所谓据为己有，既包括将非法募集的资金置于非法集资的个人控制之下，也包括将非法募集的资金置于本单位的控制之下。非法占有仅是行为人主观上进行非法集资的一种追求，并非是指实际占有的状态。从立法技术角度分析，刑法规定某些犯罪的成立必须具备特定目的， “是用以特别指明行为人的主观恶性及其行为的社会危害性程度，从而在某些场合作为区分罪与非罪的界限”。若行为人具有非法占有目的，则可以认定其构成集资诈骗罪；相反，行为人不具有非法占有目的，即使发生财产无法返还的情况，亦不能认定构成集资诈骗罪。

由于非法占有目的是行为人的一种主观心理活动，不仅不具有直观性，甚至具有复杂性与隐蔽性，所以在很多情况下难以认定行为人是否具有非法占有的目的。 但行为人的主观心理活动可以通过客观行为表现出来，据此可以分析行为人的主观心理活动，来推定是否具有非法占有目的。1997 年刑法对什么是 “非法占有目的” 并未明确，但1996 年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称 《解释》)第三条第四款对 “非法占有目的” 的认定进行了解释：(1)携带集资款逃跑的；(2)挥霍集资款,致使集资款无法返还的；(3)使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；(4)具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。笔者认为， 《解释》 中非法占有目的的认定在于造成了无法返还的结果，但并非所有 “无法返还” 的结果都能推出非法占有的目的，关键是要分析导致无法返还的结果是主观上的原因还是客观上的原因。 如果是客观上的原因如因经营不善而导致破产的情况下无法返还，就不应认定为有非法占有目的。2001 年最高人民法院印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称 《纪要》 ），对金融诈骗罪中 “非法占有目的” 的认定作出了明确规定：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、 转移资金、 隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿、 销毁账目或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金、 拒不返还的行为。不可否认， 《纪要》 比 《解释》 更加完善合理，但笔者认为仍有不足之处，如《纪要》 的第(7)种情况的落脚点仍在拒不返还。因此，在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有不法所有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而少量的资金用于个人消费或挥霍的，不应仅据后一事实认定具有不法所有的目的。 ①

笔者认为，实践中集资诈骗犯罪在客观方面具有的共性问题，对非法占有目的的准确认识起到补充和辅助作用：（1）在公司或企业成立之初存在虚报注册资本或虚假出资的情况，且成立之后，没有实际投资或没有实体经营项目或计划，以支付高额利息、回扣、介绍费等方式非法集资，致使集资款大量流失、无法返还的；（2）虽然公司或企业是合法成立，但并未实际经营，没有相关业务，公司或企业的成立仅为非法集资寻找合法的名义；（3）公司或企业合法成立也有相关业务，但没有条件承担或履行其对外宣传和承诺的相关业务和项目，或明知无盈利可能，仍以此为幌子非法集资，并造成集资款大量流失、无法返还的；（4）明知无还款能力，仍随意支解、 处分集资款，致使集资款大量流失、 无法返还的；（5）严重资不抵债情况下非法集资，将集资款用于还债，致使集资款无法返还的；（6）集资所得的全部或大部分资金未用于其对外宣传和承诺的相关业务和项目，也未用于其他业务，而是被转移、隐匿、 私分或个人占有或使用。 以上情形，应认定为具有非法占有目的。 在

司法实践中，应当坚持主客观相一致的原则，不能主观归罪也不能客观归罪，而应当根据具体情况具体分析，综合各种因素和情节，才能做到准确定罪、科学量刑。

二、“诈骗方法” 的认定

诈骗作为一个法律用语，我国刑法并未明确其定义，刑法理论上一般将其概括为 “虚构事实、 隐瞒真相”。 集资诈骗罪从客观要件上看，是使用诈骗方法进行非法集资的行为。诈骗方法就是指行为人采用虚构事实或者隐瞒真相的方法。 就集资诈骗罪而言，参照 《解释》 第三条第二款的规定：所谓 “诈骗方法” 是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。所谓“虚构集资用途” 是指集资诈骗行为人虚构各种 “有利于” 回报投资者的用途，而实际将集资款非法占为己有。“虚假的证明文件” 是指行为人为了骗取公众的信任，伪造各种能证明自己经济实力的文件，同时利用公众对政府机关比较信任的心理，伪造各种政府机关的证明文件以证明其集资的合法性。

“高回报率”是行为人集资诈骗得逞的最有力的手段，虽然国家允许集资的利息可略高于银行存款利息率，但集资诈骗行为人承诺的利息率要远高于规定的界限，从根本上讲这种利息率又是无法兑现的。②

从上述分析中不难看出：犯罪分子使用诈骗方法非法集资行为主要是利用公众缺乏投资知识、 盲目进行投资的心理，钻市场经济条件下经济活动纷繁复杂、 投资法制不健全的空子进行的。需要注意的是，诈骗方法和危害结果之间应当有因果关系，即行为人使用诈骗方法使相对人陷入认识错误，相对人必须确因认识错误而做出违反自己真实意思的决定， “自愿” 地处分自己的财物，而使自己遭受财产损失，使行为人取得财产。若行为人虽然使用了诈骗方法，但相对人并不是因为被骗而参与集资，而是出于同情或者其他考虑而自愿参与集资活动的，则不应认定行为人使用诈骗方法进行非法集资。

在实践中，更需要注意的是不能将所有在集资过程中存在夸大、 欺诈成分的行为都片面认定为本罪的 “诈骗的方法”。正确认定 “诈骗方法” ，主要考察两方面：第一，看目的，本罪目的是非法占有集资款，而不是为了生产经营；第二，看诈骗方法是否是集资的主要或唯一手段，本罪采用诈骗方法，往往是取得集资款的主要或唯一手段，而不能将非法集资过程中行为人可能会有一定成分的欺诈手段统统认定为本罪的诈骗方法。

三、“非法集资” 的认定

所谓集资，是指公司、 企业或其他经济组织，依照法律、 法规规定的条件和程序，通过向社会公众发行有价证券，或者利用融资租赁、 联营、 合资、 企业内部集资等发生在资金市场上筹集资金的行为。 ③换言之，集资是向社会筹集款项，吸引公众投资入股、捐助或者购买其彩票、 奖券等，其筹资行为具有明显的融资性。根据我国现行法律、 法规的规定，合法的集资行为必须具备以下几个条件: （1 ）集资主体必须合法。集资主体仅限于股份有限公司或者有限责任公司或其他依法设立的具有法人资格的企业，任何个人和非法人的经济组织不能以任何方式向社会公众集资。（2）集资目的必须正当。集资必须是为了企业的设立或扩大再生产，而不能以弥补亏损、 转嫁风险为目的，也不得以其他非法经营目的或申报批准的经营目的以外的其他经营目的进行集资。（3）集资方式必须合法。企业募集资金主要是通过发行股票、债券或者融资租赁、 联营、 合资等方式进行。其中，发行股票和债券是最常见的集资方式。而其他方式，如以存款付息的方式进行集资就是非法的。（4）集资行为必须合法。企业在资金市场上募集资金，必须按照公司法及其他有关募集资金的法律、 法规的规定，严格按照法定的方式、程序和条件、 期限、募集额度、 募集的对象等进行。④除以上几种以外的各类集资活动均属非法集资。

非法集资，并不仅仅是指集资活动缺乏合法依据或者批准手续，还在于这种集资活动本身是虚假的，是以诈骗公众钱款为目的的。非法集资具有下列特征：第一，未经有关部门依法批准。包括未按法律、 行政法规或国务院的政策性规定由有关部门批准集资，没有批准权限的部门批准集资，有审批权限的部门超越权限批准集资等几种情形；第二，承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式或其他形式；第三，向社会不特定的对象筹集资金；第四，往往以合法形式掩盖非法集资的性质，如以投资入股、 签订技术转让合同的形式，掩盖其非法集资的目的。一般而言，具有以上四个特征的集资行为可以认定为非法集资行为，但判断非法集资要综合集资者主体资格、主观方面和客观方面的因素全面考虑。关于非法集资的形式，中国人民银行将非法集资的形式分为七种：（1）通过发行有价证券、会员卡或债权凭证等形式吸收资金。 （2）对物业、 地产等资产进行等份化，通过出售其份额的处置权进行高息集资。 （3）利用民间会社形式进行非法集资。利用民间会社进行非法集资主要利用亲朋好友、同事等连带关系，建立秘密集资的关系，主要有民间 “抬会”、“标会” 等。 （4）以签订商品经销合同的形式进行的非法集资。 （5）以发行或变相发行彩票的形式集资。（6）利用传销或秘密串联的形式进行的非法集资。 （7）利用果园或庄园开发的形式进行非法集资。⑤但上述集资诈骗的形式过于抽象，不容易理解和实际操作，笔者认为，近几年司法实践中非法集资的主要表现形式有：（1）以公司将在境内外的证券市场上市，或称其发行的股票已获政府批准，诱使或骗取投资者购买其股票或股权；（2）以预售、 合作经营、 投资入股或加盟等为名承诺回报，收取订金、 股金、 加盟费等名义非法向社会公众集资；（3）以返租、 代管、 代养等形式销售商品、 收取保证金等形式非法集资；（4）以国家对生态环境保护、发展绿色产业等方面的鼓励政策为幌子，许诺高额回报，进行非法集资；（5）通过发展会员收取高额入门费，但不依托于商品买卖的手段进行非法集资；（6）通过各种渠道（主要是互联网） 、 大肆宣传 “消费储值”的经营模式，通过收取商家和消费者加盟费的方式，或者拿钱购买积分，高额返回的形式进行非法集资。（7）利用多层次传销等复杂的营销形式进行非法集资。 （8）伪造证明，自制彩票，借用正规招牌，披上合法外衣，大肆进行彩票发行，利用发行彩票非法集资。

四、“数额较大” 的认定

集资诈骗罪以数额较大为犯罪构成要件，未达到数额较大标准的，以一般违法行为处理，不应认定构成犯罪。可见，数额较大是区分集资诈骗行为罪与非罪界限的重要标准。所谓诈骗数额，是指按一定标准计算的财产的数目，也就是货币或具有一定经济价值的物品的数目。司法实践中经常涉及几种数额，即指向数额、 所得数额、 交付数额和侵害数额。所谓指向数额，是指诈骗犯罪指向的公私财物数额，即行为人主观上希望骗得的数额；所得数额，是指诈骗犯罪人通过实施诈骗行为实际得到的财物数额；交付数额，是指诈骗行为的被害人由于受骗而实际交付的财产数额；侵犯数额，是指诈骗行为直接侵害的实际价值额。⑥目前 “所得数额说” 是通说的观点，且 《解释》 第二条第二款规定： “利用经济合同诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。” 第九条规定： “对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。” 笔者认为，在没有新的法律或者司法解释出台之前，司法实践中应当参照 《解释》 ，在认定集资诈骗犯罪的数额时，以行为人所得数额计算。“数额巨大和数额特别巨大” 的标准在《解释》中都有规定，根据 《解释》 第三条第五款的规定： “个人进行集资诈骗数额在20 万元以上的，属于 ‘数额巨大’ ；个人进行集资诈骗数额在100 万元以上的，属于 ‘数额特别巨大’。” 第六款规定： “单位进行集资诈骗数额在50 万元以上的，属于 ‘数额巨大’ ；单位进行集资诈骗数额在250 万元以上的属于 ‘数额特别巨大’。” 而 “数额较大” 的标准，在 《解释》 中没有规定，在最高人民检察院、 公安部2010 年5 月7日印发的 《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》 中规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）个人集资诈骗，数额在十万元以上的；（2）单位集资诈骗，数额在五十万元以上的。但这毕竟是追诉标准，究竟是否为数额较大的标准还有待商榷。笔者认为，有关 “数额较大” 的标准应该尽快出台相关的立法解释或者司法解释予以明确规定。 在新的司法解释未出台前，实践中应按照 《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二） 》 中规定的追诉标准的起点数额十万元，作为数额较大的起点。